臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第232號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
號
239號1樓被 告 丁○○被 告 丙○○上列上訴人因被告等常業重利等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第320號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4396號、95年度偵字第1846號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同犯重利罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣彭成江、張錦棟（以上2人業經另案判處罪刑確定）自民國92年間起，共同基於常業重利之犯意聯絡，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號經營「竹江企業有限公司」（下稱竹江公司），於93年間之後，轉至新竹市○○區○○路2段697號經營中華租賃有限公司（即中華當舖），以透過友人相互介紹或刊登報紙小廣告之方式，利用他人急迫、輕率或無經驗而急需金錢週轉之際，預設重利之條件而貸予金錢，且先預扣利息及要求簽立借據或本票，質押身分證或其他證件，取得與原本顯不相當之重利。彭成江即於92年5月24日，在竹江公司內，趁己○○急需用錢之急迫情形，借款新臺幣（下同）
3 萬元予己○○，約定每10天為1期，每期每萬元收取利息2千元（即俗稱月息30分），並由己○○簽發9萬元之本票1紙（本票背面另切結「如無法如期繳納，則違約金一日1500元整」）作為擔保，彭成江等人即取得與原本顯不相當之重利。於94年9月間，己○○前後雖已償還6萬5千元，惟彭成江仍要求其須再給付本息，並由彭成江出面僱用戊○○催討債務，戊○○並邀丙○○及丁○○參與催討債務。戊○○等3人於94年9月27日凌晨0時10分許，至己○○苗栗縣○○鎮○○街○○號住處討債未果，即將該處大門玻璃敲破，並殃及無辜，將鄰居乙○○停放在該處對面之車號000-00大貨車車窗玻璃敲破（乙○○因害怕而不敢提出告訴）；又於94年10月9日晚上12時許，再到己○○上開住處，以木棒敲打及投擲磚塊之方式，將該處之玻璃砸破（毀損己○○住處玻璃部分，經己○○於原審撤回告訴，經原審判決公訴不受理確定），己○○乃於94年10月14日償還5萬元利息。嗣於94年11月11日13時許，丁○○及丙○○2人駕駛車號00-0000號自用小客車再度登門要債時，為警當場查獲。
二、案經己○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案檢察官及被告等人，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據被告戊○○、丁○○、丙○○固均坦承曾數次持另案被告彭成江所交付、由己○○所簽發之上開本票至告訴人己○○住處要債，惟均矢口否認有何犯行，被告戊○○辯稱：伊未與彭成江、張錦棟共同經營地下錢莊，伊係想多賺一點錢，才以4萬元之價錢向彭成江買斷其對告訴人之債權（即上開9萬元本票），買完後過2、3個月，伊始邀丁○○、丙○○等人一起去要債，至於彭成江與己○○上開利息之約定，伊並不知情云云；被告丁○○辯稱：伊並未與彭成江、張錦棟共同經營地下錢莊，係戊○○邀伊一起去要債，伊始與戊○○、丙○○等人一起去，至於彭成江與己○○上開利息之約定，伊並不知情云云；被告丙○○辯稱：伊並未與彭成江、張錦棟等人共同經營地下錢莊，亦未受僱於彭成江、張錦棟等人催討債務，伊並不認識其2人，並未參與上開重利犯行云云。惟查：
㈠、本件係因告訴人己○○之友人林昌正急需用錢，告訴人乃於92年5月24日向另案被告彭成江所經營之地下錢莊即竹江公司借款3萬元，約定每10天為1期，每期每萬元收取利息2千元，即俗稱月息30分，並由告訴人提供9萬元之本票1紙作為擔保，而告訴人於被暴力討債之前已返還6萬5千元等情，業據告訴人己○○證述在卷，並經證人即另案被告彭成江於原審審理時具結證明屬實（見原審卷第77頁），復有告訴人所簽發之面額9萬元本票影本1紙及竹江公司彭成江之名片1張附卷可稽。揆諸另案被告彭成江貸以上開金錢時，既與借款人即告訴人約定借款1萬元，每10天須還息2千元，即每月利息為6千元，經換算利率為年利率百分之720，及上開本票背面另切結「如無法如期繳納，則違約金一日1500元整」之不合理約定，顯然另案被告彭成江應係乘己○○急迫之際而貸以金錢，並取得與原本顯不相當之重利甚明，其應成立重利罪，應堪認定。
㈡、按刑法上共同正犯之成立，不以行為人參與犯罪事實之全部為必要，茍行為人在合同意思範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部發生之結果，共同負責。至於行為人間有犯意聯絡，無論在事前或事中為之，均無不可。又刑法第344條之重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，為其犯罪構成要件。於貸以他人金錢或其他物品後，持續取得重利，係繼續實行重利罪之犯罪構成要件行為。故於此際始有犯意聯絡及行為分擔，亦應成立共同正犯。
㈢、查被告3人於告訴人己○○向共同被告彭成江借款之後，有以敲破玻璃之暴力方式向己○○催討債務並取得重利一節，業據被告戊○○、丙○○2人於本院供承不諱（本院卷第104頁背面、106頁背面），核與證人即告訴人己○○於偵查中及原審、證人即己○○之弟羅煥鳴於偵查中及原審、證人即己○○之母羅林修妹於偵查中之證述相符，另證人乙○○於偵查中亦證稱，伊所有之709-GS大貨車停放在己○○家對面，於94年9月27日車窗玻璃有被敲破等語，復有該處大門及大貨車玻璃遭毀損之照片影本附卷可稽（他字第393號卷第73至78頁）。而被告3人亦均坦承於討債過程中，曾取得告訴人所交付之利息等語，則被告戊○○、丁○○、丙○○就彭成江持續向己○○取得重利之行為，應有犯意聯絡及行為分擔，而應與彭成江等人成立共同正犯。
㈣、被告3人雖以上詞置辯，惟查：⒈彭成江、張錦棟2人於92年間，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號
經營竹江公司，並由彭成江以上述方式借款予己○○，業據證人己○○證述在卷，核與證人彭成江於原審所證相符，並有彭成江之名片1張附卷可稽。而彭成江與張錦棟2人共同犯常業重利罪，亦經臺灣新竹地方法院於95年9月29日以95年度訴字第99號判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院於96年3月
20 日以95年度上訴字第4357號、最高法院於98年10月8日以
98 年度台上字第5856號均駁回上訴而確定，有臺灣高等法全國前案資料查詢及該等判決書附卷（本院卷第38至58頁）可稽。又證人彭成江於原審亦具結證稱：伊是在經營中古車行時，去竹北洗車時認識戊○○的，另2位伊不認識等語（參原審卷第74頁），足見係由共同正犯彭成江出面僱用戊○○催討債務，再由戊○○邀丙○○及丁○○參與無訛。又上開臺灣高等法院95年度上訴字第4357號判決雖未認定被告3人與彭成江、張錦棟等人係共同正犯，惟其於理由中亦已說明：「己○○向彭成江借款，因無力支付高額利息，彭成江即委由戊○○、丁○○及張君堂前往己○○住處催討該借款…己○○住處之大門玻璃係到該處催討債務者所打破…彭成江既委託戊○○等人催討己○○所積欠高額利息之債務，戊○○所採取催討該債務之方式，自不可能諉為不知…」（參該判決理由一所載，見本院卷第42、43頁），亦認定係彭成江委由被告等人向己○○討債之事實，至於未認定被告3人係彭成江、張錦棟此部分犯行之共同正犯，則係對重利罪之共同正犯於貸以他人金錢或其他物品後，持續取得重利，亦係繼續實行重利罪之犯罪構成要件行為有所誤解所致，尚難以此即為被告3人有利之認定。
⒉共同被告彭成江於原審具結證稱：「（問：你如何稱呼戊○○？）阿堂，他叫我『光哥』」等語（見原審卷第77頁）。
又被告丁○○於94年11月11日檢察官偵查中供稱：伊於今天下午1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載丙○○到己○○住處討債。伊等是受「中華當鋪」之委託，只知有一位綽號叫「光哥」的；繼以證人身分具結證述：伊向己○○催討債務，執有面額9萬元之本票為憑，該本票原本在「中華當舖」，有將本票影本交給己○○。伊前後共計4次去向己○○要債，今年10月份有3次，今天是第4次，前3次是跟戊○○、丙○○一起去，今天戊○○在工作才沒有一起去。伊是受戊○○之邀參與討債，於今年10月中旬，有向己○○拿到3萬元，由戊○○送回「中華當鋪」。因向己○○催討幾次未拿到金錢，就將單子交回公司等語（見94年度偵字第4396號卷第84至86頁），核與同時被查獲之被告丙○○於警、偵訊及原審法院羈押訊問時所供：於94年11月11日當天坐丁○○的車到己○○家討債被捕，總共去己○○家要債過4次，前3次都是跟戊○○及丁○○一起去的等語；以及被告戊○○於偵查中及本院所供：伊總共去己○○家要債3次，是跟丁○○、丙○○一起去的等語（本院卷第106頁背面）相符。依丁○○所證上情，戊○○等人應是依彭成江等人共同經營之「中華當舖」指示，向己○○追討債務；於戊○○、丁○○、丙○○向己○○取得利息後，亦係交回「中華當舖」，則戊○○、丁○○、丙○○自己○○處取得之利息，既係交回「中華當鋪」，渠等自非向己○○催討積欠戊○○之債務甚明。被告丁○○於原審審理時雖否認其於檢察官偵查中所證上情，惟其於檢察官偵查中所證，係先自動供出是受「中華當舖」委託，知道一個叫「光哥」之人，伊是被戊○○載去討債的等語，經檢察官先諭知此部分可能涉及自己犯罪行為，依法得拒絕證言，並詢問其是否要配合作證時，其表示瞭解上情，並願意配合作證，再經簽名具結後而為上開證述，及佐以彼時丁○○係甫被臨時查獲，尚無與共犯串證之機會，且無其餘被告同時在場之壓力，較諸其於法院審理時以被告身分所為之供述自較合理可信。而被告丁○○經本院訊以：「你於地檢署具結之證述是否均實在？」時，亦據其答稱「實在」（本院卷第63頁正、背面），堪信其於原審所為之上開辯解，應係畏罪卸責及迴護共同被告之詞，自不足採信。
⒊共同正犯彭成江於原審固證稱：伊打算結束地下錢莊營業，
乃將己○○積欠伊之債務，以4萬元之價格，出售予戊○○，並將己○○簽發之面額9萬元本票交給戊○○等語（見原審卷第74至78頁），與被告戊○○於原審所供相符，惟與上開丁○○於偵查中證述之情節則明顯不符。查，被告戊○○自承原先並不認識己○○，而向彭成江購買系爭本票的時間約在94年2月間，惟上開本票之簽發日期為92年5月24日，並無到期日之填載（參他字第393號卷第58頁），即被告戊○○於買受上開本票時，已距發票日約1年9個月之久，而被告戊○○於本院亦自承：伊在購買系爭本票之前，並未嚐試連絡己○○，且是購買本票後經過2、3個月才想到要催討這筆錢等語（本院卷第62頁背面），則其對是否能討得此筆債款尚無把握時，倘以4萬元之高價向彭成江購買己○○所積欠區區數萬元之債權，極有可能無利可圖，甚至賠錢，此不合事理甚明。且被告戊○○對於究以何價款向彭成江買斷系爭本票債權亦供述不一，其於警詢時稱是4萬5千元，於偵查中稱是4萬元，於原審稱是4萬餘元，於本院則稱是2、3萬元（本院卷第63頁），況戊○○自承：與彭成江只見過數面，因為他到伊的洗車場洗車，在等車的過程，他都會進到辦公室聊天，伊不知其名字，亦不知其住處等語，則其2人之關係顯非熟識，其又何以願以4萬元之高價買斷系爭本票債權？且被告戊○○於原審亦供稱：因伊在洗車場賺不多，想要賺多一點錢，才買斷系爭本票，惟其於偵查中及本院則供稱：伊買到本票之後一開始沒有理它，就放在伊這邊，後來忙了
2、3個月之後才想到這件事等語（他字第393號卷第166頁、本院卷第62頁背面）。倘戊○○係因想多賺一點錢，才向彭成江買斷上開本票債權，衡情應無取得本票之後，竟過了2、3個月之久才去向己○○催討債務之理。而被告戊○○於本院復供稱：彭成江賣給伊系爭本票，伊並未請他在背面背書，如彭成江事後否認出賣系爭本票，伊也不知道要如何處理等語（本院卷第62頁背面、第63頁），顯見被告戊○○上開辯解，在在與常理相悖，共同正犯彭成江所證上情，亦應係卸責及迴護之詞，難謂屬實。
⒋綜上所述，被告3人上開所辯均不足採信，本案事證明確，被告3人重利犯行，均堪認定。
二、新舊法之比較適用：
㈠、被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
㈡、刑法第28條共同正犯之規定業經修正公布，修正前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告3人及共同正犯彭成江等人，就上開重利犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照。）
㈢、新修正施行之刑法，已刪除第345條常業重利罪之規定。而常業犯之行為均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。查本件被告3人所犯重利罪之時間均在刑法修正施行前，而依刪除前常業重利罪之規定，其法定本刑為5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯之重利罪分論併罰，惟本件被告3人所犯僅1次重利罪，顯然較原常業重利罪之法定刑為輕，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之刑法第344條之重利罪。
㈣、法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告等。
㈤、被告等行為後，刑法第41條第1項前段亦於同次修法修正公布施行。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日，易科罰金。」又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟修正後之刑法第
41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較有利於被告等，應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
三、核被告3人所為，均係犯刑法第344條之重利罪。公訴意旨雖認被告3人所為，係犯修正前刑法345條之常業重利罪，惟因該條規定，業經刑法修正刪除，自應依較有利於被告3人之刑法第344條之重利罪論處。被告3人與共同正犯彭成江、張錦棟等人彼此之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審疏未詳予勾稽各項證據及法律適用，遽認被告戊○○、丁○○、丙○○3人之犯罪不能證明而為無罪之諭知，尚有違誤。檢察官上訴意旨，以原判決認事用法有誤等語，指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告3人犯罪之動機、目的、手段，各人參與之程度，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、
4 項所示之刑。又被告3人犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰均各減其刑期2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另略以：於94年9月間，被害人己○○前後雖已償還6萬5千元，惟彭成江仍要求其償還本息，因己○○已無力償還，不得已只好簽下「如無法如期繳納，則違約金一日1500元整」之切結書後即避不見面，彭成江遂叫戊○○、丙○○及丁○○多次前往己○○住處討債，並於94年9月27日凌晨0時10分許，將己○○苗栗縣○○鎮○○街○○號住處玻璃敲破；又在94年10月9日晚上12時許，再次到己○○上開住處，以木棒敲打及投擲磚塊將其住處玻璃砸破，迫使己○○不得不於94年10月14日出面償還5萬元，因認被告3人另涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。惟查：
㈠、本件公訴人認被告戊○○、丁○○、丙○○3人涉犯上開強制罪嫌，固提出告訴人所簽立之「如無法如期繳納，則違約金一日1500元整」之切結書影本1紙為據。惟查，告訴人所簽立之上開切結書，係告訴人在借款而簽發面額9萬元本票作為擔保時，即由告訴人在上開本票背面所簽立，並非告訴人借款後另行所簽等情，業據證人彭成江於原審審理時具結證稱：「上開切結書係92年5月24日告訴人借款時即已簽署」等語（見原審卷第77、78頁）：證人即告訴人己○○於原審審理時亦具結證稱：「借錢當天簽本票時就有簽切結書的內容，是我心甘情願簽的」等語（見原審卷第92頁）。己○○於本院前審準備程序時復陳稱：「我借錢的地點是在苗栗縣○○鎮○○路○○○號竹江公司裡面，切結書是寫在本票背面，我借錢而簽本票作擔保時，切結書的內容就已記載了」等語（見本院前審卷第49頁）。又上開切結書確係記載在上開本票背面，亦有上開本票（含背面）影本1紙附卷可稽（見偵字第4396號偵查卷第52、53頁），倘若上開切結書非告訴人於借款簽發本票作為擔保時一併簽立，衡情應會另以紙張簽立，尚不致於在上開本票背面簽立，益證上開切結書應係告訴人於向另案被告彭成江借貸時即已簽立無疑。上開切結書既係告訴人於92年5月24日向另案被告彭成江借款時即已簽立，彼時被告3人尚未受彭成江委託催討債務，尚無與彭成江成立此部分犯行之可能，此部分並無證據證明被告戊○○、丁○○、丙○○3人成立強制犯行。
㈡、次按刑法第304條之強制罪，須以強暴脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，始克成立，而強暴脅迫之對象，實務上及學者通說，皆以對『人』直接或間接施強暴脅迫為限，對『物』不包括在內（最高法院22年上字第2037號判決參照）。「刑法第304條第1項稱『強暴』者，乃以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。查本件原確定判決，既已認定告訴人吳○忠等五戶人家，就系爭之社區巷道有通行權，被告等不顧告訴人之勸阻，以吊車吊運貨櫃，強行設置大型路障之強暴方法，妨害他人通行權等情，自係認定被告等以強暴方法加諸告訴人。此與被告等於設置路障時，告訴人根本不在場而不足構成強暴事由之情形有別。」最高法院86年度台非字第122號判決意旨亦可資參照。經查，告訴人即證人己○○於原審具結證稱：「第1次（指砸玻璃時）我在家睡覺，第2次我上班沒有在家，我沒有看到，但玻璃有被砸。」「（問：你如何知道玻璃是他們砸的？）事後他們有來找我。」等語（原審卷第92頁），顯然被告等人前後2次砸毀告訴人住處玻璃時，告訴人均未在場目睹，被告等人亦非對告訴人直接施加暴力，尚難認被告等人此部分行為構成強制罪。
㈢、此外，復查無其他確切證據足資證明被告戊○○、丁○○、丙○○3人確有上開強制犯行，就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告3人此部分犯行，與渠等上開經論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第344條，修正前刑法第41條第1項前段，廢除前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告等不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 98 年 12 月 15 日中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。