臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第187號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告誣告等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴緝字第9號中華民國95年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第1874號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）自民國92年12月1日起至93年1月31日止，向戊○○承租原由戊○○所經營、位在南投縣鹿谷鄉之「山逸園休閒事業有限公司」之休閒農場（下稱山逸園）後，自行經營，約定以山逸園每月營業額之 2成為租金。被告為增加營業收入，乃自行委請不知情之廠商於92年12月 1日起在山逸園旁之河川公地施作溫泉設施（所涉竊佔罪部分，經檢察官於93年4月1日指揮南投縣政府警察局竹山分局偵辦，於93年9月20日以93年度偵字第1975號偵結起訴，經臺灣南投地方法院於94年4月8日以93年度易字第441號判決有罪，處有期徒刑6月，被告甲○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於94年8月3日以94年度上易字第 677號駁回上訴確定），而被告明知戊○○並未聘任其擔任山逸園之總經理，且上開溫泉設施係其自行僱工興建，應自行支付興建溫泉設施之工程款、貨款，竟於施作完成後廠商向戊○○請求給付工程款及貨款時，因戊○○拒絕付款，被告遂基於意圖使戊○○受刑事處分之犯意，於93年3 月15日至臺灣南投地方法院檢察署申告，誣稱前開溫泉設施係戊○○委託施工，應由戊○○負擔全部工程款與貨款，戊○○拒不支付工程款、貨款予施作溫泉設施之廠商，涉有背信罪嫌云云。又施作溫泉設施之廠商黃金和、劉朝明因戊○○拒絕付款，而對戊○○提出給付貨款及承攬報酬之民事訴訟，由臺灣南投地方法院以93年度投簡字第276號繫屬，被告明知前開溫泉設施並非戊○○委託施作，竟另基於偽證之犯意，於93年11月15日法院審理上開民事事件時，對「山逸園溫泉設施究係戊○○或甲○○自行僱工興建」之對於案情有重要關係之事項，供前具結，虛偽證稱：「去年（即92年）11月間，戊○○來找我，要我幫山逸園公司做溫泉設備，並且要我擔任總經理職務，我是經戊○○授權，去向原告（即黃金和、劉朝明）訂貨及請他們施工」等語。因認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌及同法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告偽證及誣告罪嫌，無非以被告於93年3月15日至臺灣南投地方法院檢察署申告告訴人戊○○之內容、被告於93年11月15日於臺灣南投地方法院93年度投簡字第276號民事案件所為證詞、告訴人戊○○於警詢中、偵查中及原審之證詞、證人陳政宏、邱玉嬌於93年度易字第441號案件之證詞、證人己○○、廖筍、庚○○、乙○○、許嘉偉、黃淑惠、謝鴻連、石宗杰、丙○○、劉朝明、莊錦堂等人於偵查中證詞及未簽署完成之契約書2紙、聲明書1紙等資料為論據。惟訊據被告固坦承有於92年12月1日至93年2月6日止經營山逸園之事實，且僱請廠商興建溫泉設施，惟矢口否認有何誣告及偽證之犯行，辯稱：被害人戊○○是聘請伊擔任山逸園總經理，溫泉設備亦是戊○○指示而鳩工興建，93年2月6日聲明書是戊○○要讓伊經營山逸園並支付貨款，且伊擔任總經理期間，戊○○還有製作山逸園的廣告等語。
四、經查：㈠按被告以外之人，於審判外向法官所為之陳述得為證據，又
被告以外之人，於審判外向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。經查，證人己○○、廖筍、庚○○、乙○○、許嘉偉、黃淑惠、丙○○、劉朝明、莊錦堂、謝鴻連、石宗杰等人於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡被告確於93年3月15日至臺灣南投地方法院檢察署，申告戊
○○委託其施工興建前開溫泉設施後，拒不付款予施作設施之廠商，而認戊○○涉犯背信罪嫌之情事，有訊問筆錄在卷可憑（參另案93年度他字第241號戊○○背信案件第4頁至第
5 頁）；且被告於93年11月15日臺灣南投地方法院民事庭93年度投簡字第276號案件為證人時，供前具結，證稱：「去年（即92年）11月間，戊○○來找我，要我幫山逸園公司做溫泉設備，並且要我擔任總經理職務，我是經戊○○授權，去向原告（即黃金和、劉朝明）訂貨及請他們施工」等語，有言詞辯論筆錄（參94年度他字第193號卷第14頁）及證人結文附卷（原審本案訴緝卷第47頁）可稽，先予敘明。
㈢被告與戊○○於92年11月間，因被告有意經營山逸園，遂由
戊○○以陳穎羊及邱玉嬌之名義，擬定承租經營契約書及委託經營契約書，均約定期間自92年12月起至97年12月止，惟因被告不願提出契約內所載之擔保金，以致於未達成協議，業據戊○○證述綦詳（參原審法院另案93年度易字第441號甲○○竊佔案件卷第58頁至第59頁，及原審本案訴緝卷第60-61頁），核與陳政宏、邱玉嬌證述之情節大致相符（參原審法院另案93年度易字第441號甲○○竊佔案件卷第100頁至第102頁），並有上開契約書2紙在卷可憑（參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件卷第55頁至第62頁），足證被告確曾有自行經營山逸園之意。
㈣後被告自92年12月1日起至93年1月31日止，向戊○○承租原
由戊○○經營之山逸園，由被告自行經營，約定以被告營業額之二成交付戊○○作為租金，且係被告自行雇工施作溫泉設施等情，分據證人戊○○於警詢及偵查中證稱：山逸園本來實際是伊在經營，被告來向伊說他想要在山逸園經營溫泉，伊沒有僱用他，是他自92年12月1日起至93年1月31日止，向伊承租整個山逸園自己經營，伊準備與他簽承租契約，但被告不簽名，伊沒有跟他合作，後來他自己找廠商興建的溫泉設施位置是在河川公地上，伊有告訴他說那個位置不是山逸園的土地範圍，伊沒有同意他去河川公地上蓋設施等語（參另案93年度偵字第1975號甲○○、戊○○竊佔案件卷第7頁至第9頁、93年度他字第241號甲○○竊佔案件卷第28頁至第29頁）；及於原審法院另案93年度易字第44 1號甲○○竊佔案件審理時具結證述：伊在92年11月中旬後，與被告開始溝通，同年11月講定92年12月1日起租給他經營，營業額抽二成歸伊所有，盈虧伊不負責，伊沒有雇用他等語（參原審法院另案93年度易字第441號卷第58頁、原審本案訴緝卷第61頁）綦詳。參以⑴證人即在山逸園公司任職之員工己○○於偵查中結證稱：伊於92年8月起受僱於戊○○，在山逸園擔任吧檯人員，也處理進貨事項，到92年11月底，宋鴻禎要自92年12月1日起經營，我們員工有開過會，戊○○、甲○○都有到，當時決定自12月1日起由甲○○接手來經營，以後我們的薪資及相關事宜，就由甲○○來主導；伊的感覺是戊○○出租給甲○○，由戊○○來收租金；甲○○接手後，我們的工作內容沒有改變，不過正職的人薪水有改變，因為甲○○認為應是同薪，自甲○○接手，戊○○很少來；甲○○接手後，有任何問題都請示他，由他來決定，我們都不會再請示戊○○；溫泉池的設施，是甲○○接手後找人來做的，說要作溫濼泉增加業績，那塊土地在戊○○經營期間我們都未用過等語（參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件第80頁至第81頁），證人己○○於本院經被告聲請傳喚到庭結證，再次確認其上開於偵查中之結證屬實，並證稱於甲○○接手，伊之薪水確實經甲○○調整而降低等語（本院卷第46-47頁背面）。⑵證人即員工廖筍於偵查中結證稱：伊是92年12月15日才去山逸園上班的，是被告僱用伊，所以伊的老闆是被告等語。⑶證人即員工庚○○於偵查中結證稱：伊所知道的事跟己○○說的相同，我們知道老闆換成被告，蓋溫泉池的地之前戊○○有說過那是河川地，所以之前我們沒在用等語。⑷證人即員工乙○○於偵查中結證稱：伊知道的跟己○○說的差不多，溫泉池是被告來作的，不是戊○○作的等語。⑸證人即員工許嘉偉結證稱：伊是12月才去上班的，老闆是被告等語（上均參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件第81頁至第83頁）。⑹證人即擔任山逸園之總管及會計工作之黃淑惠於偵查中結證稱：伊有任職山逸園，伊所知道事情如己○○所言，伊還知道被告是以營業收入之百分比給戊○○作為租金，12月1日以後是被告經營，被告叫人來作溫泉池，我們廚房仍在營運等語（參同卷第82頁）；於原審審理時亦證稱：有一天戊○○告訴全部員工說從什麼時候開始山逸園全部由被告負責，成敗由被告負責，員工每個人發多少薪水伊問被告，被告經營山逸園之後有增建溫泉設施，伊沒有問過戊○○是否要施作，因為是被告在做，沒有做被告之薪資扣繳憑單以及薪資單；被告曾向山逸園預支1次款項1萬多元，要付裡面建設溫泉設施的費用等語（參原審本案卷第55-58頁）；於本院前審供稱：甲○○經營期間，曾從營業額借支，當初不知是什麼款項；伊曾拿1次租金約2、3萬元給戊○○等語（本院前審卷第91、92頁）。準此，可見被告所辯其受僱於戊○○擔任山逸園總經理，戊○○並指示其興建溫泉設施云云，與事實並不相符。
㈤且查證人謝鴻連於偵查中證稱：伊開鹿谷大賣場賣家庭五金
，伊之前沒有跟山逸園作過生意，只有於92年12月25日、27日及93年1月1日3次被告有到伊店裡叫貨，伊只認識被告，但是沒付清，伊只好去把一些貨搬回來等語。證人石宗杰於偵查中證稱：伊是海產店的業務，伊送貨去山逸園，收不到貨款，伊去找吧檯，己○○就說就叫伊去找被告等語（上均參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件第82頁至第83頁）。可見被告自92年12月起，以山逸園經營者之身分，向廠商購物，並處理債務問題，益證被告係山逸園自92年12月
1 日起之實際經營者，並非受僱予被告。㈥又溫泉設施係被告僱請廠商興建，業據被告坦承在卷，並有
⑴證人即溫泉設施上之竹屋包商丙○○於偵查中證稱：是被告找伊去施作，被告自己說山逸園會付錢，但山逸園老闆（指戊○○）沒說過要付錢，還欠伊20幾萬元，事後才知道被告要伊作的竹屋的位置是水利河川地，伊有聽過山逸園員工在聊天說這些設施是被告自己做的，山逸園不付錢的，伊沒有接觸過戊○○等語。⑵證人即水電工程包商劉朝明於偵查中證稱：被告找伊去做的，山逸園員工都叫他是總經理，伊沒有接觸過戊○○等語。⑶證人即加熱鍋爐包商莊錦堂於偵查中證稱：是被告叫伊去做的，對於誰付錢給伊，他說了三個版本，一次他說山逸園的董仔（台語）會付錢給伊，一次他說他自己會找人投資付錢，一次又說過完年經營後他會給伊錢，伊沒有接觸過戊○○等語（上均參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件卷第29頁至第31頁）明確。由上可知戊○○並未指示被告施作溫泉設施，被告所辯係經戊○○指示並無證據可憑。
㈦再被告自承確有於93年2月6日與戊○○簽署聲明書，並有己
○○簽名為見證人（參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件卷第41頁），且觀之該聲明書之內容，載明「…宋鴻禎於戊○○所有山逸園旁水利地所興築之溫泉設施，非屬山逸園園區一部份，該溫泉設施之權利義務及債權債務，概與山逸園無涉。」等強調山逸園與溫泉設施無關，溫泉設施係被告所興建之字句。而被告豈有在無任何權利保障前即率爾簽下此只負擔義務之聲明書之理？是被告所辯係因戊○○不欲支付興建溫泉設施之款項始與其簽立聲明書，不足採信。㈧戊○○固證稱其確於93年2月前曾印製山逸園之月曆、消費
券及製作山逸園之招牌等語，而該月曆、招牌及消費券上雖確有「溫泉渡假木屋」之字樣，惟其亦證稱因為伊好面子而印製月曆，且被告說他是以經營者的地位要印消費券及製作招牌，被告問伊以前的目錄在何處印，伊就順便請廠商一起印，招牌是伊幫被告叫人來做的，因為如果賺錢伊就抽的多等語（參原審本案訴緝卷第61-62頁），衡以戊○○原係山逸園之經營者，及前開戊○○所證其係以山逸園營業額之二成計算租金，則身為出租人之戊○○為增加山逸園之營收，求自己之利益，而以出租人身分為承租人製作山逸園之上開物品，亦與常情無違，尚難以之作為戊○○指示被告雇工施作溫泉設施之依據。
㈨由上調查顯示，被告於其主持經營山逸園期間，既能自主決
定在山逸園昔日由戊○○經營時未曾據以使用之河川公地上興建竹屋及溫泉設施，且興建之廠商亦是其自行決定所鳩工，甚至連接手後之山逸園員工薪資，其均能自行決定調降，而無須向戊○○報准，則其權限之大，已明顯是位居實際經營者，而非僅單純受雇於戊○○，聽從其指示，故其所辯係受雇於戊○○云云，自無可採。職是，被告既明知其於92年12月1日起至93年1月31日止係山逸園之實際經營者，並非受戊○○雇用擔任總經理，且亦明知戊○○並未指示而係其自行雇工興建溫泉設施，復於93年2月6日尚與戊○○簽署聲明書，言明山逸園旁水利地所興築之溫泉設施，為其所興建，該溫泉設施之權利義務及債權債務，概與山逸園無涉，竟仍於93年3月15日至臺灣南投地方法院檢察署申告指戊○○涉犯背信罪嫌，及於93年11月15日本院93年度投簡字第276 號民事事件審理時，供前具結而為上開陳述，顯見其所申告及作證之事實均有不實。
五、惟查：㈠按刑法上誣告罪之成立，在主觀方面，固須申告者有使人受
刑事或懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須所虛構之事實足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險，若申告他人有不法行為，而其行為在刑法上並非構成犯罪，則被誣告者既不因此而有受刑事訴追之虞，申告者雖有使其受此處分之意圖，仍難論申告者以誣告之罪。如申告者以被誣告人借米不還指為侵占提起自訴，所謂借米不還，純為民事上之貸借關係，根本不成犯罪，是其事實縱出虛構，被誣告人仍無受刑事處分之危險，即難論申告者以刑法第169條第1項之誣告罪名。
最高法院20年上字第1700號判例、22年上字第1976號判例、30年上字第2003號判例及44年台上字第653號判例可資參照。復按刑法第342條之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」為其構成要件。查，本案依被告之原所告訴意旨，係指其受戊○○委任而處理事務，並非戊○○受其委任處理事務；且被告原所告訴之事實，核屬其基於民事委任關係之請求委任人代為清償必要債務（民法第546條第2項），要屬民事糾葛，是以檢察官於93年9月20日年度偵字第3162號不起訴處分，其理由亦謂：「對於清償廠商之工程費用部分，然並非『被告（指本案告訴人戊○○）受告訴人（指本案被告）委任，而為告訴人處理事務』，縱認被告有向告訴人允諾由其清償工程款一情，亦僅為債務不履行之民事糾紛，仍與前揭刑法上之背信構成要件不符，亦無成立該罪之餘地。」等情，故縱然被告原所訴之事實屬實，因其與刑法背信罪之要件有間，戊○○根本無由成立背信罪，則其縱有有使戊○○受刑事處分之意圖，但揆諸前開判例，仍與誣告罪成立要件有別。㈡再按民事訴訟法第307條第1項第3款規定：「證人所為證言
，足致證人或與證人有第一款關係（即證人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者）或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者，得拒絕證言。」及刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。是以行為人之犯罪行為，於尚未受追訴、處罰前，經以證人身分於民事事件審判中到場具結，如為真實之陳述，無異證明自己犯罪，足使其受刑事之追訴、處罰，依民事訴訟法第307條第1項第3款之規定，本即享有不自證己罪之拒絕證言權，而法官依同法條第2項，亦有告知證人享有此項權利之義務。因而，法官未為得拒絕證言之告知者，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬，最高法院96年度台上字第7239號裁判、97年度台上字第26 5號裁判可資參照。查，本案被告於上述臺灣南投地方法院93年度投簡字第276號民事給付貨款事件93年11月15日言詞辯論期日，雖經法院以證人身分傳喚到庭作證，並經法官諭知具結之義務及偽證之處罰具結後作證，惟依該言詞辯論筆錄顯示，法官於命證人即本案被告作證時，僅訊問證人即本案被告與兩造間有無親屬關係或僱傭關係，並未依法告以得拒絕證言（參94年度他字第193號卷第14頁）。而在此之前，被告因於93年3月15日申告戊○○背信，於偵查期間，經檢察官發現被告疑涉有竊佔罪嫌，乃於同年4月1日以核發指揮書，指揮南投縣政府警察局竹山分局調查被告涉嫌在山逸園旁之河川公地以設置竹屋及溫泉設施方式竊佔國有土地犯行之事證（參另案93年度他字第241號卷戊○○背信案件卷第2、4-
5、65頁），同年6月7日經南投縣政府警察局竹山分局以被告與戊○○涉有竊佔國土犯嫌，檢具相關事證而報請檢察官偵查，同年9月20日檢察官偵結，對被告起訴涉犯竊佔罪嫌，對戊○○則以不起訴處分，其間之差別，即在於興建山逸園旁之竹屋及溫泉設施期間，究係由何人為實際經營者及決定作主興建等節，為是否該當竊佔罪嫌之重要關係事項，此有該案件全卷證及起訴、不起訴處分書可稽（參另案93年偵字第1975號卷第2-25、40-45頁）。而被告之竊佔罪嫌經起訴後，由原審法院於93年10月15日以93年度易字第441號分案繫屬。由是，被告於臺灣南投地方法院93年度投簡字第276號民事給付貨款事件93年11月15日言詞辯論期日，雖經法院以證人身分傳喚到庭作證，其對「山逸園溫泉設施究係戊○○或甲○○自行僱工興建」之對於案情有重要關係之事項，供前具結，固虛偽證稱：「去年（即92年）11月間，戊○○來找我，要我幫山逸園公司做溫泉設備，並且要我擔任總經理職務，我是經戊○○授權，去向原告（即黃金和、劉朝明）訂貨及請他們施工」等語，然因該對於案情有重要關係之事項，涉及身為證人之被告於另案竊佔案件有受刑事訴追定罪之危險，而被告自始即指訴戊○○背信，且於竊佔案件之偵、審期間，始終否認犯罪，是本既無從期待其於上開民事給付貨款事件中為真實陳述之作證，其依法原得以拒絕證言，即法官在審理上開民事事件，令被告以證人身分作證時，依法應告知得拒絕證言，始符保護證人合法權益之旨。惟法官竟未將該項權利依法告知，揆諸上揭說明，則被告於該案之作證，自不生具結之效力。被告在該次言詞辯論期日中所為之證言，不論其內容如何，依公訴人所舉之證據，既欠缺法官告知得拒絕證言之程序，被告該次證言即難遽予認定構成偽證之犯行，要不得依刑法第168條偽證之罪責相繩。
六、此外，本院復查無其他證據足認被告有誣告或偽證情事，原審疏未詳查，對於被告遽為論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨仍舊爭執於興建山逸園旁之竹屋及溫泉設施期間，究係由何人為實際經營者及決定作主興建等節，固無可採；而檢察官上訴意旨則指原判決量刑太輕，亦無理由。然原判決既有不當，應由本院將原判決撤銷改判，並依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 賴 恭 利上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 98 年 12 月 9 日