臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第166號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第725號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3300號），提起上訴，前經本院判決，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之「丙○○○」印章壹顆、民國九十三年七月二十七日土地買賣契約書（一式二份）上偽造之「丙○○○」簽名計貳枚、印文計拾肆枚，均沒收。
事 實
一、戊○○知悉乙○○之姊姊丙○○○所有之臺南縣○○鄉○○○段第558、559、560、561、632、633、634、635、636號土地欲出賣，遂介紹亞太高新科技股份有限公司（下簡稱亞太公司）購買，並於民國93年7月5日代理亞太公司與丙○○○訂立土地買賣契約，嗣亞太公司無力給付價金無法履行契約內容，戊○○知悉後，於未告知丙○○○之下，再自行找丁○○○（赫普生技事業股份有限公司籌備處〈下簡稱赫普公司籌備處〉之發起人，嗣後成立赫普公司）購買該土地，並基於行使偽造私文書之犯意，擅自於93年7月27日上午，在臺中市○○路某刻印行，利用不知情已成年之刻印人員偽刻丙○○○之印章1顆，再於當日持至臺中市○○○路○段○○○號28樓赫普公司籌備處，以丙○○○之代理人自居，與丁○○○訂立購買前揭土地之土地買賣契約書（起訴書誤認彼時戊○○係與赫普公司締約，實則應為赫普公司籌備處，由丁○○○以發起人名義為之），並在該2份（即雙方各持1份）買賣契約書之出賣人欄下，各偽簽丙○○○之名字1枚，以該偽刻之丙○○○印章各偽蓋印文7枚，以偽造該2份買賣契約書，偽造完成後，交給對方簽名蓋章，並留1份給對方持有，以行使該2份偽造買賣契約書，足以生損害於丙○○○及事後已成立之赫普公司。
二、案經赫普公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執（被告辯護人僅針對偵卷第16至19頁之律師函，認屬被告以外之人在審判外之陳述，並無證據能力外，其餘均不爭執，惟本院並未以該份律師函為本案認定之證據，茲不贅述其證據能力之有無），於本院準備程序並均同意引為證據（見本院卷第69頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於95年7月20日、本院前審於95年12月19日審判期日、本院於98年10月7日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）戊○○固坦承自行請刻印行人員刻丙○○○之印章1顆，並代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立前開土地買賣契約書之事實，惟矢口否認有偽造私文書進而行使該私文書之故意，辯稱：本件土地是丙○○○授權給乙○○代為處理出賣事宜，乙○○再找伊處理，本來是伊要購買，但因缺少現金，伊遂介紹亞太公司購買，並代理亞太公司與丙○○○訂約，內容是總價金新臺幣（下同）2千萬元，丙○○○取得1350萬元，另650萬元是委託伊整地之費用，詎亞太公司所開出來之2百萬元支票未獲兌現無法履行契約，伊匆忙中又找到赫普公司購買，與赫普公司所訂之契約內容，完全相同於與亞太公司所訂立之合約內容，因伊認為赫普公司只是取代亞太公司為買受人，對有意出賣該些土地之丙○○○應該沒有差別，且既是乙○○委伊處理，等於是取得丙○○○之間接授權，伊才代理丙○○○與赫普公司簽訂該買賣契約書，契約簽訂當天，赫普公司有交付4張各50萬元之支票（一共2百萬元），伊取得支票後，將其中1張支票交給案外人庚○○作為委其整地之用，另3張伊兌領後，即於93年7月28日交付25萬元給丙○○○之兒子劉憲冀簽收，並支付己○○代書費用，伊用意只是要幫丙○○○將土地賣掉，後來蕭代書在申請土地增值稅單時，將買受人亞太公司改為赫普公司，需要丙○○○配合蓋章時，丙○○○也有配合，沒有異議，未料，赫普公司是個詐騙集團，購買該些土地是為了用來向不特定人謊稱赫普公司有該些土地，並於目的達成後，即不履行契約，且欲將所交付之2百萬元取回，而於赫普公司違約後，伊仍繼續為丙○○○找買主，最後在伊介紹下，該土地終於賣給蔡承峰，伊並無損害赫普公司也無損害丙○○○，伊不甘心被赫普公司詐欺集團提告云云。
三、經查：㈠證人乙○○於95年7月20日在原審具結證稱：「（丙○○○
有無拜託你找買主？）有，我不是做仲介，因為丙○○○有貸款要繳利息，戊○○有意思要買，所以我才介紹他們的」、「（是戊○○要買還是他要介紹別人來買？）那時是說戊○○自己要買，要我帶他去看土地，後來他說亞太要買，但是亞太的人都沒有人出來，戊○○拿2個亞太的印章來代書那邊簽約，就交付25萬元，拖了很久都沒有要登記」、「（赫普公司你是否知道？）我不認識，我連亞太都不認識」、「（與赫普公司簽約的事情你是否知道？）不知道」、「（丙○○○這塊土地，到底是否有委託你找買主？）他沒有委託我，只是剛好有人要買，我就幫他介紹」、「（你有跟戊○○說如果有人要買，契約書你可以代替丙○○○訂立契約，在上面簽名？）第1次和亞太的合約在蕭代書那邊訂約，第2次辛○○的合約是在楊秀蘭代書那邊辦的，每次買賣，我姐姐、外甥都會去，我沒有這個意思說戊○○可以代替丙○○○簽立這個契約，在上面簽名」、「（戊○○有沒有跟你說亞太公司沒有要買，現在改由赫普公司買？）沒有，我們都是針對戊○○，他第1次說是他要買，結果是拿亞太公司的印章來簽約，合約書上寫他是介紹人，後來他又怎樣我就不知道」（見原審卷第139至141頁）；於本院具結證稱：
伊在原審證述關於與赫普公司簽約的事情，伊都不知道，是事實，且丙○○○委託伊幫忙找買主時，並未告訴伊所找的買主，土地登記給何人，她都不管，因為丙○○○才是地主（見本院卷第87頁背、88頁）。足徵丙○○○並未授權乙○○處理本件土地買賣事宜，乙○○也認為戊○○只是介紹買方甚至代理買方之人，被告代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約之事，乙○○完全不知情。
㈡證人丙○○○於95年7月20日在原審具結證稱：「（妳有叫
妳弟弟幫妳介紹買主？）我弟弟知道我有欠人家錢，跟我說把土地賣掉好了」、「（這個介紹過程妳兒子是否知道？）他不知道，但是他有幫忙處理」、「（妳有無將印章交給戊○○？）我是因為他帶蔡承峰買賣這筆土地才認識戊○○，地是我的，是我們母子在處理」、「（妳有無找乙○○幫妳處理這筆土地？）乙○○他那時知道我要賣土地，他有幫我找人來買」、「（妳有無跟乙○○說如有找到買主，他可以幫妳簽名蓋章？）沒有」（見原審卷第128頁）。顯見丙○○○只是要乙○○代為介紹買主，並沒有授權乙○○代訂買賣契約，訂約之事是由丙○○○與其兒子親自處理。
㈢證人即丙○○○之兒子劉憲冀於95年7月20日在原審具結證
稱：「（你們確實有跟亞太公司簽約？）他們來的時候說他們是亞太公司的代表」、「（亞太公司有沒有買成這塊土地？）亞太公司有要買，但是他都沒有履約，我們有寄存證信函給他，後來戊○○跟我說亞太公司倒了沒有辦法買，土地後來隔了一陣子，我舅舅又帶戊○○、辛○○來，就賣給辛○○」、「（戊○○有沒有跟你們提過亞太公司要換成赫普公司？）沒有」、「（你們有無委託戊○○幫你們找買主？）我們不認識他，怎麼會找他，他是乙○○介紹來的人」、「（你們有無拜託乙○○幫你們找買主？）有這個意思，但沒有特別拜託，那時要賣土地，有人幫忙介紹也好」、「（戊○○有無跟你或你母親聯絡過買賣土地的事情？）赫普公司純屬虛構我們不知道，他只幫我們接洽亞太公司買土地的事情」、「（你根本不知道與赫普公司訂立的這份契約？）不知道」（見原審卷第134至136頁）。可見丙○○○母子根本不知道與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立該份契約之事，且就劉憲冀之認知，被告只是介紹人而已。
㈣被告稱其自丁○○○處取得支票兌領後，有交付25萬元給劉
憲冀簽收，並提出收據1張，惟該張收據內容載：「茲收到買方亞太公司土地買賣訂金25萬元整無誤」等字（見原審卷第46頁）。可見被告與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立契約後，被告以對方所交付之支票給付劉憲冀25萬元時，劉憲冀仍認為該款項係亞太公司所給付，此意謂被告並未主動告知其代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約之事，而當時被告果真以為其有權代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立契約，為何不據實以告。
㈤丙○○○取得被告交付之該25萬元後，即未再取得任何款項
，乃於93年11月5日發存證信函給亞太公司，內容略載：「貴公司委由戊○○為代理人與本人訂立土地買賣契約，只支付訂金25萬元，其餘款項尚未支付，茲限於函到5日內，速依契約內容履行」、93年12月3日再發存證信函給亞太公司，內容略載：「上開信函已送達貴公司多日，迄今仍未獲置理，爰以此信函解除買賣契約並沒收訂金」後，被告以亞太公司受託人之身分發存證信函回覆丙○○○，內容略載：「本人受亞太公司委託購買閣下土地，因閣下公然拒絕履約，請將所收訂金25萬元加倍返還」（見原審卷第39至41頁）。
足見丙○○○至92年12月3日仍以為其係與亞太公司訂約，僅收取亞太公司之訂金25萬元，而被告於函覆中，亦以亞太公司代理人自居，請丙○○○返還亞太公司所給付之25萬元訂金，全未提到與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約及收取2百萬元之事。乙○○、丙○○○、劉憲冀前揭謂渠等不知與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約之事，由此可以得證，被告明知未得授權擅自訂約不敢據實以告之情，也由此可以得知。
㈥證人己○○代書於95年7月20日在原審具結證稱：「（丙○
○○與亞太公司訂立契約時，丙○○○或他的家屬有無在場？）是乙○○、劉憲冀在場，丙○○○沒有在場，所以我拿印章幫她蓋，由我簽名」（見原審卷第146至147頁），又亞太公司未履約後，丙○○○經被告之介紹，再於93年12月16日與吳百勝訂立土地買賣契約，後來沒賣成，復於94年11月28日與蔡承峰訂立土地買賣契約，而訂立這2次契約時，丙○○○均有在該些契約書上簽名，此經丙○○○證述在卷，並有該2份契約書在卷（見原審卷第48、161頁背）可證。可知乙○○前揭謂「每次買賣，我姐姐、外甥都會去」，丙○○○前揭謂「地是我的，是我們母子在處理」等語為真，丙○○○母子確實未授權乙○○或被告代訂任何契約。
㈦證人己○○於95年7月20日在原審雖然另證稱：「（你是否
知道赫普公司來買土地這件事情？）本來是亞太後來改為赫普」、「（是誰跟你說要改赫普的？）戊○○」、「（丙○○○是否知道要改成赫普？）權利人變更，所以送件聲請書還要再蓋章，我有去找她拿印章，所以丙○○○應該知道」、「（你後來說劉憲冀拿印章到你事務所蓋權利人變更的章，當時你有無親自向丙○○○表示權利人變更為赫普公司？）應該是由乙○○轉達後，由劉憲冀拿印章來我事務所蓋章，我並沒有親自向丙○○○說權利人變更的事」等語（見原審卷第147頁）。惟證人乙○○於同日具結證稱：「（蕭代書在辦理土地增值稅權利人變更為赫普公司的時候，有沒有叫你去向丙○○○拿印章？）他用赫普名義去申請土地增值稅的事情我知道，但是我們的認知是說土地已經賣出去，他們要登記誰為權利人，我們出賣人沒有意見，因為已經收受25萬元的訂金，我們也不願意違約，只要這件事處理好，我們都沒有意見，但是在變更權利人的時候，蕭代書沒有叫我去跟丙○○○拿印鑑章」（見原審卷第148頁），被告供稱：「在亞太合約書上有寫明亞太可以任意指名要登記給誰」（見原審卷第153頁），此核諸丙○○○與亞太公司訂立之合約書中第4條第6項載：「辦理權利移轉登記時，有關登記權利人名義，得由乙方指定，且須經甲方同意」等字，可信乙○○所言為真，且登記權利人與訂立契約人不一定是同一個人之約定，合乎一般經驗法則，故非能僅因乙○○或丙○○○、劉憲冀知道登記權利人改為赫普公司後未表示異議，即認為渠等已經知道被告代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約之事，甚至同意被告之代理行為。
㈧另被告自偵訊、原審及本院審理時均不否認係其本人刻用「丙○○○」印章後，再蓋用於系爭土地買賣契約書上等情。
雖丙○○○於95年1月20日偵訊時，以證人身分具結證稱：
「（提示土地買賣契約書〈應係他卷第4至6頁之93年7月27日〉上的簽名、印章是否妳所為？）印章是我的，但不是我蓋的，名字也不是我簽的。印章放在『蕭代書』那裡。」（見他卷第25頁），一度證稱93年7月27日土地買賣契約書上「丙○○○」上印章為其所有，且放在蕭代書即己○○處。惟觀證人己○○於原審具結證稱：伊只有書寫原審卷第25頁證一之土地買賣契約書（即93年7月5日與亞太公司間之價格1350萬元之合約），上面出賣人丙○○○名字、住址、電話都是伊寫的，伊並沒有辦理過原審卷第35頁證三、原審卷第42頁證六之契約書內容（證三即93年7月5日與亞太公司間之價格2千萬元合約、證六即93年7月27日與丁○○○以赫普公司籌備處名義間之價格2千萬元之合約）等語（見原審卷第142至143頁）。顯見證人丙○○○證述其放在代書己○○處之印章，係指其辦理93年7月5日與亞太公司間價格1350萬元之土地買賣契約書時所使用之印章，而非93年7月27日與丁○○○以赫普公司籌備處名義間土地買賣契約書上蓋用之印章，應無疑義。至證一之土地買賣契約書上「丙○○○」印文係屬篆書字體，證三、證六之土地買賣契約書上「丙○○○」印文則均屬楷書字體，且證三與證六之「丙○○○」印文亦不相同，此由證三之「丙○○○」之「黃」字，有連接至右邊印文外圍框，「清」字3點水部分連接至左側印文外圍框，然證六之「黃」字、「清」字3點水部分則均未連接至框，而均留有相當空隙可見一般，故證一、證三、證六之「丙○○○」印文，俱屬3枚並不相同之印章。且經本院調取丙○○○自86年起至98年8月19日之印鑑證明，有臺南縣六甲鄉戶政事務所函文1份及所附印鑑證明共12份在卷（見本院卷第38至50頁）可參，經以肉眼實際逐一比對結果，其中93年8月26日、93年12 月16日、94年12月27日、95年1月12日、97年3月28日、97年9月22日、98年2月5日之印鑑證明均與證一之印文相同（見原審卷第25至27頁、本院卷第44至50頁），另86年9月30日、88年9月4日（前該2枚印文之「梅」字，「木」字邊有勾起來）、91年11月25日、92年8月13日、92年12月1日（前該3枚印文之「清」字中3點水之部分及「梅」字之「木」字邊，均未連接至左側印文外圍框，且「清」字中3點水中之第1、2點均較為細長）（見本院卷第39至44頁），與證三「清」字之3點水部分與左側印文外圍框相連接，而無空隙，暨與證六「梅」字之「木」字邊與左側印文外圍框相連接，且「清」字之3點水中之第1、2點較接近圓點，均有不符。經丙○○○當庭庭呈其目前保管中之3顆印章，經當庭蓋用印文結果（見本院卷第71頁證物袋內），其中第1排印文即為原審卷第25頁證一之「丙○○○」印文，第2排為原審卷第35頁證三之「丙○○○」印文，第3排「丙○○○」印文則與前開證一、證三或前開12張印鑑證明，均屬不符。可徵無論依丙○○○自86年至98年間所曾申請之印鑑證明或其目前保管中之3顆印章，經詳細以肉眼比對各該印文之外型，均無93年7月27日土地買賣契約書（即原審卷第42頁證六）之「丙○○○」印文，且告訴人赫普公司於95年1月5日提出告訴時，於告訴狀內業已陳明「告訴人公司迫於無奈，遂經與地主丙○○○取得聯繫，然丙○○○竟稱未曾授權被告戊○○與告訴人公司簽訂土地買賣契約，.. 」（見他卷第2頁），足見丙○○○於告訴人一方詢問是否締約時已予否認，與丙○○○嗣後於偵訊及原審審理時均證稱並未與赫普公司（應係赫普公司籌備處）締約，也不知道土地是賣給赫普公司，以為是賣給亞太公司一情相符，足見丙○○○於95年1月20日檢察官偵訊時一度具結證稱：93年7月27日上蓋用之「丙○○○」印章為伊所有，放在代書己○○處一情，顯係誤認伊於93年7月5日委請己○○辦理土地買賣契約書時所使用之印章，應堪認定。故參照前揭丙○○○之印鑑證明及丙○○○所提出之印章，及證人劉憲冀、乙○○前揭證述不知後來買主變為赫普公司（應係赫普公司籌備處）之內容，相互參佐應證結果，應認被告自白稱確實未徵得丙○○○同意，偽刻其印章，並蓋用於93年7月27日之土地買賣契約書上等情，係與事實相符。
㈨又丙○○○自始至終均僅知悉93年7月5日總價1350萬元與亞
太公司間之土地買賣契約書，並不知有其他契約書，此由劉憲冀僅代丙○○○收受25萬元款項（此乃原審卷第25頁證一總價1350萬元契約書約定之第1期款），而未曾收受亞太公司之2百萬元（原審卷第35頁證三總價2千萬元契約書約定之第1期款，但事後跳票）或事後丁○○○以赫普公司籌備處名義之2百萬元（原審卷第42頁證六總價2千萬元契約書約定之第1期款），暨證人乙○○於本院亦具結證稱原先並不知道有該2百萬元款項（見本院卷第86頁）可明。亞太公司原先給付之第1期款2百萬元支票跳票後，被告改與丁○○○以赫普公司籌備處名義締約，共交付4張面額各50萬元支票，均由被告收受，其中1張交付庚○○，另3張則自己收執，並未交付丙○○○或劉憲冀，故丙○○○、劉憲冀分別於偵訊及於原審均具結證述後來有某位自稱赫普公司的人問丙○○○有無收到2百萬元，丙○○○說沒有後，那個人就離開（見他卷第25頁、原審卷第135頁），亦與丙○○○實際收受（由劉憲冀代收）之第1期款項25萬元而非2百萬元相符，足見丙○○○確實於被告代理亞太公司洽談系爭土地之買賣期間，僅收到25萬元款項（證人乙○○於本院雖具結證稱丙○○○總共收到50萬元訂金，與丙○○○、劉憲冀及卷內被告與丙○○○間往來之存證信函均僅提及25萬元訂金不符，為本院所不採）。又93年7月5日、總價2千萬元與亞太公司之土地買賣契約書（原審卷第35頁證三）中「丙○○○」印文，與93年7月27日、總價2千萬元與丁○○○之土地買賣契約書（原審卷第42頁證六）中印文雖相似，但實際上並不相同，已如前述。故自不能以原審卷第42頁證六之土地買賣契約書上「丙○○○」印文與原審卷第35頁證三之「丙○○○」相似然實則不同，以為丙○○○事前知悉並同意被告締結原審卷第42頁證六土地買賣契約書，而為有利於被告之認定。
㈩按刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞
為已足，不以實際發生損害為要件，最高法院43年臺上字第387號、22年上字第874號、26年上字第2731號等判例意旨參照。被告雖辯解稱丁○○○所籌組之赫普公司係1吸金公司，根本未打算履行本案土地之買賣合約，暨其最後已幫丙○○○介紹蔡承峰購買系爭土地，履約完畢，實無致生損害於丁○○○、赫普公司、丙○○○之可言。惟本案被告為圖方便行事，未經丙○○○之授權，擅自偽刻丙○○○之印章並代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約之行為，於契約無法履行時，足以使丙○○○受有遭丁○○○或其後成立之赫普公司追討訂金2百萬元之損害，使丁○○○或其後成立之赫普公司受有因為丙○○○不承認該契約而無法向丙○○○主張權利之損害甚明，縱使丁○○○或其籌組之赫普公司或其負責人、相關人士因涉另案被訴以其他刑責，丁○○○仍為系爭土地買賣契約書締約時之當事人，且法律效果歸屬於其後成立之赫普公司，而因被告之媒介，其本有查知確實賣方真意之權利，亦有請求賣方將來須依約辦理過戶之權利，縱丁○○○觸犯其他法律，亦不影響其或將來成立之赫普公司訴請丙○○○履約之權利，乃被告竟冒用丙○○○名義為之，其此舉顯有足生損害於丙○○○與赫普公司至明（依該份買賣契約書，立契約書人欄「買主」載明「赫普公司籌備處」並蓋用「赫普公司籌備處」及負責人「丁○○○」印文，然設立中公司雖係將來成立之公司前身，在實質上屬同1體，但卻欠缺實體法上之權利能力，故應由發起人以設立中公司之機關地位為法律行為，其於執行職務之範圍內，亦為公司負責人，法律效果當然歸屬於成立後公司，赫普公司於95年提起本案告訴時業已成立，故直接認定赫普公司為受損害之被害人），自不因其後被告再居間介紹蔡承峰順利買得系爭土地，而受影響。
綜上所述，被告否認犯罪之辯解為無可採。此外，本件復經
告訴人赫普公司之代理人林建宏律師指訴在卷，並有被告代理丙○○○簽立之土地買賣契約書、丙○○○前揭土地之登記謄本、被告簽收4張支票之收據等附卷可稽。本件事證業臻明確，被告犯行應堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第216條之行使第210條之偽造私文書罪。又被告委由不知情之刻印人員偽刻「丙○○○」印章之行為，為間接正犯，且偽刻丙○○○印章、偽造丙○○○簽名及印文之行為，均為偽造私文書（即93年7月27日契約書）之階段行為，偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。再起訴書犯罪事實欄中，雖未明確記載被告偽刻丙○○○印章之事實，惟該事實與起訴之偽造丙○○○印文、簽名、偽造契約書、行使偽造契約書等事實，為概括之一事實，屬單純1罪，為起訴效力所及，本院自得併予認定審理。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，惟中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，被告本案係於96年4月24日前所犯，且無不能減刑之情形，原審未及適用，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖一己便利，未獲被害人丙○○○同意，擅自冒用其名義締約，固無足取，並導致丙○○○、告訴人赫普公司受有訟累，惟其惡性並非重大，並對部分事實予以坦承，暨考以其素行、犯罪動機、手段、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準（刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日，而修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。又被告本案係在96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之情形，且無不能減刑之原因，自應減其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
偽刻之丙○○○印章1顆，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，另偽造之「丙○○○」簽名計2枚（2份契約書）、偽蓋之「丙○○○」印文計14枚（2份契約書），依刑法第219條規定，均應併予宣告沒收。
五、公訴意旨另謂：被告戊○○未經丙○○○之授權，即擅自代理丙○○○與赫普公司訂立前揭土地買賣契約，並收取赫普公司所交付之2百萬元票款之行為，非僅涉犯前揭行使偽造私文書罪，並另涉犯刑法詐欺取財罪嫌云云。
㈠按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第
3人不法所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例參照）。
㈡經查：
⒈丙○○○於93年7月5日與亞太公司訂立之該土地買賣契約總
價金係1350萬元（見原審卷第25頁證一契約書），93年7月
10 日被告再與亞太公司另訂立1工程合約書，內載亞太公司委託被告整地，工程總價650萬元（見原審卷第30頁契約書），因為亞太公司無法履行契約，被告於93年7月27日擅自代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立之土地買賣契約書中訂定之總價金係2千萬元（見原審卷第42頁證六契約書）。足徵被告與丁○○○訂立之該買賣合約書中，尚包括委託被告整地之650萬元部分。
⒉被告依據丙○○○與亞太公司所訂之買賣合約書之約定，於
93年7月28日給付丙○○○25萬元，由劉憲冀簽收乙情，業據劉憲冀陳明在卷（見原審卷第133頁），並有該收據存卷（見原審卷第46頁）可憑。
⒊證人己○○於95年7月20日在原審具結證稱：「（丙○○○
○○○鄉○○○段土地你有無辦理相關的過戶手續？）第1次亞太有辦到申報增值稅後來撤回，第2次也是辦赫普辦到申報增值稅後就申請撤回」、「（第2次赫普的時候，稅單有沒有下來？）有，後來撤回就繳回」、「（增值稅單的納稅義務人是誰？）承買人是赫普公司，納稅義務人是丙○○○」、「（赫普公司買賣為何沒有成立？）因為雙方付款方式沒有辦法達成，因為賣方要叫買方繳現金1300萬元，但赫普公司要承受貸款」、「（戊○○有沒有付代書費給你？）都有付，是戊○○交給我的，但金額忘記了」、「（是誰找你辦本案土地的過戶事宜？）丙○○○、戊○○同時」、「（你是否知道赫普公司來買土地這件事情？）本來是亞太後來改為赫普」、「（是誰跟你說要改赫普的？）戊○○」（見原審卷第143至144頁）。顯見被告代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立契約後，確實有積極委託代書辦理過戶事宜。
⒋被告代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂約後
，確實有委託建築師在該些土地上設計溫室，此有林志宏建築師於93年11月24日傳真給被告之請款單1紙在卷（見原審卷第50頁）可證。丁○○○未履行契約後，被告於93年12月16日再介紹吳百勝與丙○○○訂立買賣契約，此經丙○○○及劉憲冀證述在卷，並有該契約書在卷（見原審卷第48頁）可憑。吳百勝後又與丙○○○解除契約，被告於94年11月28日再介紹蔡承峰與丙○○○訂立買賣契約，並已辦妥過戶登記，此經丙○○○、劉憲冀、乙○○、蔡承峰證述在卷，並有該契約書在卷可考（見原審卷第160頁）。
⒌綜上可知，被告雖擅自代理丙○○○與丁○○○以赫普公司
籌備處名義訂約，但當時丙○○○確實有要出賣該些土地之意思，因為亞太公司無法履行契約，被告即找丁○○○以赫普公司籌備處名義來取代亞太公司買受人之地位，故就出賣土地部分，被告主觀上應無詐騙丁○○○或其後成立之赫普公司之意思，又被告代理丙○○○與丁○○○以赫普公司籌備處名義訂立契約後，被告有依丙○○○與亞太公司所訂立之契約內容給付丙○○○25萬元，委託己○○代書辦理過戶登記之相關事宜並給付代書費，基於與亞太公司訂立之整地契約，委請建築師設計溫室，是以就收取2百萬元部分，被告亦應無不法所有之意圖。參諸被告事後復積極為丙○○○尋找買主吳百勝、蔡承峰，可信被告代理丙○○○與丁○○○訂立買賣契約，確實只是希望丙○○○之該些土地可以順利賣出，雖事後該契約未達目的，但亦非能據此推測被告係為圖自己不法之所有，故意詐騙丁○○○或事後成立之赫普公司。揆諸前開判例意旨，可知被告之行為，與刑法詐欺取財罪之構成要件尚不相當，非能遽以該罪相繩。另修正後之刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，惟公訴人認被告此部分若成立犯罪，則與前揭論罪科刑之行使偽造私文書罪，有方法目的之牽連犯關係，屬裁判上1罪，茲修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以牽連犯，故行使偽造私文書部分既已論罪，詐欺取財部分無法成立即不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、（修正前）第41條第1項前段、第219條，（修正刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 98 年 10 月 21 日【附錄論罪科刑法條】
刑法第210條、第216條第 210 條 （偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第 216 條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。