臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第36號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○（原名陳桂美）選任辯護人 甘龍強 律師上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2280號，中華民國94年10月5日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8715號，復經同檢察署移送併案審判94年度偵字第15835 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使變造之有價證券，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年。
變造之如附表所示支票壹紙，沒收。
事 實
一、丙○○（原名陳桂美）與戊○○（所犯偽造有價證券罪，業經原審法院另案判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定）有借貸之金錢往來關係，戊○○因經濟狀況不佳，陸續透過丙○○向他人借款以支應互助會款或信用卡消費款等債務，丙○○乃要求戊○○提供支票作為借款之擔保，戊○○遂於民國（下同）92年初，在臺中市○區○村路○段○○○號陳桂美住處，將其竊得並偽造其父乙○○名義簽發之臺中區中小企業銀行（現已改制為臺中商業銀行）國光分行、帳號：698-5號、支票號碼：GKQA0000000號、發票日：92年3月31日、面額：新臺幣（下同）7萬元之支票1紙（下稱如附表示支票），及其他票號分別為：GKQA0000000、GKQA0000000、GKQA0000
000、GKQA0000000號之支票4紙，作為借款之擔保。嗣於93年3月間某日，陳桂美明知戊○○所交付之系爭支票原記載發票日「92年3月31日」，業經以同款之藍色筆描繪變造發票日為「93年3月31日」，且變造處並未經發票人簽名或蓋章，係屬變造之支票，竟仍基於行使變造有價證券之犯意，於93年3月中旬，委託不知情之友人甲○○代為提示兌現。
甲○○乃於93年3月31日，利用其配偶李宗智所申請開立之臺中商業銀行南臺中分行帳戶，持以行使向該銀行櫃臺行員辦理提示兌現，惟因該支票業經乙○○於92年9月4日辦理掛失止付，而遭退票，無法兌現。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承於上開時間，將如附表示支票交付甲○○提示付款不諱，然矢口否認有何行使變造有價證券之犯行，辯稱：如附表示支票係戊○○連同其餘4張支票於92年初交付，作為清償借款使用，至92年底，經伊丈夫趙芳泉發現該支票，伊因不敢讓其夫知道借款予戊○○之事，乃謊稱係友人寄放，伊丈夫乃要求伊返回，伊遂於93年2月底返還給戊○○，後來戊○○又於93年3月間再拿如附表示支票給伊，並告知該支票會於93年3月31日兌現，讓伊可以提領，伊才會委託友人甲○○代為提示兌現，因為伊是單純家庭主婦，不知道如何使用支票，所以，當初收到支票時，也沒有留意到系爭支票有變造發票日之情形云云。經查：
㈠本件如附表示支票原記載發票日為「92年3月31日」，嗣經
以同色筆將其中年度之「2」，拉成尾巴，變造為「3 」，使發票日更改為93年3月31日之事實，有如附表示支票彩色影本附在原審法院93年度訴字第2758號案件偵查卷可稽（93年度核退偵字第318號第7頁），並經被告於本院前審準備程序提出支票原本經核對無訛，被告就此事實亦不予爭執。參之被告本人所提出之現金簿（於94年12月6日本院前審準備程序時提出原本，經核閱後留影本附卷），確將戊○○所交付之5紙支票（票號分別為：GKQA0000000、GKQA0000000、GKQA0000000、GKQA0000000、GKQA0000000號）記錄於同頁次，其中票號GKQA0000000號支票（金額10萬元），並記載發票日92/8/31，該紙支票嗣後並由案外人己○○提示付款，然因發票人乙○○存款不足而遭退票，亦經本院前審向臺中商業銀行國光分行查詢上開存款戶全部退票紀錄在卷可憑，均足佐證如附表示支票確有經變造發票日之情形。被告係於93年3月中旬，將業經遭變造發票日為「93年3月31日」之系爭支票，委託不知情之甲○○，持以行使向臺中商業銀行南臺中分行提示不獲兌現之事實，則據證人甲○○於原審法院另案審理戊○○被訴偽造有價證券案件中及本院本審證述明確，並有被告提出之系爭支票原本1紙及退票理由單1紙為證，被告對此亦不爭執。因此，被告利用不知情之甲○○持以行使變造之如附表示支票，提示兌現而不獲付款等情，亦堪認定。
㈡本件主要之爭執點在於，被告是否知悉如附表示支票為變造
之有價證券。經仔細比對上開被告所提現金簿後，可以發現，現金簿有記載「0000000、3/31、70000、江」、「698—5」、「中小企銀國光（大里）」等記載，除「發票日」之年份外，其餘記載內容均與如附表示支票之記載相符。而被告供稱該現金簿係戊○○於交付如附表示支票時所親自記載等語，亦經證人戊○○於原審審理中證述屬實（見原審卷第57頁），被告既然會要求證人戊○○記載如附表示支票之資料，應該對於如附表示支票之發票日、面額等重要事項，有所留意，否則何以用心要求證人戊○○親自記錄如附表所示支票之支票號碼、發票日、面額、帳號、付款人等資料。再就本件變造如附表示支票「發票日」之部分，被告曾於證人戊○○被訴偽造有價證券案件以證人身分供陳：「（發票日為何有從92年改成93的痕跡？）是被告（指戊○○）自己改的。」、「（你說支票上的發票日有改過的痕跡，被告是在何時改的？）被告是改完之後交給我的，我沒有看到她（指戊○○）改。」、「（當時你看到發票日是92年3月31日，已經快要超過提示期限，是你要求被告改發票日？）是。」（見原審93年度訴字第2758號卷59、63、65頁）等語，亦可知被告於收受如附表所示支票時，業已明知該支票之「發票日」部分已遭證人戊○○變造，被告辯稱沒有留意到發票日經變更云云，已然可議自不足採。
㈢證人甲○○雖於本院本審審理時證稱：
檢察官問：你當時有親眼看到戊○○親手把支票交給被告？甲○○答：沒有。
檢察官問：被告當時怎麼把票交給你？戊○○走了多久後，
丙○○從什麼地方拿出票給你？甲○○答：戊○○走了以後，丙○○就拿支票給我，丙○○
從哪裡拿支票給我，我已經忘記了。檢察官問：被告有說支票是怎麼來的？為什麼在她身上？甲○○答：被告說是因為戊○○欠她錢。戊○○向她爸爸借
支票來給她。我知道戊○○在家幫她爸爸做些會計的事，所以她爸爸借她票是理所當然的事。
檢察官問：請庭上提示支票，發票日期93年的3 字，看起來
有用筆描過，你有發現嗎？（審判長提示93年核退偵字第318號卷第7頁）甲○○答：當初我沒發現，公司會計小姐也沒發現，請銀行
代收時銀行的小姐也收了票，沒有發現支票有問題。支票也是在提出交換後，銀行才通知該支票被申報遺失。
審判長問：被告之前有請你代收過支票？甲○○答：沒有。這是第一次。
審判長問：為何你要替她代收？甲○○答：因為我覺得只是7萬元，平常戊○○欠丙○○很
多錢，而該票票期很近只有15天，只要幫忙丙○○代收這張支票，就能幫丙○○要回7 萬元。丙○○又說她怕她先生知道，我就覺得可以幫她代收。
審判長問：你是否明知支票經過變造而代收？甲○○答：不是的，我並沒有覺得日期有何怪怪的。我確實
沒有看到日期怪怪的，就算我沒有看到，我公司小姐也會看到，就因為我們都沒有覺得怪怪的，所以才會拿去銀行代收。
（見本院本審卷第59至60頁）等語，惟上開證詞僅能證明證人甲○○對於如附表所示支票係遭變造乙節並不知情，至於證人甲○○雖有證稱：「戊○○走了以後，丙○○就拿支票給我」，惟此部分證人並未親眼看到戊○○將支票交給被告，是如附表所示支票是否為被告當天收受後，隨即轉交予證人甲○○，尚有疑義，自不得據此即為有利被告知認定。
㈣被告既然知悉系爭支票為變造過之有價證券，卻仍執意委託
不知情之甲○○代為行使提示，不獲兌現，被告已然該當於行使變造有價證券之犯行。被告所辯顯係事後卸責之詞，要難採信為真實。至於證人乙○○於本院前審之證述內容，無非係針對戊○○行竊支票及偽造有價證券之犯行，對於被告行使變造系爭支票之犯行間，並無必然之因果關連性存在，自難據以為有利於被告之證據。而原審辯護人於原審聲請詰問證人趙芳泉部分，無非係為證明被告聽從趙芳泉之言，歸還連同系爭支票在內之5張支票予證人戊○○之情，然被告於原審業經陳明趙芳泉並未親眼目睹被告歸還支票之事，證人趙芳泉之證述內容，僅能證明其有要求被告歸還支票，對於被告是否有歸還支票之重要情節，並無從證實。另原審辯護人於原審聲請詰問證人陳桂香、張吳麗卿、黃秀霞、趙照鈴部分，係為推翻證人戊○○於其被訴偽造有價證券案件中所提出之答辯狀記載內容不實在，該部分明顯與本案犯罪事實無任何證據關連性，應無調查之必要。再者，原審辯護人於原審聲請將系爭支票函送鑑定單位進行筆跡鑑定，惟如附表所示支票變造之方法，係以藍色筆描繪原始文字之方式，加以變造，所變造者，僅係將「2」拉成尾巴，描繪成為「3」，依據我國現階段之鑑識水準，顯然無從鑑定如附表所示支票上筆跡之真偽，因此，本院認如附表所示支票並無函送筆跡鑑定之調查可能性。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、本件被告明知系爭支票係經更改「發票日」之變造有價證券，竟基於行使變造有價證券之犯意，委託不知情之甲○○，持以行使向銀行櫃臺人員提示，核其所為，係犯刑法第201條第2項之行使變造有價證券罪。被告利用不知情之甲○○持以行使變造之系爭支票，為間接正犯。原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴、被告所行使之變造支票，其付款人為臺中區中小企業銀行國光分行，乃原判決於主文沒收項，及犯罪事實、理由之敘述，均誤為「臺灣區中小企業銀行」（與臺中區中小企業銀行乃完全不同之銀行），即有未合。⑵、按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決參照）。原判決以被告犯罪後，猶飾詞狡辯，未見悔悟，犯後態度不佳，作為量刑審酌情狀之一，即有未當。⑶、中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告有該條例之適用，原判決未及審酌，亦有未洽。被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由；檢察官上訴意旨誤以刑法第201條第2項之法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，致認原審法院量處被告有期徒刑1年6月，應係援引刑法第59條規定而為酌減，故有漏未論述及引用法條之疏誤，且認被告犯罪後毫無認錯悔過之意，原判決量刑過輕等語，指摘原判決不當，惟參照上開說明，檢察官之上訴亦無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因與證人戊○○間之金錢往來關係，而取得系爭支票，於系爭支票逾越提示期間之際，為求自該支票上取償，在明知系爭支票已遭變造之情況下，仍持以行使提示付款，影響票據市場之交易流通，惟因變造之系爭支票面額僅7萬元，且系爭支票，業因被害人發票人乙○○先行申請掛失止付，以致案發當時被害人乙○○並未受有個人財產及票據信用上之損失，及被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示第2項之刑。又依中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其刑期2分之1，以示懲儆。又被告提示之如附表所示支票1紙，係屬變造之有價證券，業如前述，應不問屬於被告與否，依刑法第205條之規定，併予諭知沒收。末查本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，且被告係為保全自身之債權，才會行使偽造有價證券，經此偵查審判程序及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、至公訴意旨及臺灣臺中地方法院檢察署移送併案審理（94年度偵字第15835號）意旨另以：被告丙○○見戊○○弱智可欺，藉故使戊○○積欠其款項，要求戊○○拿其父乙○○之支票抵債，戊○○遂於91年11月間某日，在臺中市○○區○○○街○○號乙○○住處內，徒手竊取乙○○所有上述空白支票5張，得手後，由戊○○意圖供行使之用，而基於偽造有價證券之犯意，先在如附表示支票支票上盜蓋乙○○之印章，並填載發票金額7萬元、發票日92年3月31日，而偽造該具有有價證券性質之支票1張，嗣於92年初某日，在臺中市○村路○段○○○號被告住處，將上開偽造支票交予被告，被告明知該支票係戊○○未經乙○○同意，擅自竊取之贓物，仍基於收受贓物之犯意，予以收受，嗣被告丙○○發現上開偽造支票已逾提示期限，竟基於變造有價證券之犯意，於不詳時間，將系爭支票原發票日92年3月31日，變造為93年3月31日，而變造有價證券，因認被告涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪及第201條第1項之變造有價證券罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何收受贓物、變造有價證券之犯行，辯稱：伊不知道戊○○所交付之支票係屬行竊而得之贓物，戊○○亦未告知，且系爭支票係伊交還戊○○後，戊○○再交付給伊，當時即已填載完成，伊並未注意到有變造發票日之情形，更未留意原始發票日之記載等語。經查：
㈠對於被告有無告知返家行竊支票一事，業據證人戊○○於原
審結證稱：「當時被告表示債權人一直在催錢，她就要我去跟我爸爸拿票。」、「（被告有無要你去偷你爸爸的票？）被告要我去跟我爸爸拿票。」等語（見原審卷第60頁）；又對於被告是否知悉前開支票係屬證人戊○○行竊而得之贓物一事，亦據證人戊○○明確證稱伊並未主動告知被告前開支票係行竊而得，被告不知道乙○○沒有同意簽發支票等情綦詳（見原審卷第61頁）。綜觀上情，被告僅係要求證人戊○○向其父親乙○○「拿支票」，並未明確告知或唆使證人戊○○以行竊手段取得支票，而「拿支票」本身之代表意義，可能係坦白開口商借，或請求乙○○出面代為解決債務，或甚至侵占挪用、竊盜等不一而足，自難僅憑「拿支票」之語，即認被告有要求或唆使證人戊○○行竊之主觀犯意及客觀行為；且被告既未經證人戊○○告知該支票係屬行竊而得之贓物，而被告與證人戊○○間又有頻繁之金錢往來關係，則被告收取證人戊○○交付支票，亦屬合理之情，尚難據以推論被告收受該支票即有知悉贓物而仍故予收受之犯行。
㈡又證人戊○○雖於其被訴偽造有價證券案件中，在原審法院
審理中供稱：「陳桂美知道我沒有經過我父親的同意就開支票給她，她也知道支票是我偷來的。」等語（見原審法院93年度訴字第2758號刑事卷第34頁）；然證人戊○○在該案件中係屬被告之地位，其所為供述情節，仍須有其他事證資以補強，始足以認定其供述真實性，而相較於證人戊○○在本件係以證人之地位，進行陳述，且其所涉案件業經判決確定，較無利害關係，其所證述之可信度，應該較前者為高。因此，自應以證人戊○○在本件之證述內容，較為可信。而依據證人戊○○於本件之證述情節，尚無從認定被告有知贓而仍予收受之主觀犯意，及客觀犯行。
㈢至於變造系爭支票「發票日」之部分，證人戊○○於本件原
審審理中證稱：伊並未變造發票日期，伊於92年初交付系爭支票予被告後，即未再取回，直到訴訟中才知道系爭支票遭到變造，伊不知道是何人變造等語（見原審卷第61頁）；而被告雖曾於證人戊○○被訴偽造有價證券案件中到庭作證表示：「（發票日為何有從92年改成93的痕跡？）是被告（指戊○○）自己改的。」、「（你說支票上的發票日有改過的痕跡，被告是在何時改的？）被告是改完之後交給我的，我沒有看到她（指戊○○）改。」、「（當時你看到發票日是92年3月31日，已經快要超過提示期限，是你要求被告改發票日？）答：是。」（見原審93年度訴字第2758號卷59、63、65頁）等語；然於本件原審審理中則供稱戊○○第二次交付系爭支票時，伊並未檢視發票日期之記載等語。依據證人戊○○之證述內容，系爭支票自92年初交付予被告後，即持續在被告之持有當中，當初簽發之時間為92 年3月31日，事後提示時已更改為「93年3月31日」，被告持有中之系爭支票發生變造發票日之情形，雖有可能懷疑係被告所變造，然證人戊○○亦未親眼目睹被告變造系爭支票之「發票日」，又無其他相關事證，足以佐證此項懷疑，本院認為在現有事證不足之情況下，前開可能之懷疑，尚無從資以為認定被告有變造或教唆變造系爭支票犯行之證據。因此，對於被告被訴變造有價證券之犯行，應認犯罪事證尚有未足。
㈣綜上所述，依據現有事證，尚不足以認定被告有明知系爭支
票為行竊而得之贓物之主觀犯意，及故意變造系爭支票發票日之行為。此外，復查無其他積極事證，足以證明被告有該等公訴意旨或移送併案審理意旨所指之犯行，依上揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明。此部分原應為無罪判決之諭知，惟因公訴意旨及移送併案審理意旨認被告此部分犯行，與上開論罪科刑之行使變造有價證券犯行間有方法結果之牽連關係，或高、低度行為之吸收關係，爰均不另為無罪之諭知。【按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於
主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第63 51號、第6725號判決參照）。本件公訴意旨雖係認被告涉犯刑法第201條第1項之變造有價證券，而予以起訴，惟本院經審理後，認被告僅有同法同條第2項行使有價證券之犯行，是關於被告有無變造有價證券部分係為犯罪事實之縮減，僅於理由中說明不另為無罪諭知即可，無庸依刑事訴訟法第30 0條規定，變更起訴適用之法條。】。
參、至於檢察官上揭移送併辦意旨所指被告詐欺取財之事實部分，除據被害人戊○○指述之外，並未提出相關事證以資佐證，而被害人指述內容，又未具體指出詐欺時地、金額；檢察官更未指出調查方法或其事他證據以實其說，此部分被告罪嫌尚有未足。是按刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權。所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。本件於本院前審訴訟進行中，檢察官以被告另涉有詐欺罪嫌，而以行政公文函請併辦，該請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，除起訴與併辦部分均成立犯罪，且有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定為起訴效力所及外，倘認併辦部分不能證明犯罪，即與起訴之部分無審判不可分關係，自不得從實體上予以審判，本院既認併辦關於詐欺取財之事實部分不能證明其犯罪，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪關係，自無從實體上予以審判，而應退回檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第2項、第205條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 98 年 4 月 14 日附表：
┌────┬──────┬─────────────┬─────┬───────┐│發票人 │發票日 │付款人 │票面金額 │支票號碼 │├────┼──────┼─────────────┼─────┼───────┤│乙○○ │93年3月31日 │臺中區中小企業銀行國光分行│柒萬元 │GKQA-0000000號│└────┴──────┴─────────────┴─────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。