臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第123號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
號
5樓選任辯護人 周春霖律師被 告 己○○
號7樓指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第341號中華民國97年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1443號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係彰化縣員林鎮公所農業課技士，職司農業用地作農業使用證明核發、農業經營不可分離會辦、農民資格審查及上級交辦事項等職務；被告己○○則先後擔任員林鎮公所建設課課員及代理課長，負責農業用地作農業使用會勘及兼辦都市計畫等業務，均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限。㈠緣於民國95年1月間，員林鎮民乙○○委託代書丙○○向員林鎮公所申請渠所有坐○○○鎮○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之「農業用地作農業使用證明書」。被告丁○○、己○○明知該申請案之土地上建物經員林地政事務所於74年8月14日測量結果，其建築總樓地板面積合計為504.24平方公尺（3個樓層建築面積各為168.08平方公尺），若加計該建物嗣後4樓加建之違章鐵皮建築及該建築1至4樓後方加建之違章建築，其建築總面積為807.96平方公尺，顯不符合「都市計畫法臺灣省施行細則」第29條第1項第2款「‧‧農舍‧‧建築總樓地板面積不得超過660平方公尺」及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第6條第1項第1款「農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者，不得認定為作農業使用」等法令規定，竟基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，於95年1月26日辦理現場會勘時，違背法令，分別在其等職務上所掌之「會勘紀錄表」及「證明審查表」公文書之「會勘意見」及「符合」或「不符合」欄內，分別註明及勾註「符合」之不實登載，並由被告丁○○刻意迴避拍攝該建物全景照片，用以誤導該公所負責審核之主管，並經逐級簽可核發農業用地作農業使用證明書予乙○○，足以生損害於員林鎮公所審查上開證明書申請之正確性。嗣乙○○於移轉上述土地所有權時，即檢具該證明書向彰化縣稅捐稽徵處員林分處提出申報，因而獲得免予課徵新臺幣（下同）25萬1331元土地增值稅之不法利益。㈡另於94年5月間，員林鎮民庚○○委託代書王秋鵬向員林鎮公所申請坐○○○鎮○○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之「農業用地作農業使用證明書」。被告丁○○、己○○明知該申請案之土地上建物之總樓地板面積，若加計3樓違章搭建之鐵皮屋，其建築總樓地板面積為555.73平方公尺，顯不符合「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第4條第1項「申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建築總樓地板面積不得超過495平方公尺，其建築面積不得超過耕地面積百分之5，建築物高度不得超過3層樓並不得超過10.5公尺」及「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第6條第1項第1款「農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用者，不得認定為作農業使用」等法令規定，竟基於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，於94年5月5日辦理現場會勘時，違背法令，分別在其等職務上所掌之「會勘紀錄表」及「證明審查表」公文書之「會勘意見」及「符合」或「不符合」欄內，分別註明及勾註「符合」之不實登載，並由被告丁○○刻意迴避拍攝該建物全景照片，用以誤導該公所負責審核之主管，並經逐級簽可核發農業用地作農業使用證明書予庚○○，足以生損害於員林鎮公所審查上開證明書申請之正確性。嗣庚○○於移轉上述土地所有權時，即檢具該證明書向彰化縣稅捐稽徵處員林分處提出申報，因而獲得免予課徵新臺幣（下同）46萬9729元土地增值稅之不法利益。因認被告丁○○、己○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第213條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告等及渠等之辯護人，對於本案下列引為證據之證人陳述及書證，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且該等證人之陳述及書證亦經本院於審理期日提示、朗讀並告以要旨，本院復審酌下述證據資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，應認具有證據能力。
四、實體之說明：
㈠、公訴人認被告丁○○、己○○涉有上開犯嫌，主要係以被告丁○○、己○○及證人劉萬貴所陳稱有關農業用地作農業使用證明之核發程序，及員林鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表、農業用地作農業使用會勘紀錄表、本案之會勘紀錄2份、農業用地作農業使用證明申請書、證明書、審查表、會勘紀錄表、委任書、農業用地繼續作農業使用承諾書、使用執照、土地登記謄本、地籍圖謄本、會勘照片、移送機關查證照片、移送機關會勘紀錄、彰化縣稅捐稽徵處員林分處函、農業用地書面審查結果簽辦單、土地增值稅申報單、員林鎮公所農業課承辦案件登記簿2本及申請農業證明光碟2片，為其主要論據。
㈡、訊據被告丁○○固坦承於前揭時間任職彰化縣員林鎮公所農業課技士，且就起訴書所載乙○○、庚○○申請就前揭2筆系爭土地申請核發農業用地作農業使用證明書時，係由伊與被告己○○前往現場會勘，並曾拍攝現場照片，事後並製成會勘紀錄及審查表，且均核發農業用地作農業使用證明書等情屬實；訊據被告己○○固坦承於前揭時間任職彰化縣員林鎮公所建設課，就起訴書所載乙○○、庚○○申請就前揭2筆系爭土地申請核發農業用地作農業使用證明書時，係由被告丁○○通知伊後，前往現場進行會勘，並製成會勘紀錄及審查表等情不諱，惟均堅詞否認有何前揭犯行，被告丁○○辯稱：於會勘時就農地上所存在之建物部分，係屬建設課之職責，伊拍照僅係證明所會勘之地點究竟在何地點，法令並未規定伊有拍照之職責，且伊之權責僅限於會勘紀錄表中之
1 至8項，伊並無何圖利及明知為不實事項而登載於公文書之情；被告己○○辯稱：就申請人乙○○部分，該土地上之農舍，係其他共有人所有，與申請人乙○○並無何關係，且除該農舍外，申請人所申請之土地，均係種植稻穗，伊審核結果認為係供作農業使用，合乎法律規定；又就申請人庚○○部分，因該農舍係於79年間即已建造，雖然農業發展條例於89年間修正後，就農業用地上之農舍樓地板面積另有規定，然伊於審核時，認依照中央法規標準法規定，就此申請案件，仍應依修正前之農業發展條例作實質認定，始勾核符合，伊並無圖利及明知為不實事項而登載於公文書之情。
㈢、本件被告丁○○、己○○對於渠等於前揭時間，分別任職員林鎮公所農業課及建設課，並曾於前述時間，參與審核系爭土地、之農業用地作農業使用證明，並經渠2人前往系爭土地、進行會勘後，均於會勘紀錄表及審查表上載明「符合」後，而分別核發農業用地作農業使用證明書予乙○○及庚○○等情，均坦承不諱，且有系爭土地、之農業用地作農業使用證明申請書、會勘紀錄表、證明審查表及農業用地作農業使用證明書各1份在卷可稽（95年度他字第2594號卷第6頁、第11頁、第13頁、第14頁，96年度偵字第1443號卷第75頁、第76頁），此部分之事實應堪認定。又被告丁○○、己○○於接受申請前往系爭土地、進行會勘時，系爭、土地上所坐落之農舍，均有違反使用執照而自行增設違建部分，就系爭土地上之農舍，含增建違建部分，合計面積為807.96平方公尺，就系爭土地上之農舍，含增建違建部分，合計面積為555.73平方公尺，亦為被告己○○陳述在卷，並有彰化縣員林鎮公所分別於96年1月5日及96年4月9日派員前往系爭土地、進行會勘後所製作之會勘紀錄各1紙及該等建物現況照片共4紙在卷可稽（見96年度偵字第1443號卷第46頁、第133頁、第77頁、第122頁）。
㈣、被告己○○雖於調查站詢問時供稱：「我當時並未親至現場會勘，就在會勘意見表上簽註『符合』二字」、「因為上述這塊土地曾於88年申請過一次自耕能力證明，當時並未加蓋，我仍有印象，所以這次申請我並未親自前往會勘，就依過去經驗蓋章」、「因為我確實沒去，所以我無法實際丈量」、「（問：承上，你核章時有無依丁○○95年1月26日現場會勘後所附照片作為審核依據？）我僅瀏覽一下，未仔細檢查」、「（問：根據丁○○於95年12月28日在本站供稱，你曾於第2次會勘時親自前往現場勘查，與你前述說法不符，你有何解釋？）我真的沒去會勘過」；嗣於檢察官偵查中亦供稱：「95年1月26日會勘時我業務繁忙，我沒有去，因為這筆土地好像在88年異動時就已申請過1次自耕能力證明書，我當時曾去看過1次，他是合法使用，我就依民眾送來的資料及農業課主辦人拍照的資料來審核，並且在審查表上面勾符合」；於原審初訊時仍供稱：「我從頭到尾都沒有○○○鎮○○段○○○○號會勘，我只有去會○○○鎮○○○段○○○○號」等語。惟查：
⒈被告己○○於原審97年8月7日審理時即以證人之身分具結證
稱：「（問○○○鎮○○段○○○○號有誰前往會勘？）我當時去了一下子就回來了。（問：誰跟你一起共同在場會勘？）丁○○、我、代書，其他我沒有什麼印象。（問：你何時想起來你有○○○鎮○○段○○○○號會勘？）我剛才出去被告丁○○跟我提醒當時的情形，我才想起來。」等語（參原審卷第113頁至114頁）；於本院前審98 年1月13日審理時供稱：「（問：對於被告丁○○、己○○之前歷次警詢、偵查中，原審審理時供述所言有何意見？）我因為太忙記不清楚，有時會講錯」等語（本院前審卷第79 頁背面至80頁)；於本院亦再度供稱：乙○○的部分，伊於第1次時沒有去，第2次就是會勘紀錄所載之95年1月26日伊有去勘查等語（本院卷第28頁背面）、因伊於00年00月00日生平第1次遭多名調查員至伊辦公室、住家搜索，迄午後始帶到彰化縣調查站詢問，當時午、晚餐粒飯未食，精神恍惚，且伊自94年6月起奉派代理建設課長，身兼多職，日夜案牘勞形，故記憶模糊，非伊有何隱瞞或反覆等語（本院卷第34頁），並提出彰化縣員林鎮公所94年7月8日員鎮人字第094001 9378號函（本院卷第36頁），證明其自94年6月28日起兼代理建設課長職務。
⒉被告丁○○於①、95年12月28日之調查筆錄中即陳稱：「（
提示：申請人『乙○○』之員林鎮公所農業用地作農業使用會勘紀錄表、會勘照片、審查表及證明書影本各乙份，問：所示之會勘紀錄表、審查表及證明書等文件，你有無實際參與會勘？參與會勘人員？會勘情形為何？（詳視後作答）我有實際參與本案之會勘，本件申請案我印象中共至現場會勘2次，第1次由我及當事人進行會勘，會勘時發現本案土地上有建物，我乃在會勘意見欄內填載『農業用地上有農舍建物』，因該建物是否符合農業之用並非我的權責，所以印象中我有再次會同建設課己○○及當事人進行第2次審查，由於建物是否符合農業之用是由己○○判定，己○○在會勘紀錄表會勘意見欄中填寫『符合』，顯示己○○判定該建物符合農業之用，綜合農業課、建設課及民政課會勘紀錄之會勘意見，皆符合審查表中所列規定，所以我才會核發『農業用地作農業使用證明書』」、「（問：你前往乙○○申請農業用地作農業使用地點會勘之詳情為何？）我印象中，我有2次前往乙○○申請農業用地作農業使用地點會勘，第1次係當事人（乙○○本人或委任之代書，我並不清楚）依通知時間至員林鎮公所載我前往現場會勘，當時現場並無其他人，僅我及當事人2人，我印象中第2次也是同一當事人至員林鎮公所載我及己○○至現場會勘，現場有無其他人，我已記不清楚，會勘約5-10分鐘，當事人就載我們回鎮公所。」等語（參他字第2594號卷第47頁、第52至53頁。）②、於95年12月28日偵查中具結證稱：「（問：本件你受理民眾乙○○申請之『農業用地作農業使用證明書』前後有去現場會勘2次？）是。（問：前後2次會勘都有拍照？）我只有拍1次，但是我忘記是哪1次了。（問：關於本案己○○跟你會勘過幾次？）我的印象中，己○○是第2次才跟我一起去的。（問：為何己○○第1次沒去？）可能是他另有公假，有時候他叫我去看，再拍照下來給他。（問：你第2次如何去現場會勘？過程如何？）是當事人載我到現場，坐的車子的型式、顏色我忘記了。（問：公所受理這一類的案件，有關於會勘的部分，除了己○○之外，建設課會有其他人跟你去會勘嗎？）我都是跟己○○去的，會勘的人選是建設課課長呈由鎮長派任。（問：為何後來又去看了第2次？）因為農地有建築物，所以才又去會勘1次。如果農地上都沒有建物的話，理論上己○○沒有去會勘的場合，他審核時就是看我的照片，但有時候他會自己去看。因為己○○以前辦自耕能力證明辦了10幾年，所以他對農地所在位置比較清楚。」等語（參他字第2594卷第71、72頁）。③、於97年8月7日原審審理中具結證稱：「（問：第2次會勘隔多久？）答：不記得，但不是當天，應該是十天之內，印象中這次有我、代書及己○○，這次有寫會勘紀錄，現場審查表是回公所之後才勾選的。」、「（問：對於己○○說他始終都沒有與你共同○○○鎮○○段○○○○號會勘有無意見？）本人於94年承辦農地農用業務4、5百件，每件有附使用執照，就一定會請己○○一同會勘，因為鄭先生屬於建設課。（問：你有曾經在己○○沒有會同會勘，但事後僅由你口頭告知會勘結果，再讓他補製作會勘紀錄，而以該會勘紀錄來作為你簽准核發農業用地作農業使用證明書的附件？）現場如果只有農作物，沒有建物時，而己○○如果說他很忙，我就去現場拍照，然後回來後一起會簽，因為只有農作物就不用附使用執照。（問：所以只要農地上有建物就不可能發生己○○事後補簽的情況？）有時候沒有一起會勘，己○○也會自己去看有無建物。」、「（問：本案會勘時乙○○是否在場？）沒有。（問：己○○要負責勘查什麼事項？）有建築改良物是由建設課負責。」、」（問：你們要會建設課會勘的標的就是建物，為何不將建物整個拍起來？）已經有請建設課的人到場，就不需要我把整個建物拍起來。」等語（參原審卷第108頁背面、110至112頁）。④、於98年1月13日本院上訴審審理時供稱：「（問：對於證人丙○○於調查站及偵訊之證述，有何意見？）我去現場2次，1次是跟丙○○代書去。」、「（問：
對於證人及被告己○○於調查站、偵訊、原審審理時之證述，有何意見？）有意見，他業務太多，有時候會記不清楚，他陳述345地號他第2次有去，他忘記他有去。」等語（本院上訴審卷第76、79頁）。⑤、於本院則供稱：乙○○的部分，第1次是約在95年1月中旬，乙○○委託代書帶伊去看，伊去時看到現場有房子，因為那是建設課的職權，所以就沒有做會勘，所以95年1月26日又通知建設課一起去，而95年1月26日伊有看到被告己○○去現場等語（本院卷第29頁）。
⒊證人丙○○即接受乙○○委託申請農業用地作農業使用證明
書之代書於①、95年12月28日調查筆錄中證稱：「（問：員林鎮公所由何人受理審核本案土地及建物『農業用地作農業使用證明書』？員林鎮公所曾否派員至現場勘查？參與會勘人員及單位為何？）我記得我當時攜帶乙○○的資料，前往員林鎮公所農業課申請時，應該是由該課承辦人員丁○○受理，員林鎮公所受理後，曾由農業課承辦人丁○○會同我至現場勘查，當時會勘人員就只有我及丁○○兩人。」等語（他字第2594號卷第61頁）。②、於95年12月28日偵查中具結證稱：「（問：提出申請後到現場會勘幾次？）大概1、2次，確切次數不確定。（問：公所方面是由誰會勘？）農業課承辦人員有1個跟我去。（問：為何丁○○又去會勘第2次？）我不曉得，他叫我載他去我就載他去。」等語（他字第2594號卷第78、79頁）。③、於本院再具結證稱：「我從事土地代書，有受理過呂清岩的太太委託伊代為申請的事件，乙○○也有去，是農地過戶。我在辦理乙○○委託的土地過戶手續事件，有幫他申請農業用地作農業使用的證明書，有陪同公所人員到現場看過，大概2次。會勘時，有看過庭上的被告己○○，是第2次時。第1次會勘時，我是與丁○○會勘，會去會勘第2次，好像是第1次去看上面有建物，所以還要會同公所人員再看1次。（問：丁○○第1次用何交通工具到現場？）是我載他去的。（問：第2次用何交通工具？）也是我載丁○○去的，而己○○是自己前往的。（問：你於調查站陳述，是農業課丁○○與你一起會勘的，並沒有提到己○○？）因為當時沒有問我。（問：勘驗明倫段345號土地，你究竟前後去幾次？）應有2次。（問：申請後多久去會勘？）送件以後大約1個星期左右去2次。這2次都在一個星期左右去的。…（問：己○○兩次是否均有去？）好像第1次沒有去。（問：第2次己○○如何去的？）他自行騎腳踏車前往。（問：己○○如何離開的？）我不曉得，因為我先載丁○○回去。…（問：提示他字卷第78頁，你在95年12月
28 日彰化地檢署偵訊時，檢方問你公所方面是由誰會勘，你回答農業課承辦人員『有1個跟我去』？）因為己○○是自行前往，我的意思是說我有載被告丁○○1個人去。…（問：95年初，你為何會載被告丁○○兩次？）為了趕時間。
（問：為了趕時間，第2次為何沒有將己○○一起載去？）因為己○○說他要自己去」等語（本院卷第91、92頁）。
⒋綜上，被告己○○雖曾供稱，95年1月26日會勘時伊未前往
，惟於其後已改稱伊是第1次被告丁○○前去會勘時未前往，在第2次即95年1月26日會勘時則有自行前往，而先前供稱未前往，是因當時兼代建設課長業務繁忙，且記憶模糊所致。而證人即被告丁○○、代書丙○○則均具結證稱95年1月26日會勘時，被告己○○確有到場會勘。且按「刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」最高法院著有74年台覆字第10號判例可資參照。查，本件僅有被告己○○於調查站詢問時、檢察官偵查中及原審初訊所為其未到場會勘之不利自白，此外復查無其他補強證據足以佐證被告己○○先前自白其於95年1月26日未到場會勘一節屬實，依上開最高法院判例意旨及罪疑惟有利於被告之刑事訴訟原則，自未能以被告己○○先前片面所為不利於己之供述，遽為其自己及同案被告丁○○不利之認定，故本院認定被告己○○確有於95年1月26日到場會勘。
㈤、按「刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。」最高法院著有46年度台上字第377號判例可資參照。又「貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』，其中所定『因而獲得利益者』，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列『明知違背法令』之要件，該所謂『明知』，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同。」最高法院92年度台上字第3126號判決意旨亦可資參照。本案被告丁○○、己○○是否涉有公訴人起訴書所載之事實，就被告丁○○部分之主要爭點應為：⑴被告丁○○前往系爭土地、進行會勘時，其所應負責之職責為何？⑵被告丁○○未將該系爭土地、上所存在之建物全貌均予以拍攝，有無何圖利情節；就被告己○○部分之主要爭點則為：⑴被告己○○認系爭土地、所應審查之事項，均認符合農業用地作農業使用事項之申請，有無法令依據；⑵其有無登載不實事項於職務上所掌公文書及對於主管事務，明知違背法令而直接圖他人不法利益之故意。經查：
⒈就被告丁○○部分：
⑴依員林鎮公所就系爭土地所核發之農業用地作農業使
用證明審查表所載，被告丁○○所審查之項目為該審查表第1至8項，即「實際種植各類農作物、林木、飼養禽畜、水產養殖、種植牧草或植生等而未閒置不用者」、「農業用地上之農業設施已依法申請核准且無擅自變更使用情事」、「現場未有阻斷灌溉、排水系統等情事者」、「現場無堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物或鋪設柏油、水泥等情事者」、「未依規定休耕休養停養或無不可抗力之理由而閒置不用者。」、「於土地使用編定前已存在之墳墓或曾經原地修繕，經檢具證明文件者。」、「農業用地上存在有10平方公尺以下之土地公廟或有應公廟。」、「於土地使用編定前，政府興建軍事碉堡、輸電鐵塔、自來水蓄水池等設施者。」等事項，而該審查表第9至11項之「符合都市計畫分區使用管制規定者。
」、「農業用地上有農舍或建物，並依法申請，且未有擅自改變使用情事者。」、「以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，而其合併計算之農業用地有部分或全部移轉他人者。」則係建設課承辦人員即被告己○○所應負責審查，此為被告丁○○所供陳，核與證人即任職建設課之共同被告己○○之證述相符，復有該2份審查表上所蓋被告丁○○、己○○之職章可稽（見他字第2594號卷第13頁、偵字第1443號卷第87頁）。而本案被告丁○○係任職彰化縣員林鎮農業課，其就前揭系爭土地、申請農業用地作農業使用證明書申請事項，就其自己負責審核之部分依照前揭審查表據實審核後，再依照建設課承辦人員即被告己○○依其就現場農舍、建物是否為合法使用之審核結果，綜合資料逐級簽可核發農業用地作農業使用證明書予乙○○及庚○○，難認有何公務員明知為不實事項而登載於職務上所載之公文書罪，及對於主管之事務，明知違背法令直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪之情形。換言之，該等建物有無符合規定，既非被告丁○○所屬農業課之主管事項，且就該屬建設課主管事項之相關建築法令，亦難苛求被告丁○○應知之甚詳，本案復確實另有任職建設課之被告己○○參與前開系爭土地、之實際會勘，即難課被告丁○○亦需就上開農舍、建物是否為合法使用負認定之責。
⑵至於被告丁○○雖於會勘時，曾就系爭土地、之現狀
拍攝照片，此有當時所拍○○○鎮○○○段○○○○號○○○鎮○○○段○○○○號之照片共6紙在卷可稽（見96年度偵字第1443號卷第75頁背面，95年度他字第2594號卷第12頁）。而觀諸被告丁○○所拍攝之照片中，雖未將系爭2筆地號上之建物全貌一併拍攝，惟該建物照片，由一般人一望即知並非建物之完整全貌，並無何使人誤認該建物均無違建之虞；且依照現行相關法令，並無何要求擔任農業課承辦人員之被告丁○○，需就農地上所存建物予以拍攝之相關規定。而被告丁○○復陳稱：會在現場拍攝係因擔心申請人申請甲地卻引導至乙地會勘，從而依照經驗傳承才會進行拍攝，以確定會勘之地點究竟為何土地等語。依被告丁○○所陳，其拍攝之重點，僅在確認會勘地點，而非建物之全貌，是尚難僅因被告丁○○未將會勘土地上之農舍全貌予以拍攝，遽認其有何違法之處。再者，被告丁○○僅係農業課之承辦人員，依法本即另有建設課人員就申請土地上所存在之建物部分進行會勘，已如上述，從而，公訴意旨認被告丁○○拍攝時，刻意未拍攝違建部分，致使其他審核人員有誤認之虞，並進而認有圖利之情，尚屬誤會；且基於公務人員職責分工之精神，本即難強求農業課承辦人員即被告丁○○需對建築法規知之甚明，亦難令農業課承辦人員即被告丁○○，就現場建物是否有違規情事，負審查之責任。從而其依法審核，即難認有何違法之處。
⒉就被告己○○部分：
⑴就乙○○申請系爭土地即彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地農業用地作農業使用證明書部分：
①查乙○○○○○鎮○○段○○○○號土地之原權利範圍為
1200分之259，迄於95年3月3日始變更為2400分之172，此有彰化縣土地建物異動清冊1紙在卷可稽（見原審卷第47頁），且乙○○於農業用地作農業使用證明申請書上，即已記載其權利範圍為1200分之259，而員林鎮公所農業用地作農業使用證明書上，亦係記載為明倫段地號345，所有權人為乙○○，並記載權利範圍為1200分之259，亦有該農業用地作農業使用證明申請書及員林鎮公所農業用地作農業使用證明書各1紙在卷可稽（見他字第2594號卷第6頁、第14頁）。從而，乙○○於95年1月13日申請系爭土地之農業用地作農業使用證明書，並非針對系爭土地之全部進行申請，而僅係針對其應有部分申請農業用地作農業使用證明書，此合先敘明。
②按有關共有農業用地之共有人申請其持分部分之農業用
地作農業使用證明書，經行政院農業委員會彙整該會多次會議研商結論如下：㈠請共有人依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化；㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；如有違規情事，應請補附「全部共有人之分管契約書」，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事；㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未達違規部分得以核發農業用地作農業使用證明者書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠，此有行政院農業委員會90年7月31日（90）農企字第900010341號函在卷可稽（見原審卷第77頁至第78頁）。經查：坐落於本案系爭土地上之農舍，即門牌號碼為萬年巷46之22、46之23之建物所有權人，為申請人乙○○之兄弟呂銀城及呂清鎮2人，○○○鎮○○段9建號之建物登記第二類謄本1紙在卷可稽（見原審卷第40頁），從而系爭土地其上之農舍，並非申請人乙○○所有之建物，應堪認定。又本案系爭土地於乙○○提出申請時，其土地總面積為1,879平方公尺，而呂清鎮之應有部分為300分之76，折合面積為476平方公尺，呂銀城之應有部分為2,400分之638，折合面積為499平方公尺，此有該土地之土地登記第二類謄本及彰化縣土地建物異動清冊各1紙在卷可稽（見原審卷第38頁至第39頁、第47頁），是故合計農舍建物所有權人即呂銀城、呂清鎮之持分面積應為975平方公尺。而該呂銀城、呂清鎮所有之農舍建物，經彰化縣員林鎮公所於96年1月5日派員前往會勘，會勘結果為地面層面積235.9平方公尺、第2層235.9平方公尺、第3層
168.08 平方公尺、加蓋層168.08平方公尺，合計面積
807.96平方公尺，有該會勘紀錄1紙存卷可參（見偵字第1443號卷第46頁），從而，該系爭土地上縱認有違規使用之地面層面積即為235.9平方公尺，顯然較建物所有權人呂銀城、呂清鎮合計持有之面積為小；又該系爭土地除該建物外，其餘均作耕作使用，亦據證人乙○○於原審97年8月7日審理時具結證述綦詳（見原審卷第102、103頁），則參諸前揭行政院農業委員會函示，被告己○○於會勘審核後，參考前揭函令，認申請人乙○○此部分申請係屬符合農業用地作農業使用，亦難認其有何故意違法將不實事項登載於其職務上所掌之公文書及圖利乙○○之情事。
③證人乙○○雖於本院證稱：彰化縣○○鎮○○段○○○號
土地是伊5位兄弟共有的，包括伊、呂清岩、呂清鎮、呂銀城、及呂清鑑，土地目前仍是共有狀態，上開土地並無約定分管，亦無寫書面的分管契約；明倫段345號土地上之建物，是伊父親於二十幾年前所蓋的。伊原來住在該建物，但於6、7年前已搬出至現在的戶籍地；於95年年初，上開建物是呂清鎮、呂銀城在住，建物所有權也是登記其2人等語（本院卷第89至90頁），足見上開土地共有人之間並無約定分管。惟查，該建物既係呂清鎮與呂銀城所有，乙○○於95年1月間申請時，亦早已遷出該址，故基地部分為呂清鎮、呂銀城2人所分管，亦屬常理，無須由其2人再簽立切結書或分管契約始能證明。而乙○○係申請就無違規建物部分之共有土地為農地農用證明，被告等依規定之程序發給證明，自無違法圖利可言。
④至於系爭土地所經核發之農業用地作農業使用證明書
（即彰化縣員林鎮公所95年2月6日員鎮農字第1572號農業用地作農業使用證明書），雖經彰化縣員林鎮公所撤銷，而其撤銷之理由則為該土地地上建築改良物總樓地板面積超過核准使用面積，有彰化縣員林鎮公所96年1月29日員鎮農字第0960003105號函附卷（偵卷第103頁）可稽，惟此乃忽略上開行政院農業委員會90年7月31日（90）農企字第900010341號函，就有關共有農業用地之共有人申請其持分部分之農業用地作農業使用證明書之意旨，與本院之認定不同，亦難認被告己○○有何故意違背法令之處，即便被告己○○對法規適用之認知，與其他相關承辦人員之認知有異，亦難憑此即認被告己○○有何故意曲解法規而圖利申請人乙○○之情事。
故彰化縣員林鎮公所上開撤銷函示，尚不足為不利於被告己○○之認定，附此敘明。檢察官另於本院提出乙○○於95年5月間再次申請系爭土地之農地農用證明，而被告己○○於95年5月3日之會勘紀錄有載明該農地上建物有「圍牆及頂樓棚屋」，另所附會勘照片中亦可明確判別該建物頂樓已予加蓋，顯示其明知該建物已違反都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定，不符農舍之規定，仍予核發農地農用證明等（本院卷第104至108頁），惟依上開說明，此亦忽略行政院農會委員會之上開函示，且於95年5月間經員林鎮公司審核後（當時農業課係由技士邱莉莉會勘），亦認定符合作農業使用認定基準，而核發用地作農業使用證明書，自亦難認被告2人於95年1月26日之審查、核發有何問題。（此部分亦與本案被告己○○被訴於95年1月26日之犯行有間，既未經起訴，復未據檢察官移送併辦，且被告己○○上開經起訴部分，本院亦認定其無罪，故此部分自非本院審理之範圍，併此敘明。）⑵就庚○○申請系爭土地即彰化縣○○鎮○○○段646地號土地農業用地作農業使用證明書部分：
①經查，門牌號碼○○○鎮○○路○段○○○巷○○號之起造人
為張重臣，且該建物係於76年間即申請建築執照，並於77年間建造完成開始使用，此有員林鎮公所實施區域計畫地區自用農舍77員鎮建字第31067號使用執照1紙在卷可稽（見原審卷第51頁）。證人庚○○於原審97年8月7日審理時具結證稱○○○鎮○○○段○○○○號土地上之建物，係在76年間即興建，而3樓增建部分，則係在79年間增建，伊在調查站時雖說係在84、85年間加蓋頂樓，但那係僅憑記憶回答，伊後來回去查看使用執照，確定是在79年間就搭建了等語（見原審卷第103至104頁背面），足見系爭土地上所存之建物含違章建築部分，均係於79年間即已增建完成。
②按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性
質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規，中央法規標準法第18條定有明文。查農業用地作農業使用認定及核發證明辦法，係於89年7月26日公布實施，其法令依據則為89年1月26日修正公布之農業發展條例，從而，被告己○○辯稱：伊認為本案系爭土地其上之建物，係於79年間即已增建完成，伊於審核系爭土地上所存之農舍使用是否符合規定之際，尚非逕行適用該農舍增建後始修正公布之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法予以認定，尚非全然無據。被告己○○又辯稱：伊於審核系爭土地上之農舍時，係依據75年1月6日修正公布（即89年1月26日修正公布前）之農業發展條例第27條規定：農業用地在依法作農業使用期間，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅；另依當時之農業發展條例施行細則第15條第1項第1款規定：依本條例第27條規定申請免徵土地增值稅者，依左列規定辦理：耕地：由申請人於申報土地移轉現值時，檢附土地登記簿謄本、主管機關核發之農地承受人自耕能力證明書影本，送該管稽徵機關；及內政部所頒自耕能力證明書之申請及核發注意事項（此注意事項業於89年2月18日廢止）第8條第1項第1款規定：申請核發證明書之承受農地，應符合左列規定：㈠承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令之規定。而75年1月6日修正公布之農業發展條例第3條第1項第10款規定：「農業用地：指供『農作…及與農業經營不可分離之農舍…與其他農用之土地』」；89年1月26日修正公布之同條條文則規定：「農業用地：
指非都市土地…『依法』供下列使用之土地」，亦即增加「依法」2字，故修正前僅規定依農業使用之實際狀況而為認定，未規範是否須符合建築法規，而修正後則規定須「依法」供農用，其於本案採實質有無作農業使用為其認定標準，自無違誤。查被告於會勘時，以系爭土地為位於區域計畫法所規範之農地範圍，其農舍3樓雖加蓋鐵棚屋，然該3樓違章鐵棚屋並無牆壁，且未做農舍以外之使用，因此衡酌實際情況，認仍符合增建鐵棚屋時之行為時所規定農業使用之定義，而實質認定有作農業使用，認為仍係符合「農業用地上有農舍或建物，並依法申請，且未有擅自改變使用情事」，業已就其就此個案當時法規適用之原則及依據詳予說明，且難認有何蓄意曲解法令及顯然違誤之處，從而亦難認定被告己○○確有故意將不實事項登載於其職務上所掌之公文書，因而圖利庚○○之情事。
③公訴人雖另引用實施都市計畫以外地區建築物管理辦法
第4條第1項之規定，認被告己○○明知申請人庚○○所申請之農舍若包含違建部分，該總樓地板面積顯違反前揭規定。惟查，實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第1條規定，該辦法係依照建築法第100條之規定所訂定，而依被告己○○前開所供，伊於審核系爭土地是否符合農業用地作農業使用時，係依據75年1月6日修正公布之農業發展條例第27條、該條例施行細則第15條第1項第1款及內政部所頒自耕能力證明書之申請及核發注意事項第8條第1項第1款規定。被告己○○於適用法令時，僅斟酌有關區域計畫法或都市計畫法相關土地管制法令規定，而未審酌前開依照建築法所頒訂之實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第4條第1項之規定，尚難認被告己○○主觀上有何明顯違法並曲解、規避法規之適用。
④至於系爭土地經核發之農業用地作農業使用證明書（
即彰化縣員林鎮公所員鎮農字第12214號農業用地作農業使用證明書），經本院函詢有無被撤銷之紀錄，據彰化縣員林鎮公所函覆稱「查無撤銷案號」，有該公所98年6月24日員鎮農字第0980019227號函附卷（本院卷第84頁）可稽，參諸被告己○○於審核前揭系爭土地時，係本於其對當時法規之認知予以適用，尚難認其有何故意違法之處，而即便被告己○○對法規之認知有誤，依上開最高法院46年度台上字第377號判例及92年度台上字第3126號判決意旨，亦難憑此即認被告己○○有何故意曲解法規而明知為不實事項，登載於其職務上所掌之會勘紀錄及審查表上進而圖利申請人庚○○之情事。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚難證明被告丁○○、己○○2人有起訴書所載之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○、己○○2人有何其他犯行，原審因而為其2人無罪之諭知，核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，仍以上開情詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
七、臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1846號移送併辦意旨略以：被告丁○○原係員林鎮公所農業課技士，負責農地農用證明書核發業務；被告己○○原係員林鎮公所建設課課員兼代理課長，負責綜理全建設課業務並承辦都市計畫、農地農用證明會勘等業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。其2人明知依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第5條第1款規定，農業用地須實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者，始得核發，惟明華建築開發股份有限公司及雙華營造股份有限公司之負責人蕭國華（所涉共同偽造文書犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於98年1月15日以97年度偵字第3279、11184號為不起訴處分確定），在彰化縣○○鎮○○里○○○段9之7、9之8、9之9等地號農牧用地上興建之農舍及圍牆（9之7地號門牌號碼為彰化縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○○弄○○號；9之8地號門牌號碼為彰化縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○○弄○○號；9之9地號門牌號碼為彰化縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○○弄○○號），均未供農業使用，應不得發給農地農用證明書，竟仍基於公務員登載不實及圖利之犯意聯絡，於渠等職務上所掌上揭3筆農地之「彰化縣員林鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表」之「實際種植各類農作物、林木、飼養禽畜、水產養殖、種植牧草或植生等而未閒置不用者」欄內，勾選「符合」欄位為不實之登載，並在「員林鎮農業用地作農業使用會勘紀錄表」上之農業課及建設課「會勘意見」欄內，為「符合」之不實登載，經呈由不知情之上級主管逐級簽可後，由員林鎮公所於95年1月17日以員農鎮字第1048、1049、1050號，分別核發9之7、9之9、9之8等地號之農地農用證明書，足以生損害於員林鎮公所核發農地農用證明之正確性，並藉此圖利蕭國華得以免徵土地增值稅之不法利益。因認被告2人此部分亦涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，且與被告2人上開經起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係。惟查，被告2人上開經起訴部分，既經本院判決無罪，則移送併辦部分，自與上開經起訴部分無何裁判上一罪之關係可言，此部分自應退回檢察官另為處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 98 年 10 月 27 日