臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第15號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蔣志明律師
楊榮富律師上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1067號，中華民國94年4月19日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第18011號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
臺中縣○○鄉○○段大南小段第一一六四地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁等工作物，均沒收。
事 實
一、戊○○係林廖絹枝之弟，於民國91年11月27日，以林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請登記在林廖絹枝名下之臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一五、六二○、六二一、六二二、六
二三、六二四等地號（本案相關土地均位於同小段，故以下均僅以地號稱之）之6筆山坡地開設新社休閒農場。戊○○明知其先前以林廖絹枝名義向庚○○所購買包含前揭地號土地在內之多筆土地，其內夾雜有2筆國有土地（地號為第六
三八、六四五號），而庚○○及戊○○自己對於上開國有土地並無合法使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自占用及從事遊憩用地開發之意圖，於92年4、5月間，在開發林廖絹枝名下前揭地號土地及同小段第六三七地號等多筆土地供作新社休閒農場使用時，利用不知情之林慶漳等施工人員，擅自於第六三八、六四五地號、面積分別為120平方公尺、80 平方公尺之國有山坡地上整地，剷除原有地形地貌，從事遊憩用地之開發。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，於92年7月3日與東勢地政事務所測量員己○○及其他相關單位至現場履勘測量而發現上情，並當場告知戊○○有占用到前開國有山坡地及擅自開發之事實，詎戊○○於檢察官92年7月3日勘驗後，仍繼續於第六三八地號國有土地內設置面積114平方公尺之沈沙池，復為防止新社休閒農場之上游即第一一六四地號及當時尚未登錄之國有山坡地4筆（於93年9月13日登錄為第一一六四之一地號，以下均稱一一六四之一地號）崩塌，造成位處下游之新社休閒農場損害，竟意圖為自己不法之利益，擅自剷除原有地形地貌及草木植被，開挖山坡地，於第一一六四地號國有土地內挖墾面積3857平方公尺之沈沙池（起訴書附表四編號Ｌ４誤載為385.7平方公尺）、設置面積266平方公尺之砌石駁崁；復於第一一六四之一地號國有土地，挖墾面積248及116平方公尺之沈沙池、設置21平方公尺之砌石駁崁；合計擅自占用第一一六四地號國有土地面積4123平方公尺、第一一六四之一地號國有土地面積385平方公尺，經檢察官再於92年10月6日率同東勢地政事務所測量員己○○及其他相關單位至現場履勘測量結果，而發現上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護人，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○固坦承於91年11月27日，以其姐林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖絹枝名下之第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地號之6筆山坡地開設新社休閒農場，其所開發之新社休閒農場除使用上開6筆土地外，尚越界於第六三七號土地（亦為被告以林廖絹枝名義購買），以及第六三八、六四五地號國有土地整地，且有在第一一六四、一一六四之一地號國有土地設置沈沙池、砌石駁崁等情不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：當時伊申請開發前開6筆土地成為休閒農場，該6筆土地都是種植香菇之香菇寮，搭建有鐵皮屋，縣政府農業課說建物要拆掉才會許可申請，伊才僱人拆除，伊於92年4、5月開始動工，將建物拆掉、地上水泥剷除，種樹、種草以及作水土保持。當時去買土地時，庚○○好像有說有2筆國有土地，且合約書上也有寫。本來休閒農場開發的範圍只有所申請的6筆土地，後來伊與同業討論，同業說這邊環境不錯，建議伊將範圍擴大，那時6筆土地已經開始拆除房屋整地，因為地界不明，當時整地時也不小心，所以就使用到這2筆國有地。伊是延續庚○○原來在使用的範圍，所以沒有去注意使用到國有地，伊並無竊佔或開發使用前開2筆國有土地之故意。至於第一一六四、第一一六四之一地號國有土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以在前開2筆國有土地上設置沈沙池、砌石駁崁，係因該2筆土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治將造成下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維護安全，不得已乃自行出資設置沈沙池、砌石駁崁，且該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，伊實無占用該2筆土地之意圖云云。選任辯護人辯護意旨略以：第六三八、六四五地號土地是夾雜在第六三七地號土地裡面，被告是承接前手庚○○之占有使用，即使之後被告接續做了沉沙池，因之前庚○○已經占有該國有土地使用，被告也只是占有的改變，並不構成竊佔罪，自亦不構成山坡地保育利用條例罪責等語。
二、惟查：
㈠、臺中縣○○鄉○○段大南小段第六三八、六四五、一一六四地號土地均為財政部國有財產局所管理之國有土地，於本件案發時並未出租等情，有前開土地之登記簿謄本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處92年11月25日臺財產中管字第0920028430號函、92年12月25日臺財產中管字第0920032399號函各1份附卷（見調查局卷第66至68頁，偵字第18011號卷第46、108頁）可稽。而案發當時尚未登錄之國有土地4筆，嗣於93年9月13日登錄為同小段第一一六四之一地號土地（面積1147平方公尺），亦有財政部國有財產局臺灣中區辦事處93年10月27日臺財產中改字第0930029392號函1份在卷（見原審卷第80、81頁）可參。被告對於案發當時並未取得上開國有土地之使用權亦不爭執，足見被告非但不是上開4筆土地之所有權人，亦無合法使用上開4筆土地之權源。
㈡、檢察官於92年7月3日會同台中縣政府農輔課（陳信榕）、水保課（陳世憲）、政風室（顏錦裕）、東勢地政所（己○○）、東興派出所（陳志銘）等人至新社休閒農場工地履勘，其履勘筆錄記載「一、現場坐落台中縣○○鄉○○段大南小段615、620、621、622、623、624、626之2、636、637、63
8、639、614之4、614、614之1、614之2、614之3、616、615之2、614之4、614之5、614之6、614之8號等土地，占地約十公頃。二、基地外側種植南洋杉○○○區○○○○○段61
5、623、622等土地之北側（緊鄰616、617、619、614之8北側）有一新建之山溝，據稱係政府機關所建，山溝南側有種植南洋杉區隔。三、全基地現均已整地，其中坐落637、639號土地上有一新建未完工建物占地約3百餘坪，坐落637號地上有數圓形地上物分別約70坪、30坪不等，另有植栽草坪約1500坪，基地現仍施工中（整地、建築）。四、地號624 地上有一舊有溝渠，左側有一新闢石頭路，639號土地上有兩棟舊有之香菇寮，現堆放拆遷廢料及建材。五、基地之東北側緊鄰興隆街，實際占用面積由地事務所測量中，現場情形如現場照片。」檢察官於92年10月6日又會同法務部調查局中部地區機動工作組（林金生）、台中縣政府政風室（顏錦裕）、台中縣東勢地政事務所（己○○）及林慶漳等人再至新社休閒農場履勘，履勘筆錄記載「一、系爭基地在前次履勘之後有新增下列工程：一、⑴614之1、614之2、614、615、616號地上有一擋土駁崁，長約50，高約2至3米。⑵、基地內之食水井溪工程向西沿伸，其北側上坡路段有一3米寬、長約數百米新闢石子路，據在場業者林慶漳稱上次履勘時已有。⑶、637號地上之六角形建築物北側有一長方形建物興建中，建至樓地板。⑷、632、637號建物後方挖土機正開挖邊坡，長約40米，寬1至2米。⑸、639號地上景觀台台面有舖設鐵架地基，據林（慶漳）表示，上方將再搭木棚。⑹、景觀池邊已舖設木質地板，面積近百坪。二、沿食水井溪上游沿途亦有開發，有一長約數百公尺，寬約3公尺石子路（即前開一、⑵部分），沿線右側有堆置大岩石堆，工寮，並有一大型開發區域，據林慶漳表示係做沈沙池之用，該區下坡處邊緣有一高10米，長40米垂直駁崁，該區上方邊坡有坍塌，長約40米，高約20米。況路兩旁植栽肖楠及樟樹，樹齡約十餘年。據林（慶漳）表示，聽老幹部說開發前，該片山坡一起種植的。沿路有一段長約20米之健康步道已遭破壞。三、現場情形如照片，坐落土地建物地點如測量圖。」而原審法院法官於93年12月31日至新社休閒農場勘驗占用國有土地之面積，結果為「１、六三八、六四五位於六三七裡面，是袋地，現已與六三七地號一併整地，日後欲作為賞櫻大道。２、被告不知六三八、六四五地號土地之位置，該2筆土地上無地上物及植物。六一四之一至六一四之八、六一七號土地北邊為水溝，水溝南邊有整排高大的南洋杉，水溝旁邊有整理成花圃，被告主張並非其種植，地政人員表示，地籍有重疊，所以國有地、私有地界址無法確認，地政人員表示，大南段全部已報請土地測量局檢測。３、六二六之一經勘驗結果為水泥道路，據王安生結證陳稱，本條道路為縣政府舖設，六二五土地上面有鐵皮屋，據證人王安生表示，鐵皮屋為陳長河建造，被告表示，起訴後有向其購買使用權。
４、六二六之二南側為駁崁，中間為施工石頭道路，旁邊為水溝、石籠、駁崁，據證人王安生表示，為鄉公所所設，石頭道路為鄉公所開設之施工道路，水溝為一、二十年舊有建築物，為縣政府舖設。５、一一六四之一現為產業道路，證人王安生表示，該路往下未經過被告大門，直通馬路。６、一一六四現有施工便道，有設置擋土駁崁，據被告表示，石籠駁崁係水土保持用，有向縣政府申請，現場有水土沖刷痕跡，電線桿倒塌，房屋地基有被毀損，一一六四、一一六四之一非休閒農場範圍。７、六一四之七現雜草叢生，六一四之七不在休閒農場範圍，請地政人員測量六一四之七之現況，有無水泥道路，據證人蘇瑞琴、王安生表示，以前就住附近，常經過六一四之七（以前為香菇寮）。８、六一五之二現種植草皮、樹木」。再經本院前審於94年10月3日勘驗結果，亦查知有占用部分國有土地之情形，有各該勘驗筆錄及現場照片、測量圖等附卷可稽。
㈢、證人蕭毅生於原審法院審理時具結證稱：伊曾受託去購買新社休閒農場之部分土地，當時伊任職天群建設公司，擔任被告的幕僚，被告交代伊去辦理，伊幫忙出面與地主簽約，價格是林廖絹枝及被告他們決定的，簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度，香菇寮等建築物的範圍約佔整個買受土地的全部，至少也有十分之八，進去一看全部都是香菇寮及培養菌種的建築；當時買地沒有到現場指界確定所購買土地的位置，只有很籠統的說從哪裡到那裡的範圍；伊知道該土地的範圍，但是點交的時候，沒有確定每筆土地的位置；當時地主有說購買的土地裡面有國有土地，地主說這個範圍以內的土地有幾筆國有的，有幾筆私有的，契約書裡面有記載購買土地的地號；伊代表林廖絹枝跟地主買賣土地的範圍，是以香菇寮作為主要的範圍，當時被告委託伊是說要購買地主手上所有的土地，該土地上幾乎都是香菇寮，其他部分是空地作菌種培養，放置木屑供攪拌及發酵用；地主有提到他所使用的土地範圍內有一點點國有土地，但是沒有指給伊看位置在那裡，也沒有測量；伊有無跟被告說過購買的土地裡面有國有土地，時間太久伊不確定，伊只是單純簽約以及確定地點，主要買賣的範圍、價金都是由被告決定的等語（見原審卷第152至158頁），證述其受被告委託購買新社休閒農場用地時，業經地主告知所購買之土地範圍夾有國有土地，而地主庚○○於本院前審亦證述出賣土地時，有告訴被告在土地中夾雜有2筆國有土地（本院前審卷第126頁），即被告亦坦承：所購買的土地中，有1、2筆國有土地，伊當初知情，地主有跟伊說裡面有國有土地等語（見原審卷第158頁）、當時去買土地時，庚○○好像有說有2筆國有土地，且合約書上也有寫等語（本院卷第38頁背面），復有土地登記簿謄本在卷可稽，足證被告以其姐林廖絹枝名義購買前開新社休閒農場用地時，已知其中夾有國有土地。
㈣、臺中縣○○鄉○○段土地，早經臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號公告全段均屬山坡地，有該公告存卷（見偵字第18011號卷第117至119頁）可考。被告於91年11月27日，以其姊林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖絹枝名下之土地開設新社休閒農場時，其所申請之土地僅列第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地號之6筆山坡地，惟經檢察官於92年7月3日會同地政人員到場勘驗結果，其開發該農場之範圍涵蓋附表一所示之土地，其中林廖絹枝名下第六三七地號等土地並未列入申請，而第
六三八、六四五地號面積分別為120平方公尺、80平方公尺之國有土地，均位於第六三七地號土地內，而為被告所開設之休閒農場全筆占用整地，有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見他字第318號卷一第55頁正反面，卷三第83、84頁）足稽，亦為被告所不否認。其甲○察官之勘驗現場筆錄雖未記載第六四五地號土地是否亦為新社休閒農場所占用開發，惟土地複丈成果圖即載明第六三八及六四五號為全筆使用（見他字第318號卷三第84頁），被告亦不否認有占用到該2筆國有土地，顯見檢察官之勘驗現場筆錄之記載應係有所遺漏，併此敘明。而檢察官於92年7月3日勘驗當時，已告知被告所開發之休閒農場有占用國有土地之情事，被告於該次偵查中亦供稱：只有占到一小部分的國有土地，是難免的等語（見他字第318號卷一第56頁），顯見被告確知其無權使用該國有地，卻仍在上開第六三八、六四五地號土地從事開發使用。檢察官復於92年10月6日會同地政人員到場勘驗測量，發現被告所開發之新社休閒農場，占用①第六三八地號國有土地內挖墾面積114 平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｄ２）；②第一一六四地號國有土地內挖墾面積3857平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ４誤載為385.7平方公尺）、面積266平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ２）；③第一一六四之一地號國有土地挖墾面積248及116平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ２、Ｌ３）、設置21平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ１）；計擅自開發使用同小段第一一六四地號國有土地面積4123平方公尺、第一一六四之一地號國有土地面積385平方公尺等情，亦有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見偵字第18011號卷第8頁正反面、第9頁正面、第49頁）可稽。又被告所開發之新社休閒農場築有圍牆，欲進入該農場須經由大門，該大門為進○○○區○○○道路，大門由被告控制；而第六三八、六四五地號國有土地位於第六三七地號土地之內，為袋地，現已與案外人林廖絹枝名下之第六三七地號土地一併整平為空地，日後欲供作為賞櫻大道用；第一一六四、一一六四之一地號國有土地，則均非在被告所籌設之新社休閒農場範圍或周邊等情，有新社休閒農場配置圖及前開土地之地籍圖在卷（見他字第318號卷一第24頁、偵第一八０一一號卷第49頁），復經原審及本院前審法官於92年12月31日、94年10月3日到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷第
114、120、125頁、本院前審卷第81、85頁）可參。足證被告於檢察官92年7月3日到場勘驗之前，即知所開發之休閒農場有占用到國有土地，檢察官於92年7月3日到場勘驗時，亦告知被告所開設之休閒農場有占用前開國有土地，詎被告仍於第六三八地號土地內挖墾面積114平方公尺之沈沙池，於原審法院於92年12月31日到場勘驗時，又將該土地整平，欲與周邊土地併供作日後賞櫻大道之用，被告無合法使用權源，卻故意將前開2筆國有山坡地，一併從事遊憩用地之開發之意圖，要無可疑。另被告自承：第一一六四地號土地及一一六四之一地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於92年7月3日檢察官至現場勘驗後，在前開2筆土地上挖墾沈沙池、砌石駁崁，係因該2地號土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治，將造成下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃自行出資挖墾沈沙池、砌石駁崁等語，足見被告確有未經申請核准，且無合法使用權源，而擅自在第一一六四、一一六四之一地號國有土地為前揭占用及開發使用無訛。
㈤、被告雖辯稱：「（問：你們開發下面〔指申請作為休閒農場之6筆土地南側〕的土地〔包括六三八等〕，為何不先申請？）我們有申請，台中縣農業局陳信榕來勘驗，要我們先將地上之建物拆掉，土地都要復原，然後再送去申請才會准，正好在拆除的時候，檢察官來勘驗，看到都是裸露的，才以為我是違反水土保持。第六三八號土地裸露後，因為有點斜坡，縣政府行文要我作沉沙池，因為第六三八號土地旁邊都是很陡的山，所以要做好排水系統，而第六四五號土地當時還在整地，沒有做任何設施，第六四五號土地在庚○○的時候是香菇寮的一部分」云云（本院卷第39頁）。惟查，證人陳信榕於檢察官92年7月3日勘驗後之偵訊筆錄即具結證稱：
伊於91年12月16日第1次會勘，發現地上有4棟建築，地政所指界圖地相符，這次地用課未派員，故有無違規使用土地不清楚。我們根據此次會勘紀錄交各單位審核，地用課表示因有4棟建築要求再會勘1次，乃於92年1月6日再會勘，此次會勘上開4棟建築物已拆除，地用課有簽註疑似整地，希望移由水保課查處。我們會勘完移本案交水保課，水保課表示另依程序作適法之處分，仍請加附水土保持計畫書送核，我們即通知業主補送計畫書，業主送來核定後，我們再呈請農委會同意籌設，農委會也同意，但註明不可擅自開發，開發另需經申請核准。剛才履勘結果，上開土地未再繼續開發建築等語（他字第318號卷一第57頁正背面），並未證稱有要求業主先整地再申請，且亦不可能做此要求，甚且於92年1月6日第2次會勘後，因被告已將原有之4棟建築物拆除，而涉及未經申請整地，移由水保課裁罰，則被告上開整地開發行為，顯然並非係依台中縣政府農業局陳信榕之要求而為，應無疑義。至於台中縣政府上開處分書要求被告設置沈沙池之土地，是否包括第六三八號土地？查第六三八號土地之所有權人係中華民國，並非台中縣，有土地登記簿謄本在卷可參，且該土地並未出租使用，則台中縣政府自無權要求被告在上開第六三八號國有土地上設置沈沙池，況該處分書係要求被告先提送水土保持計畫書，而被告於檢察官92年7月3日履勘時亦自承：「（被裁罰要求補送水土保持計畫書，你有無提出上開水土保持之改善計畫送經核准？）還沒有。（未經核准為何即開始施作沈沙池？）我在申請中」等語（見他字第318號卷一第58頁背面），顯見被告亦係在未經補送水土保持計畫書之前，即在上開第六三八號土地上設置沈沙池，亦與台中縣政府要求先補送水土保持計畫書並經審核後始得設置不符，自難以此即認被告在第六三八號國有土地設置面積114平方公尺之沈沙池，係依該處分書而為。
㈥、被告又辯稱：伊於檢察官92年7月3日到現場勘驗後，在第一一六四及一一六四之一地號國有土地挖墾沈沙地、砌石駁崁，該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，業經證人即臺中縣政府職員陳世憲於偵查中證述在卷，實無占用該土地之故意及意圖云云。惟查，檢察官於92年7月3日到場勘驗後，隨即訊問被告及證人即臺中縣政府農業局水土保持課課員陳世憲等人，調查被告有無違法情事。當時檢察官訊問被告：「何以有收到處分書，且處分書命立即停止一切開發使用行為，為何現場仍有怪手在開發、施工？」被告答稱：「該處分書所裁罰的是指另一部分，伊等現在在施工的部分是進行水土保持工作，做駁崁、沈沙池等工程」等語，檢察官此時始訊問證人陳世憲：「是否如此？」證人陳世憲證稱：「是有要求業者先做沈沙池以防雨季時水土流失（如處分書），沈沙池不是原即在農場計劃要施工之範圍內，如無沈沙池，雨季時水土即流失」等語（見他字第318號卷一第58頁正面），足見證人陳世憲前開證述，係指檢察官92年7月3日勘驗當時，被告正在開設之沈沙池等行為，尚不及於被告嗣後於第一一六四、一一六四之一所為之開發行為。又第一一六
四、一一六四之一地號等土地為國有，由國有財產局管理，臺中縣政府並無權准許被告為任何開發使用。況行政院農業委員會水土保持局、新社鄉公所、臺中縣政府農業局等機關於92年3月25日會同至新社休閒農場勘查時，作成「臺中縣山坡地違規使用查報與取締案件勘查紀錄表」，其中第六點勘查結論第㈥之⑵記載：有○○○鄉○○村○○段六三七、
六三八、六三九等3筆山坡地保育區農牧用地其水土保持義務人開挖整地、堆積土石，為減少土砂流失及災害應有完整之植生綠化，邊坡應加強穩定、堆積土石地表排水系統應有效規劃，周邊應設截水系統，堆積土石之下游處，應設置沈沙池，以防止泥沙流入下游排水系統等語（見他字第318號卷二第6頁），對照嗣後臺中縣政府於92年6月19日對被告因開發新社休閒農場違反水土保持法所為之裁罰處分書，其違規地點記載為「臺中縣○○鄉○○段大南小段第六三七、六
三八、六三九地號土地」，指定改正地點及改正事項第一點記載為「應立即停止一切非法開發、使用行為」，第二點記載「應於挖填地表儘速實施全面植生復舊者，並應於下列改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上，第三點記載「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置沈沙池、全面復舊之水土保持」，有臺中縣政府違反水土保持法案件處分書在卷（見他字第318號卷二第16頁）可稽，顯見被告依該處分書所應為之沈砂池，係在堆積土石之下游處，而非位於上游距新社休閒農場甚遠之第一一六四、一一六四之一地號土地，故被告前開所辯，自非可採。另被告自承：第一一六四及一一六四之一地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於92年7月3日檢察官至現場勘驗後，在前開2筆土地上挖墾沈沙池、砌石駁崁，係因該2地號土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治，將造成下游之新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃自行出資挖墾沈沙池、砌石駁崁、（問：關於一一六四、一一六四之一，你們當時作這些駁崁、沈沙池等使用，有無先經過申請？）我們向水土保持局第二工程處申請好多次（意指都未獲核准，辯護人亦補充稱：做完以後有再申請）、（問：你在第一一六四、一一六四之一土地上的這些工程，是否也有為休閒農場？）因為每次洪水來，崩塌都相當嚴重，休閒農場、下游村莊、香菇寮隨香菇包都浮在路上，農民損失慘重，當時水溝都滿起來，路也成了水溝等語（本院卷第39頁），足見被告確有未經申請核准，即擅自於第一一六四、一一六四之一地號土地為前揭占用及設置駁崁、沈沙池等，且係為自己所經營之休閒農場之利益而為。故被告故意在該2筆國有山坡地內擅自占用及從事開發之意圖，亦堪認定。
㈦、被告及其辯護人另辯稱，第六三八、六四五地號土地是夾雜在第六三七地號土地裡面，被告是承接前手庚○○所使用，即使之後被告接續做了沉沙池，因之前庚○○已經占有國有土地使用，被告也只是占有的改變，並不構成竊佔罪，自亦不構成山坡地保育利用條例罪云云。經查，證人庚○○於本院前審證述：伊於67、68年間取得第六三七、六三九號2筆土地，當時地主有說有2小塊很小塊的國有土地，他說要附送給伊，伊不知道這2筆國有土地的確切位置，但伊買土地後有在上面種蘭花及櫻花，有搭香菇寮及建造道路，約在71、72年左右開始建造，伊交付土地給被告時，上面現狀仍為香菇寮及道路，伊是賣他土地3、4年後，約90年間，才將土地交予被告等語（本院前審卷第124至127頁），故上開第六
三八、六四五地號土地確實早經前手占用開發，本案被告僅係繼受前手而為開發使用無訛。而查，「竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時，罪即成立，其後繼續佔用竊佔之土地，乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊佔狀態繼續中，將竊佔之土地移由他人繼續占有使用，該他人僅係承續其前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，不另構成竊佔罪。本件依原判決認定之事實，被告係向其前手購得部分基地係竊佔公有山坡地之本件房屋後，予以拆除重建等情，如果無訛，依此事實，被告既係承續其前手，而繼續占有使用竊佔之土地，縱其於占有後，即將原房屋拆除重建，其重建行為，固可認符合山坡地保育利用條例所規定之設置工作物之要件，但就竊佔罪之本質而言，如其並未擴充原房屋佔用之公地面積，僅依原竊佔面積重建，則僅能認係竊佔狀態繼續中，使用主體及使用方法之變更，無另成立竊佔罪之餘地。」最高法院90年度台上字第4176號判決可資參照，故本案被告占有使用第六三八、六四五號國有土地，固不構成竊佔罪。惟按山坡地保育利用條例第10條規定：在公有或他人山坡地內，不得「擅自」墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。而所謂「擅自」自係未經許可、無合法使用權源之謂，法條並未明定須構成竊佔罪始得構成本罪，例如竊佔若已罹於追訴權時效，惟仍在上開土地上從事違反山坡地保育利用條例之犯行，仍應構成山坡地保育利用條例之罪（上開最高法院90年度台上字第4176號判決意旨亦可參照）。故竊占固係未經許可、無合法使用權源，惟並非即等於山坡地保育利用條例第34條所規範之「擅自」，即最高法院90年度台非字第412號判決亦謂「無論其為墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為」，即強調「占用」行為，而非須構成竊佔罪。故本案被告雖因繼受前手而為開發使用，雖不構成竊佔罪，惟其於上開第六三八、六四五號土地從事遊憩用地之開發，仍係未經許可、無合法使用權源所為，自應構成山坡地保育利用條例第34條之罪責。被告及辯護人此部分所辯，亦為本院所不採。
㈧、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責飾詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、新舊法之比較適用：
㈠、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
㈡、被告行為後，刑法第41條第1項前段亦經修正。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
㈢、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項，違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪。又山坡地保育利用條例第34條第1項違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪，乃刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，故被告竊佔第一一六四、一一六四之一之國有土地部分，自不另構成刑法第320條第2項之竊佔罪。被告利用不知情之案外人林慶漳等施工人員，擅自占用公有土地從事遊憩用地之開發，為間接正犯。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、刑法連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，本案被告雖在不同地點占用開發而違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，然仍係本於單一興建、維護新社休閒農場之用意，2行為之獨立性極為薄弱，難認有2行為而強行分開，故應認係實質上一罪，原審認2行為係連續犯之關係，尚有未洽；㈡、被告係繼受前手庚○○而佔有使用第六三八、六四五號國有土地，此部分應僅係違反山坡地保育利用條例之規定，而無竊佔之問題，原審認此部分亦構成竊佔，自有違誤；
㈢、附圖編號Ｋ３面積43平方公尺之工寮，並非被告竊佔及興建（詳下述），原審認此部分被告亦犯山坡地保育利用條例罪，事實之認定亦欠妥適；㈣、中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告犯罪時間係於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項之規定，應減其刑期2分之1，原審未及適用該條例予以減刑，亦有未洽。被告上訴意旨，以否認犯行，檢察官上訴意旨則以被告尚有部分犯行未經法院審理判決云云，分別指摘原判決不當，雖均無可採（檢察官上訴部分，詳下述），惟原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告係因開發休閒農埸之故，始使用前開位於農場範圍內之第六三八、六四五地號國有土地，且係因該2筆土地位於第六三七號其自有土地範圍內而一併開發使用，該2筆土地之面積不大（共200平方公尺），另其占用開發第一一
六四、一一六四之一之國有土地，則係因該2筆土地位在其所開發之休閒農場上游，為防水土沖刷至其下游之農場，始占用從事施作駁崁、沈沙池等工程，依其設置之時間點觀之，其目的顯然主要係為自己之利益，惟因此而附帶使得周邊土地稍減水患之苦，犯罪手段亦屬平和，雖犯後否認主觀犯意，惟對客觀犯罪事實並未推諉，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪時間，係在96年4月24 日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告擔任負責人之國順生物科技股份有限公司已向財政部國有財產局申請專案委託經營第六三八、六四五地號2筆國有土地，經該局臺灣中區辦事處於93年3月5日以臺財產中改字第0930005496號函同意辦理，該公司並已依該函意旨繳清訂約權利金、經營權利金及履約保證金等情，有前開函文暨匯款單據在卷（見偵字第18011號卷第144至146頁）可憑，另被告在第一一六四、一一六四之一地號土地上設置上開工作物，係因休閒農場所在位置之上游，自九二一地震後，只要一下大雨，即會造成土石崩塌及土石流，此亦經證人即在休閒農場附近、第一一二三地號土地所有權人之丙○○於本院證明屬實（本院卷第111頁），故被告所為，亦附帶可使附近土地減少水患之苦，且被告嗣後亦提出此部分之水土保持改善計畫，並經臺中縣政府於93年7月21日以府農小字第0930186744號函同意辦理，有該函在卷（本院卷第146頁）足參，又該休閒農場（嗣後改名為新社新五村休閒農場、再更名為新社莊園休閒農場）嗣後亦經行政院農業委員會專案審查同意籌設，有台中縣政府94年5月19日府農輔字第0940128925號函及行政院農業委員會97年11月24日農輔字第0970166277號函存卷（本院卷第42羋45頁）可參，被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。臺中縣○○鄉○○段大南小段第一一六四地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積3857平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積266平方公尺之砌石駁崁；編號Ｌ２面積248平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積116平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積21平方公尺之砌石駁崁等工作物，均係被告違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定所生之工作物，因山坡地保育利用條例第34條第5項之規定係採義務沒收，本院自應依法予以宣告沒收。至第六三八地號土地所設之沈沙池，於原審到場勘驗時，已整平為空地，有原審勘驗筆錄可參，該沈沙池事實上既已不存在，自無就該沈沙池為沒收之諭知，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：第一一六四之一地號國有土地上所設置面積
43 平方公尺之工寮（即附圖Ｋ３所示之工寮部分），亦係被告擅自佔用建築，另就第六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之
七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號之山坡地，被告亦無合法使用權源，詎其竟意圖為自己不法所有而竊佔（面積如附表二），擅自開發使用，剷除原有地形地貌及草木植被，開挖周遭山坡坡壁，導致土石裸露崩塌，同時設置建築物及地上物，雖其中第六一四、六一
六、六一七、六一四之四、六一四之五、六一四之六（上訴書誤載為六一四六）、六一九地號上之水溝係行政院農業委員會水土保持局所施作，惟被告係在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，雖未自行興建地上物，然亦有開挖整地之情事，顯亦有竊佔該土地並擅自開發之行為，又第六一七、六一八、
六一九、六二四地號土地上另有一食水科溪支流，其護岸整治工程為被告所興建，公訴人知之無訛，第六一四之七地號國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見被告有擅自開發之情形，又本案檢察官係接獲檢舉，於92年7月3日至現場履勘測量，發現被告竊佔國有山坡地並擅自開發，詎被告仍繼續擴大開挖範圍，經檢察官於92年10月6日率同法務部調查局中部地區機動工作組調查人員再至現場履勘測量結果，發現竊佔之國有山坡地並擅自開發面積增加為13098平方公尺，並增建建築物及增設地上物，因認被告此部分，亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例要旨）。
三、公訴人認被告此部分亦涉犯山坡地保育利用條例罪嫌，無非以：被告未經核准擅自開發此部分國有山坡地，迭經證人即臺中縣政府農業局農業輔導課課員陳信榕、水土保持課課員陳世憲、開發案申辦負責人林慶漳等人證述在卷，並有臺中縣政府92年6月24日府農輔字第0920161796號函送「新社休閒農場」案全卷資料及各項違規查報處分資料（含相關函文及處分書等）、陳世憲提供之前開土地「水土保持法事件」辦理情形原卷相關資料（含相關函文及處分書等）等在卷可稽，且經檢察官先後於92年7月3日、10月6日至現場勘驗屬實，製有履勘現場筆錄在卷可稽，並有現場照片足資佐證，又第六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號之山坡地係屬國有，此有土地登記簿謄本在卷可稽，而臺中縣○○鄉○○段土地，亦經臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號公告全部列屬山坡地地段，有該公告存卷可考，且前開國有土地，均未出租或設定他項權利，亦有國有財產局臺灣中區辦事處92年7月15日臺財產中管字第0920015696號函、92年12月25日臺財產中管字第0920032399號函、93年1月2日臺財產中管字第092003 2249號函等足憑，被告顯無正當使用權源。又被告擅自開發使用之面積並非僅限於案外人林廖絹枝所有土地及案外人詹春華所承租之國有土地，其申請設立新社休閒農場時，已調取申請範圍及鄰近土地之地籍圖，並據以規劃開發，則其對開發範圍包含前開國有土地，當知之甚稔。且其竊佔開發之國有土地多達19筆（已登記15筆，未登錄4筆），面積高達13098平方公尺，被告豈能諉為不知？再依卷附現場空照圖觀之，被告佔用之國有土地縱亦曾經他人開發為香菇寮使用，然被告於此公有山坡地上即使係他人先行無權佔用，被告承接占用，亦無正當使用權源，自不得擅自在該國有山坡地上開發使用，所辯不足採信云云，為其論據。
四、就一一六四之一地號國有土地上面積43平方公尺之工寮（即附圖Ｋ３所示之工寮）部分：
訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：該工寮係伊於77年間由伊以伊太太丁○○名義向他人購買之建築物及其附屬部分，於買受時即是如此，非其所設置等語，並提出丁○○名義之第三一四號建物所有權狀及登記簿謄本（原審卷第177至179頁、本院卷第125至133頁）及該工寮之照片（本院卷第134至136頁）為證。經查，證人丁○○雖到庭具結證稱：上開建築物不是伊買的，伊也不知道這件事情，是伊先生用伊的名字買的，該建物坐落何處、是否有增建，伊均不清楚等語（本院卷第110頁）。然查，依上開土地登記資料、照片及附圖可知，附圖編號Ｋ（面積54平方公尺）、Ｋ１（面積235平方公尺）、Ｋ２（面積104平方公尺）、Ｋ３（面積43平方公尺），面積共436平方公尺之工寮，實際上應即為原審卷第177、178頁建築改良物所有權狀及登記簿謄本所示坐○○○鄉○○段大南小段第一一二七之一地號土地上之同段第三一四號建物（門牌號碼為台中縣○○鄉○○街○○○號，保存登記面積為398平方公尺，其他部分應係違章建築），故該建物應係前手所興建，於77年間出售予被告。而檢察官所起訴、位在第一一六四之一國有土地上之43平方公尺工寮部分，係上開整體建物之一部分，與整體建物合而為一，應係前手原本一併建築而來，且係位在中間，應無可能係由被告嗣後單獨所另建，且檢察官亦未舉證證明該部分工寮亦係被告所建，自難以該部分建物位在第一一六四之一之國有土地上，即推論該部分應係被告所建而涉有犯行。
五、就其他部分：訊據被告固坦承伊開發之新社休閒農場，除使用第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地號之六筆土地外，尚越界使用周遭國有之第六一五之一、六一五之二地號土地，並於第六一四之一地號土地設置砌石駁坎（即起訴書附表四Ｂ１），於第六一四之四、六一四之五、六一四之六地號土地水溝旁之部分土地種植植物之事實，惟堅決否認此部分有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定之情事，辯稱：第六一四之二、六一四之三及大部分第六一四之
一、六一四之四地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用；第六一四之八地號土地面積215平方公尺全部為水溝，第六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一七地號土地亦有部分土地為水溝，而該水溝並非伊所興建。又第六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一七地號土地水溝旁之土石道路，係原先位在上開土地及附近之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非伊所興建；第六一四之六、六一四之七地號部分土地上之水泥道路及使用痕跡，均係他人舊有之香菇寮拆除後所留下之水泥地板及基地痕跡，亦非伊所設置之道路，第六二五地號土地上之建築物，係伊開發新社休閒農場前之舊有建物，並非伊所興建，目前荒廢中，伊並未占有使用，且該等土地與伊所有之土地毗鄰，界址有重疊，伊並無佔用等語。
１、查公訴人認被告所開發之新社休閒農場占有使用第六一四之
一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號土地，依起訴書之記載，被告占用開發前開土地之情形如下：
①第六一四之一地號面積364平方公尺土地：全筆使用，其中
面積16平方公尺設置砌石駁崁（見起訴書附表四編號Ｂ１，附表三編號Ｙ３誤載為0.0021公頃即21平方公尺）。
②第六一四之二地號面積472平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ２）。
③第六一四之三地號面積784平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ１）。
④第六一四之四地號面積1400平方公尺土地：已開發使用，其
中水溝面積為208平方公尺（見起訴書附表三編號Ｗ、Ｗ１）。
⑤第六一四之五地號面積1042平方公尺土地：已開發使用，其
中水溝面積為190平方公尺（見起訴書附表編號Ｕ、Ｕ１）。
⑥第六一四之六地號面積1166平方公尺土地：已開發使用，其
中水溝面積為131平方公尺、水泥路面積為14平方公尺（見起訴書附表三編號Ｒ、Ｒ１，附表四編號Ａ）。
⑦第六一四之七地號面積650平方公尺土地：已開發使用，其
中水泥路面積為70平方公尺（見起訴書附表三編號Ｐ，附表四編號Ａ２）。
⑧第六一四之八地號面積215平方公尺土地：水溝（見起訴書附表三編號Ｖ１）。
⑨第六一五之一地號面積1946平方公尺土地：已開發使用，其
中水溝面積為571平方公尺、砌石駁崁面積9平方公尺（見起訴書附表三編號Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３，附表四編號Ｂ２）。
⑩第六一五之二地號面積20平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ４）。
⑪第六一七地號面積354平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為219平方公尺（見起訴書附表三編號Ｈ１、Ｈ）。
⑫第六二五地號面積27平方公尺土地：已開發使用（見起訴書附表三編號Ｍ１）。
依上開占用情形，除部分土地遭設置砌石駁崁、水溝、水泥路面外，其餘所謂全筆使用或已開發使用，係指何種使用，如何開發，未見公訴人一一指明。而證人即台中縣東勢地政所測量員己○○於本院具結證稱：兩次之複丈成果圖均係伊製作的，是檢察官囑託地政事務所派員測量，伊只是依照檢察官之指示去測量指定範圍內土地使用之現狀，註記在備註欄，92年6月24日複丈成果圖（按此應係92年7月3日之誤載，蓋依卷附臺灣臺中地方法院檢察署於92年6月19日以甲○盛強九二他三一八字第43862號函〔見他字318號卷第51頁〕即載明：本署因偵辦九十二年度他字第三一八號、三一九號新社休閒農場（○○○鄉○○段大南小段六一五等地號土地）違反水土保持法一案，原訂於九十二年六月二十四日下午二時三十分與貴單位人員進行會勘，因故改於九十二年七月三日下午二時三十分，請查照，且卷內並無檢察官於92年6月24日之履勘筆錄，而檢察官於92年7月3日之履勘筆錄，則有東勢地政事務所己○○到場，故此複丈成果圖應係己○○於92年7月3日與檢察官會勘後，依檢察官指示所製作無訛，惟因該複丈成果圖所載複丈日期係92年6月24日，故以下仍以92年6月24日複丈成果圖稱之）備註欄註記「全筆使用」就是使用的整個區域範圍內全筆使用，至於如何使用伊不清楚，因為檢察官叫伊測整個的範圍，伊就標示「全筆使用」，至於該土地有無人在使用以及如何使用，伊記不起來。而92年10月6日之複丈成果圖未註明「全筆使用」，是因為全依照檢察官之指示，檢察官叫伊測量的位置，伊就照他的交代去測量，他說要測那裡就測那裡。第1次和第2次有什麼變化，伊也記不清楚，第1次檢察官叫伊把休閒農場使用的範圍測起來，第2次才特別指明特定的範圍，伊兩次測量均未拍攝現場照片。92年10月6日複丈成果圖，有些地上物標示「新增」或「新挖」，是看起來像是新的東西，是檢察官指示伊這樣做，伊就這樣做，伊不道該地上物是何時設置，也不記得該地上物於92年6月24日（應係92年7月3日，理由同前）伊測量時是否存在等語（本院卷第106至109頁），自難認檢察官所起訴被告於上開土地上所為「全筆使用」，究係如何使用、是否為被告擅自占用並開發使用，此部分自難認檢察官之舉證足以認定被告此部分犯行。
２、次查：⑴第六一四、六一六、六一七、六一四之四、六一四之五、六
一四之六、六一九地號土地上之排水溝（應包含同小段第六一八地號土地全筆，參原審卷第86頁臺中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖）係臺中縣政府於91年12月開標施工等情，有臺中縣新社鄉公所93年10月22日新鄉建字第0930011945號函附卷（見原審卷第96頁）可稽，另依該公所92年3月7日新鄉農字第0920002369號函文所載：○○○鄉○○段第六三七、六三八、六三九等地號土地開發面積約4.5公頃，其兩側之排水溝係由行政院農業委員會水土保持局施作已竣工等語，暨所附之現場照片、行政院農業委員會水土保持局函文、工程明細表等資料（見他字第318號卷二第29至36頁），即認該排水溝為行政院農業委員會水土保持局所施作。而檢察官到場勘驗結果，亦認該山溝係政府機關所興建，有勘驗筆錄在卷（見他字第318號卷一第55、56頁）可稽，足見該排水溝確為政府機關所修建整治，並非被告所建無訛。另公訴人認被告在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，自有竊占犯行云云，然查，本案水溝旁之南洋杉，被告堅決否認係伊所種植，且由卷附照片（原審卷第121頁）所示，該等南洋杉均甚為高大，並無證據證明此等南洋杉確係被告所種植，又水溝部分，依原審卷所附同上照片所示，並無任何遭圈圍竊佔之情事（原審卷第121頁反面），本院前審履勘結果，亦未見有何改變，故上訴人此部分指摘，亦屬無據。另被告曾以案外人林廖絹枝名義，於92年2月24日，向新社鄉公所提出申請，以：「本人前曾申請上級政府施○○○鄉○○段六二四等地號食水科溪支流護岸整治工程（如附件公函及明細大南段坑溝整治工程項），茲因施工過程疏浚該野溪，產生大量土石，現已完工，本人為水保義務人，申請將土石回復並略作整坡以利植樹，並維護該區之水保功能，謹請備查」，經該公所於92年2月26日以新鄉農字第0920001981號函覆：「同意所請，惟於整地施工期間仍須作好水土保持工作」等情，有申請書、前開函覆文、行政院農業委員會水土保持局函請臺中縣政府辦理臺中縣○○鄉○○段坑溝整治工程測設、發包、施工函文暨所檢送之九十一年度加強山坡地水土保持計畫明細表在卷（見偵字第18011號卷第31至33頁，原審卷第186至189頁）可憑。證人即臺中縣新社鄉公所承辦人員劉孟富於原審法院審理時亦具結證稱：前開新社鄉公所92年2月26日新鄉農字第0920001981號函是新社鄉公所發出的，這件事情是伊承辦的，這是因為他們在這塊土地上水土保持局所承作的排水溝完成驗收後，所挖上來的土石沒有回填完整，地主就向鄉公所申請土地回填及週邊的綠化，所以這個函的用意，是准他們事後回填及綠化的用意，該函包括同小段第六一七、六一八、六一九、六二四地號土地，這個水溝很長，伊所說之回填綠化即指原審卷第121頁正反面勘驗筆錄所附之照片，伊尚未擔任承辦人員時，該開發案就已經通過，現在的地主何時購買這些土地，伊不知道，之前地主有在那邊種蘭花、香菇，伊有進去過，當時上面只有香菇寮及養蘭花的棚架，也有運送的水泥路，前開照片所示之排水溝是水土保持局第二工程所所施作，這條水溝很長，從上游到下游，伊當時想應該不只第六二四地號，他們當時來申請時，有事先跟伊提到他們要做的部分，是從上游到下游，他們是親自來鄉公所辦理的等語（見原審卷第146至147頁、150頁）；證人蕭毅生於原審法院審理時亦證稱：伊曾受被告委託去購買新社休閒農場之部分土地，簽約前伊有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語（見原審卷第152、155、156頁），即證述該地區於被告購買開發前原為香菇寮，並建有便道之事實。再參酌被告所有第六二四地號土地與前開排水溝之間，除有被告所有、以其姊林廖絹枝名義購買之第六
一四、六一五、六一六、六二○、六二一、六二二、六二三地號等土地外，另第六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一五之二地號土地均位於前開排水溝南邊被告所有之第
六一四、六一六地號與六一五地號土地之間；第六一五之一國有土地則位於前開排水溝南邊被告所有之第六一五與六二四地號土地之間；第六一四之四、六一四之五、六一四之六地號國有土地位於前開排水溝與被告所有之第六二一、六二
二、六二三地號土地之間，有複丈成果圖在卷（見原審卷第86頁）可憑，而因該地段地籍圖有重疊，故國有地、私有地間之界址無法確○○○鄉○○段已報請內政部土地測量局檢測，亦經臺中縣東勢地政事務所人員賴益新、陳寬慧證述在卷（見原審卷第114頁）。綜合以上事證，前開排水溝既為政府機關所興建，並非被告所設置，而該排水溝整治完成後，被告又曾聲請將排水溝沿岸土石回復並略作整坡以利植樹並獲核准，且前開排水溝所在位置與被告所有而以林廖絹枝名義登記之土地又有夾雜之情形，加以界址亦有重疊不明之狀況，足見被告所述：伊固有使用前開部分土地，惟並無擅自占用前開土地之意圖等語，自可採信。
⑵第六一四之七地號面積596平方公尺之國有土地，經原審法
院會同地政人員到場勘驗結果，其中541平方公尺雜草叢生、55平方公尺為泥土路面，距被告開發之新社休閒農場已有一段距離，有勘驗筆錄及臺中縣東勢地政事務所94年2月14日中東地測字第0940001428號函文暨所附之複丈成果圖附卷（見原審卷第127、128頁）足稽。證人蘇瑞琴、王安生於原審法院審理時均證述：第六一四之七地號土地以前為香菇寮等語（見原審卷第115頁），證人蕭毅生於原審法院審理時亦證述：伊簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語，已如前述，被告所述第六一四之七地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用，其水溝旁之土石道路，係原先位於上開土地及附近之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非伊所興建等語，應可採信，是被告尚無擅自占用此筆土地從事開發之行為。
⑶第六二五地號土地如起訴書附表三編號Ｍ１處，經原審勘驗
結果，係建物鐵皮屋棚架，又經原審法院向財政部國有財產局臺灣中區辦事處函詢該土地是否遭占用，據該辦事處函覆：「同小段第六二五地號，面積250平方公尺，現況該地上物為『鐵皮棚架、鐵架、泥土地、泥石地』，原為陳長河占用，現為林廖絹枝占用等情，有該處函文一份在卷（見原審卷第80頁）可憑，亦與證人王安生所述相符。而依該照片所示，該棚架甚為老舊，周圍樹木叢生，並無重行開發使用之情形，是被告辯稱：該地上之建築物係伊開發新社休閒農場前之舊建物，非伊所建，目前荒廢中，伊並未占有使用等語，自堪採信，故亦難認被告有擅自於此筆土地上從事開發之行為。
⑷上訴意旨另以第六一七、六一八、六一九、六二四地號上另
有一食水科溪支流，其護岸整治工程為被告興建，公訴人知之甚詳，又第六一四之七地號之國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見有被擅自開發之情形云云。惟顯不能以「公訴人知之甚詳」作為被告有罪之事證，否則檢察官即不須負任何舉證責任，又第六一四之七地號國有土地，縱經公訴人履勘時見有新滋長之雜草，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕跡，亦不能逕認即係被告所為之開發。
六、綜上所述，公訴人此部分所提出之證據或指出之證明方法，尚不足使本院為被告此部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，依法原應諭知被告此部分無罪，惟公訴人認被告此部分犯行，與前開論罪科刑部分，為實質上一罪之關係，爰不就此部分另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 耀法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 98 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9條第6款：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
第10條：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
第34條第1項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第34條第5項：
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一：
┌─────┬──────────────────┬───────┐│ 所有權人 │ 山坡地地號○○○鄉○○段大南小段） │備註（案發時）│├─────┼──────────────────┼───────┤│林廖絹枝 │六一五、六二○、六二一、六二二、六二│已申請尚未核准││ │三、六二四等六筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│林廖絹枝 │六一四、六一六、六一九、六三二、六三│未申請開發 ││ │六、六三七、六三九、一一六三等八筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│丁○○ │六二八、一一二四、一一二七、一一二七│未申請開發 ││ │之一等四筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│吳素月 │六二七 │未申請開發 │├─────┼──────────────────┼───────┤│中華民國 │六二六、六二六之二、六三四之二、一一│未申請開發 ││（已出租）│二八、一一二九、一一六五、一一七○、│ ││ │一一七一、一一七六等九筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│中華民國 │六一四之一、六一四之二、六一四之三、│未申請開發 ││（未出租）│六一四之四、六一四之五、六一四之六、│ ││ │六一四之七、六一四之八、六一五之一、│ ││ │六一五之二、六一七、六二五、六三八、│ ││ │六四五、一一六四、一一六四之一（原係│ ││ │四筆未登記土地） │ │└─────┴──────────────────┴───────┘附表二：
┌────────────────────────────────┐│新社休閒農場竊佔國有土地一覽表（臺中縣○○鄉○○段大南小段） │├──┬─────┬────┬─────────┬────────┤│編號│地 號│面積（平│土地使用分區、 │備 註││ │ │方公尺）│使用地類別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│１ │六一四之一│三六四 │地目：旱 │全筆使用，其中十││ │ │ │未編定使用區別 │六平方公尺為砌石││ │ │ │ │駁崁 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│２ │六一四之二│四七二 │地目：旱 │全筆使用 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│３ │六一四之三│七八四 │地目：旱 │全筆使用 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│４ │六一四之四│一四○○│地目：旱 │全筆使用，其中水││ │ │ │未編定使用區別 │溝面積為二０八平││ │ │ │ │方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│５ │六一四之五│一○四二│地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編定使用區別 │水溝面積為一九０││ │ │ │ │平方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│６ │六一四之六│一一六六│地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編定使用區別 │水溝面積為一三一││ │ │ │ │平方公尺，水泥路││ │ │ │ │面積為十四平方公││ │ │ │ │尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│７ │六一四之七│六五○ │地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編○○○區○ ○○○路面積為七十││ │ │ │ │平方公尺 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│８ │六一四之八│二一五 │地目：旱 │水溝 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│９ │六一五之一│一九四六│山坡地保育區 │已開發使用，其中││ │ │ │使用地類別未編定 │水溝面積為五七一││ │ │ │ │平方公尺，砌石駁││ │ │ │ │崁面積為九平方公││ │ │ │ │尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六一五之二│二○ │山坡地保育區 │全筆使用 ││ │ │ │使用地類別未編定 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六一七 │三五四 │山坡地保育區 │已開發使用，其中││ │ │ │丙種建築用地 │水溝面積為二一九││ │ │ │ │平方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六二五 │二七 │山坡地保育區 │已開發使用 ││ │ │ │丙種建築用地 │ │└──┴─────┴────┴─────────┴────────┘