臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1046號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因（家暴）傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第563號中華民國97年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21995號），就原審諭知無罪部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○（姪子）與告訴人乙○○（叔叔）係3等旁系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，兩人因家產爭執，早有嫌隙，被告丙○○於民國97年6月24日上午11時49分許，在不詳地點，先持用行動電話門號0000-0 00000號撥打乙○○所使用之00-00000000號市內電話，以「臭你媽」之言語侮辱乙○○；嗣基於恐嚇危害安全之犯意，於同日上午11時51分許，以相同之方式，向乙○○恫稱：「你小心一點，憑我的財力，我可以找人砍死你」等語，使乙○○因之心生畏懼；復基於傷害之犯意，於97年7月20日中午12時許，在臺中市○○路○○○號2樓，持玻璃瓶丟擲乙○○，致乙○○受有右前臂多處表淺裂傷及瘀傷等傷害。因認被告丙○○另涉犯刑法第305條恐嚇罪及刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。且以告訴人之指述及驗傷診斷證明書、證人戊○○、丁○○於偵查中證述，及證人庚○○於原審之證詞為主要論據。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例可資參照。且刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可循。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例參照。
參、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人乙○○、戊○○、丁○○、己○○於偵查中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開筆錄內容，業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，有助於真實發見之理念，強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
肆、本院之判斷
一、關於恐嚇部分：
(一)訊據被告丙○○固坦承於前揭時間，曾撥打電話予告訴人乙○○，惟堅詞否認有何恐嚇之犯行，辯稱：因為告訴人當時居住之台中市○區○○路○○○號房屋（以下簡稱系爭房屋），業經法院調解成立，告訴人應於97年6月25日前騰空返還予己○○（即被告之祖母，告訴人之母），因而伊才在前一天打電話提醒告訴人，並未向告訴人以「臭你媽」等語侮辱，亦未於同日上午11時51分許，向告訴人恫稱：「你小心一點，憑我的財力，我可以找人砍死你」，使乙○○因之心生畏懼等語。
(二)經查：關於系爭房屋，告訴人應於97年6月25日前騰空返還己○○之事實，有原審97年度中簡移調字第48號調解程序筆錄1份在卷可稽（見偵查卷第32頁）。被告辯稱因而於前一天即97年6月24日打電話提醒告訴人，尚符情理，所辯堪以採信。至告訴人指稱被告最初否認有撥打電話乙節，縱屬實情，但無法憑以反證被告即有恐嚇犯行，自有進一步究明之必要。
(三)雖證人丁○○於偵訊及原審審理中均證述，被告打電話來時，伊與告訴人在一起，告訴人曾將電話之免持聽筒打開，伊當時有聽見被告自電話那端恐嚇告訴人云云。惟查：
⑴原審因懷疑告訴人使用之電話究竟有無免持聽筒之功能，因
而於98年3月10日準備程序中，先行命告訴人繪製該電話機之型式，有話機簡圖1紙存卷可按（見原審卷第26頁）。茲再命告訴人於審理期日提出話機到院，並當場拍照存證（見原審卷第66-69頁）。經予比對結果：告訴人繪製之簡圖，話筒位置位於按鍵之上方，而實體話機之話筒，則位於按鍵之左側；另實體話機之上方，有相當醒目、突出並可轉動之獨立液晶螢幕，惟告訴人所繪製之簡圖並未將該話機此一明顯之特徵標示出來；茲參照告訴人證稱：該話機伊已使用十幾年（見原審卷第47頁背面），殊難想像告訴人繪製之話機簡圖，何以與所提出之實體話機，有如此懸殊之差異。且告訴人又證稱：伊所使用話機之免持聽筒按鍵，其上有標示「免持聽筒」之中文字樣（見同上卷頁筆錄），惟經本院當庭勘驗結果，告訴人所提出之話機，其免持聽筒按鍵（照片中黃色按鍵部分），並無任何文字之標示。則本件告訴人是否係使用免持聽筒之話機接聽被告撥打之電話，已非無疑。
⑵另告訴人證稱：伊接聽第二通電話時，係電話鈴響後，直接
按下免持聽筒鍵接聽（見同上卷頁筆錄）。換言之，告訴人係在未確定打電話之人是否為被告之前，即按下免持聽筒。茲被告撥打第二通電話之時間，與第一通電話相隔約2分鐘，亦有通聯紀錄1份在卷可參（見偵查卷第56頁），此期間當有可能係由第三人撥打電話進來，惟告訴人在未確定來電係被告打電話之前，即按下免持聽筒鍵，已值存疑；再參照證人丁○○證稱：與告訴人已有十幾年沒見面（見原審卷第49頁），告訴人如認來電係被告所撥打且口氣可能非友善，但既屬家族之事，告訴人又係長輩，一般人恐囿於家醜不外揚之心態而不接電話，何以竟會按下免持聽筒鍵，任意將電話內容宣揚予約十幾年未曾碰面之丁○○聽聞，其作法亦屬悖於常情。
⑶況以，證人丁○○證稱：案發當時之所以在告訴人住處，係
因前一天告訴人以電話聯絡（見原審卷第49頁）；惟告訴人卻證稱：是在前幾天就已經聯絡丁○○等語（見原審卷第47頁），兩人證述之情節已有不符，亦非無瑕疵可指。且告訴人於97年8月6日警訊時並未曾述及案發時有證人丁○○在場，惟於事隔2個月之97年10月13日偵訊時，始向檢察官表示現場有丁○○在場耳聞其事，則證人丁○○案發當時是否確有在場耳聞被告恐嚇告訴人，如何知悉對話者確係被告等節，均屬可疑，證人丁○○證詞之憑信性甚低，要難採憑。
⑷此外，被告與告訴人間主要之爭執，係有關於系爭房屋之使
用權，惟此事既經法院調解成立，告訴人應於97年6月25日搬遷，被告實無必要於前一天打電話去恐嚇告訴人，製造事端，橫生枝節。由此可知，被告辯稱其無恐嚇告訴人之動機或必要，尚非全屬無憑。
(四)綜上所述，被告辯稱並未撥打電話對告訴人恐嚇，自可採信。檢察官僅憑告訴人及證人丁○○前開具有瑕疵之證詞，率而認定被告有恐嚇之犯行，自有未洽。
二、關於傷害部分：
(一)訊據被告丙○○亦堅詞否認有於97年7月20日傷害告訴人之行為，辯稱：當天伊係至案發地點二樓整理房屋，告訴人上來後就將垃圾踢到伊身上，想要激怒伊，後來告訴人就被奶奶己○○及表弟庚○○趕下樓，伊不知告訴人右手臂為何受傷等語。
(二)經查，告訴人及證人戊○○於警訊及原審審理中固均證稱：被告拿玻璃瓶往告訴人身上丟，告訴人因以右手阻擋，所以右手才受傷等語。惟查，被告若係任意往告訴人身上丟擲玻璃瓶，亦不可能每次均擲中告訴人之右手臂，而僅造成右手臂受傷；且以告訴人與被告積怨之深，亦不可能身上另有他處受傷，卻於前往醫院驗傷時未告知醫護人員之理。
(三)另證人即被告之祖母己○○於檢察官偵訊時亦證稱：我與丙○○一起上2樓，見到乙○○帶著戊○○一起上來，乙○○罵丙○○，丙○○沒有打乙○○，也沒有拿東西丟乙○○等語（見偵查卷第41頁）。雖檢察官以證人戊○○於偵訊時證稱：「當時除我之外，乙○○、丙○○及另1位男子在場，該男子與丙○○差不多年紀，加我在場共4人，都是男生」（見偵卷第68頁），因而認定證人己○○當時不在場；且己○○與告訴人乙○○間有遷讓房屋之糾紛，所為證言有迴護被告之嫌而未予採信己○○之證詞。惟查：
⑴證人戊○○嗣於原審審理中已證實，證人己○○當天確實在
場（見原審卷第56頁），核與證人即告訴人自己之證述一致（本院卷第54頁背面）。顯見證人戊○○於偵查中之證述係附和告訴人所言而為不實證詞，其可信性較低。
⑵又證人己○○為告訴人乙○○之母親（已於98年3月死亡）
，於原審準備程序中曾陳稱：事發後曾給付50萬元予乙○○，因為一個是兒子，一個是孫子，我不想把事情鬧大，且乙○○說，如果給他50萬元，就要撤銷告訴等語（見原審卷第23頁背面）。足徵證人己○○並不願意見到自己的兒子與自己的孫子對簿公堂，其希望事件及早和平落幕的立場，自難認有刻意偏坦一方之虞。是證人己○○所證，反較為中肯且符情理，而可採信。
⑶另證人即被告之表弟庚○○於原審審理時證稱：「一開始是
乙○○先上來，用腳踢地上的雜物，結果被告就和他吵起來，有互相叫罵，我和外婆（指己○○）就去勸架要把他們分開，當時乙○○帶的朋友已經在旁邊了，我和外婆就把乙○○勸阻到一樓去，但被告一直留在二樓，到一樓之後，乙○○還有跟外婆吵了一下才離開」（見原審98年4月28日審判筆錄第3頁）；亦證及「（被告）確實有（拿物品）丟2次，一次是在二樓丟的，應該是丟到牆壁，另外一次是從樓梯間往一樓丟」（見原審同日筆錄第4頁）；「第一次我在二樓，我有把舅舅（指告訴人）擋在門口，不讓他進來，第二次我跟外婆已經在一樓了，當時乙○○和他朋友也在樓下」（見原審同日筆錄第5頁）等語，均未證及有何故意傷害告訴人之情節。茲以，證人庚○○及己○○於案發當時，既一直待在現場，並從中阻擋雙方發生爭執，且站立之位置與告訴人接近，且係面對告訴人而背對被告，則被告不可能未顧慮丟擲物件可能誤傷庚○○及己○○之情況下，當不致故意朝告訴人方向丟擲物品或玻璃瓶，以免傷及無辜。
⑷雖告訴人提出澄清綜合醫院診斷證明書（見偵查卷第6頁）
，以茲證明伊確實受有右前臂多處表淺裂傷及瘀傷，而證人戊○○於本院審理時亦證稱：看見告訴人的手流血等語（見原審卷第54頁背面）。惟查：
①證人戊○○同時亦證稱：伊上樓後聽到被告一直對告訴人
叫罵三字經，惟告訴人並未回罵被告等語（見原審卷第54頁背面至55頁）。然以告訴人對被告積怨之深，豈有甘願受辱而未予回應；再參照證人庚○○上述證詞，雙方確實互相叫罵，已如前述，較符實情。
②另告訴人證述被告對伊丟擲物品當時，己○○冷眼旁觀，
看著他被丟（見原審卷第54頁背面），與證人庚○○證述己○○與伊均當場力阻雙方爭執等情，迥然有異。衡情，己○○為告訴人之母，亦同時為被告之祖母，身為長輩，豈會冷眼旁觀自己孫子毆打自己兒子之理。則告訴人之前開證述，亦有誇大之虞。綜上各情，告訴人所受前開傷害，要難斷定係遭被告丟擲物品所造成。
(四)此外，依前開調解筆錄之內容，告訴人應於97年6月25日搬遷，而事發之7月20日當天，被告顯然已經遷離台中市○區○○路○○○號之房屋，被告實無必要另生事端。從而，被告辯稱：伊雖有丟擲物品，但只是向地上或樓梯等處丟擲以發洩情緒，並無朝告訴人丟擲，並未傷害告訴人等語，核與證人己○○及庚○○所證述之情節相吻，並符情理，自較可信為真。綜上所述，本件被告所辯上情，尚非不可採信。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開傷害犯行，被告犯罪自屬不能證明。
三、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。本件查無證據證明被告有檢察官所指上開恐嚇及傷害之犯行，已如前述，檢察官仍執陳詞提起上訴，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
妨害自由部份檢察官得上訴。其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 98 年 8 月 21 日