臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1095號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳明律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 潘仲文律師
林志忠律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度重訴字第1810號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第3467號、96年度偵字第8359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑叁年貳月。
丁○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、丙○○形式上係「偉鉅建設股份有限公司」（下稱偉鉅公司，址設臺中市○○區○○里○○路○段○○○號11樓之2）及「立鉅國際股份有限公司」（下稱立鉅公司，址設臺中市○○區○○里○○路○段○○○號12樓之2）之顧問，前曾於民國92年4月19日因背信罪，經臺灣臺中地方法院以91年度重訴字第515號判處有期徒刑2年、緩刑5年確定（於本件不構成累犯）。林錦源（已歿）係偉鉅公司之名義負責人，吳六合（未經起訴）係立鉅公司之名義負責人。丁○○係林錦源之女，形式上係偉鉅公司之總經理，負責該公司之財務（96年1月8日後則成為偉鉅公司之登記負責人），實則與丙○○係上開二家公司之實際經營者。戊○○（業經原審判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定）係受偉鉅公司委託銷售透天萬歲建案房屋之「運太企劃股份有限公司」（下稱運太公司，址設臺中市○區○○街○○號3樓之4）之總經理。己○○（業經原審判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定）係偉鉅公司之副總經理，負責房屋銷售之業務及對主管機關之公關事務。
二、緣「臺中市松茂社區重建推動委員會」（下稱松茂重委會）於88年921大地震後，欲在臺中市○○區○○段第7、17等地號共計37筆土地（計4.4462公頃）興建住屋 398戶（原計畫戶數為356戶）以安置921震災災民。惟該地當時因受臺中市都市計畫之限制，屬於後期開發區而處於禁建狀態中，嗣經松茂重委會推動解除禁建案（包括變更地目），經內政部及臺中市都市計畫委員會聯席會多次會議審議後，乃於89 年6月 5日就該土地災後重建計畫准予備查。之後再經內政部、臺中市都市計畫委員會召開多次聯席會議後，乃於89年9月5日之聯席第二次會議所核定之「變更臺中都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）案」及「擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）細部計畫案」中決議：「本案變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為 921震災受災戶」、「臺中市松茂社區重建推動委員會於紀錄文到半年內應取得受災戶之申購登記，經臺中市政府查核確認後，正式行文本部報請核定，免再提會討論；如半年內仍未達70％以上者，應依受災戶申購登記情形，據以修正計畫範圍及計畫內容等圖說資料，重新報部提會審議」。而臺中市政府復於90年9月間擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置 921震災受災戶】細部計畫案說明書之柒、實質計畫一、中規定：「惟目前受災戶重建方式選擇多樣化，因此本案將以簽訂買賣契約書為準，仍須達內政部、臺中市都市計畫委員會聯席第二次會議決議『變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為 921震災受災戶。』」，以該等條件作為本件上揭臺中市○○區○○段第 7、17等地號解除開發禁建之前提要件。內政部並於同年10月17日經以台90內營字第9085
814 號函核定該「變更臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置 921震災受災戶】主要計畫案」及「擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置921震災受災戶】細部計畫案」，臺中市政府則於90年 10月28日以90府工都字第15383號函公告實施該都市計畫案，復於90年10月29日以90府都字第151382號公告擬定臺中市都市計畫解除部分後期發展區開發限制細部計畫案書、圖而准予開發上揭中市○○區○○段第7、17 等地號土地。惟松茂重委會於取得開發上揭土地之權利後，因財務問題無法繼續開發，遂透過時任臺中市議員之陳武雄及其子陳演廷與代表偉鉅、立鉅公司出面之丙○○商談出售系爭土地及轉讓系爭土地開發權利等事宜。經丙○○評估後乃由偉鉅、立鉅公司出面承接本案，並由丙○○擔任連帶保證人，由陳武雄、陳演廷等於91年5、6月間，將系爭土地以及開發權利轉賣給偉鉅及立鉅公司，並由丙○○主導本案之開發。
三、偉鉅及立鉅公司承受本土地開發案後，即將該建案命名為「透天萬歲」，並依據松茂重委會之陳武雄、陳演廷父子所提出之受災戶承購意願書，委由戊○○之運太公司試圖以電話、舉辦活動、說明會等方式，尋找受災戶以便銷售本開發案，惟中部地區之受災戶囿於經濟能力或地點問題，絕大部分無能力或無意願購買，偉鉅公司、立鉅公司於銷售受災戶之成績不佳後，已明知難以達成上開二、所示之開發條件，惟臺中市政府於後續之核發系爭土地開發案之建築執照過程中，亦未曾向偉鉅公司、立鉅公司要求提出九二一受災戶承購「透天萬歲」之買賣契約書，直至92年 8月間，偉鉅、立鉅公司因系爭建案之建物即將竣工，欲向主管機關請領使用執照時，主管之臺中市政府始告知偉鉅公司、立鉅公司應依上開二、中所述之決議事項提出九二一受災戶承購「透天萬歲」之買賣契約書，否則將不為使用執照之核發，己○○獲知該消息後，隨即將此事告知戊○○、丙○○、丁○○。
四、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等得悉上情後，為求形式上符合上開二、所示之決議條件，丙○○、丁○○即決定以與震災戶虛偽訂立之不動產買賣契約送審核，俾便順利向臺中市政府就系爭建案取得使用執照之核發，避免之前銷售系爭「透天萬歲」建案之心血化為烏有，竟意圖為自己不法所有，基於使公務員登載不實及詐欺得利之犯意聯絡，於92年
9 月間（起訴書誤為91年7月間某日至92年4月間某日），由己○○、戊○○依丙○○、丁○○之指示，指派偉鉅及立鉅公司員工陳奕夫、張素薇、詹碧玲及運太公司房屋銷售員廖玲慧、徐美鈐（後5人均另經檢察官為緩起訴處分）等5人，在偉鉅公司、透天萬歲建案銷售中心、受災戶聚集地等地，向受災戶佯稱：「只要簽立購買透天萬歲之不動產買賣契約書，就可以領到新臺幣（下同）2萬元，事後若不願意購買，只要把不動產買賣契約書退還即可，2萬元無需歸還且無需繳交定金。」等語為餌，大肆招攬有上開具有921震災災民身分之簡菊枝等307人（陳奕夫亦為307人中之一員，另經緩起訴處分，其中藍同賜、戴綉鑾、彭木山、施長奇、林五妹、蕭春連、陳月女、李萬福、田國斌、王清祥、李郭鳳嬌、江世禎、林坤金等13人已死亡，均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。另其餘人均經另為職權不起訴處分，名單詳如卷附臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第7484號不起訴處分書、緩起訴處分書），與偉鉅公司通謀虛偽意思表示而簽訂「透天萬歲不動產買賣契約書」共計318份（總戶數398戶，受災戶配額須有319戶，另有1份為戶號A16之黃振男，僅有同意書）。丁○○並負責籌措款項，交付戊○○轉交其所屬員工，以偉鉅公司名義於第1次要求受災戶檢附證件並登記後，即支付5,000元予配合之受災戶，第2次將不動產買賣契約書交由配合之受災戶簽名後，再支付1萬5,000元予配合之受災戶，總計花費638萬元製作通謀虛偽意思表示之買賣契約書。
五、偉鉅、立鉅公司方面於取得上揭虛偽訂立之「透天萬歲不動產買賣契約書」後，隨即由立鉅公司於92年11月3日以立董字第921103號函文，透過戊○○將前述與承買人間係屬通謀虛偽訂立之買賣契約書送交臺中市政府，誆稱偉鉅、立鉅公司就系爭建案之銷售對象成數已達「臺中市政府解除部分後期發展區開發限制【安置921震災受災戶】新社區開發計劃說明書」之規定（即「本建案之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為921震災受災戶、以簽訂買賣契約書為準」等規定），以此等詐術之行使，使不知情之臺中市政府工務局都發課技士庚○○將此不實之事項登載於其職務上所掌管臺中市政府函稿等公文書上，並使核發使用執照承辦人員因而陷於錯誤，於93年5月4日以臺中市政府93中工建字第0930009456號函准予核發立鉅公司有關系爭建案之使用執照（93中工建使字第0389號），致生損害於臺中市政府工務局就核發使用執照業務之正確性。偉鉅、立鉅公司並因而取得上開建案房屋具有臺中市政府核發之使用執照之財產上不法利益。
六、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉簽分後起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人陳演廷、徐美玲、詹碧玲、廖玲慧、張素薇、陳奕夫、楊慧凰、吳六合、戊○○、辛○○、林淑慧等於偵訊時所為證述，均經具結，而被告丙○○及其選任辯護人、被告丁○○及其選任辯護人均未釋明上開證人等之偵訊證述有何「顯不可信之情況」，自應認上開證人於偵訊之證述有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列
文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力（刑事訴訟法第159條之4立法理由參照）。是本件下列所引臺中市政府、內政部之函文，以及偉鉅、立鉅公司之分類帳目等文書證據，核均無顯不可信之情事，故均應具有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除上述證據資料以外，以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（如證人揭法條之立法意旨。查本案證人己○○、林錦源、戊○○、徐美玲、詹碧玲、廖玲慧、張素薇、陳奕夫、楊慧凰、吳六合、辛○○、庚○○等人於調查站接受詢問時所為供述，及其他文書卷證資料等），檢察官、被告丙○○及其選任辯護人、被告丁○○及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未對之聲明異議，自應視為同意上揭證據資料為本案之證據。本院審酌審酌上開證據資料之取得或作成，並無證據顯示有何違法或不當之情事，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○、丁○○均矢口否認共同使公務員登載不實及詐欺得利等犯行，被告丙○○辯稱伊僅係偉鉅公司、立鉅公司聘用之顧問，並未於該二公司擔任任何職務。伊雖曾與被告丁○○同居並育有二子，惟不能以此即認伊為偉鉅、立鉅公司之實際負責人或總裁。伊僅負責本案土地之評估洽購、規畫建案，未參與建物之銷售。自然也沒有向受災戶簽訂虛偽買賣契約的行為。至於偉鉅、立鉅公司以何方式向台中市政府報備承購戶是否已達開發協議所定之比例一事，伊亦完全未參與，況本件在松茂重建委員會將系爭土地及開發權利賣給偉鉅、立鉅公司之前，即已取得地目變更及半年內有70%之受災戶購買的要件，偉鉅、立鉅公司取得建造執照、使用執照之過程中，並不需要檢附受災戶承購文件。又本件偉鉅公司買系爭土地時，該開發案已被核准達1年半之久，故偉鉅公司所購買的是已經生效的開發案件，且是市政府核定的，伊就是相信市政府的核定，本案之開發計畫書中，只有某次的會議紀錄中有提到要有70％的受災戶的買賣契約，這部分伊承認確實有疏忽，直到接受調查站提示相關卷證時，伊才知道有這個條件。而這麼重要的條件寫在備註欄裡面實在不夠明顯，且當時市議員陳武雄僅交接給伊受災戶承購意願調查資料約3、400份，並告知不用受災戶的相關合約書，就可以申請建築執照，所以當時伊等在申請建築執照時也都沒有檢具相關的合約書。又本案中應該沒有詐欺得利的問題，當時同案被告林錦源係為了安置921震災災民才承接本土地開發案，事前伊就有向同案被告林錦源分析說本案承作之利潤很差，但是林董表示只要不虧錢即可，當作是作善事，伊的出發點沒有詐欺取財的意圖，況且整個土地變更地目的過程都是合法的云云。另被告丙○○之選任辯護人為其辯稱：本案應無起訴書所述之龐大不法利益獲得之情事，被告等取得系爭土地及開發權時，該土地已解除限建，本件客觀上看不出有何人受害，被告等發給受災戶的金額也對受災戶不無小補，本件被告對於社會之危害並不大云云。被告丁○○辯稱：伊雖係偉鉅公司之總經理，但僅負責財務，只是單純收錢、付錢，伊就本案之開發及銷售均未參與，並不知情云云。
三、經查：㈠本件於案發之91年至92年間，偉鉅公司之登記負責人固為林
錦源，立鉅公司之登記負責人為吳六合，分據證人林錦源、吳六合於調查站供述明確，而證人吳六合亦證稱伊係丁○○找伊擔任立鉅公司之名義負責人等語（見94偵3467卷第126頁）。另依證人林錦源證稱伊沒有聽過松茂重建會，亦不清楚興建透天萬歲建案之土地與台中市議員陳武雄有關，松茂重建會就系爭土地擬定開發工作詳情為何，何以會接手此開發案，和誰接洽此案，接手價格為何等事項，伊都已經忘記了。伊不清楚松茂重建會有無委託偉鉅、立鉅公司興建透天萬歲之建案，偉鉅、立鉅如何劃分前述開發案之責任範圍，如何付款，付款帳戶為何等，伊亦不清楚；伊亦不清楚偉鉅、立鉅公司向台中市政府申請使用及建築執照，台中市政府直至92年3月間才核准建造執照云云，可知，證人林錦源對於關於本案土地開發之重要事項，不是答以「不清楚」，即是答以「忘記了」（93他420卷第21頁背面、第22頁），顯然與一般公司實際負責人綜理並熟悉公司各重要事務之常情有違，則其是否為偉鉅公司之實際負責人，已勘質疑。再者，證人陳演庭於偵訊證稱：「我們是把土地委託給土地仲介業者江錦豐，江錦豐才找丙○○出面與我們商談」、「（簽約時對方有幾人一起來簽約?）對方是丙○○及己○○及辛○○等三人及他們的律師，我方是我及父親陳武雄及王文聖律師」等語（94偵3467卷四第69、70頁），及於原審證稱：
「（你那時想把開發案轉出去，是由誰來為你安排?）有一位江先生介紹周董來接，但是他沒有親自出面，都是由己○○來商談」、「他們有說是丙○○要買，但是簽約的時候他也沒有來，但是我向他公司反應，丙○○才出面訂立契約」、「（你只有簽約時才碰到丙○○?）後來有陸陸續續有與丙○○接觸，因為錢的問題才與他接觸，因為地主都直接找他」、「（那時你去那裡找丙○○?）透天萬歲的接待處，約有七、八次」、「（為何會在那邊找丙○○?）因為地主的土地都在那裡，當然去那裡找人」、「（是誰叫你去那裡找他?）是總裁，就是丙○○說的，地主都叫他總裁」、「（他以何身分與你簽約?）是以瑞聯集團的總裁身分」、「我們知道的是偉鉅、立鉅是瑞聯的關係企業」、「常常在接待中心碰到丁○○，而且知道他是丙○○的同居人，...，請款都是向丁○○款款，由他開票給我，我每次去接待中心都有看到丁○○，因為她要拿票來給我們」等語（原審卷第337至339頁），由其證言均未提及與林錦源接洽本件土地轉售及簽約等情，反而依其證述可知證人陳演廷係與被告丙○○接洽系爭土地轉手事宜及簽約。衡諸常情，系爭土地之開發案金額龐大，對於偉鉅、立鉅公司而言應屬重大開發案，則公司之實際負責人當無不參與土地洽購開發及產品規劃之理。參以證人楊慧凰於調查站供稱偉鉅公司實際負責人為總經理丁○○，立鉅公司係偉鉅公司之關係企業，約於83年間設立，公司股東成員與偉鉅公司大致相同，且無獨立之辦公處所，相關業務實際均由偉鉅員工處理；伊應總經理丁○○之要求，同意擔任偉鉅及立鉅公司之股東及董事，但我實際並未出資等語（93他420卷一第138、139頁），可知偉鉅、立鉅公司均存在人頭股東及董事，是已更疑認證人林錦源僅係偉鉅公司之名義負責人。另偉鉅公司、立鉅公司既係以土地開發建築房屋出售為業，則其實際經營者當係精於土地開發、建案規劃等事項，自無需全部藉手所謂「顧問」者，而所謂顧問者，衡情應係指業務或技術之諮詢而已，要無涉入業主業務決策及執行之必要。而被告丙○○負責本案土地之洽購、評估及規劃透天萬歲建案，業據被告丙○○自承在卷，復經證人己○○、吳六合、陳演廷證述明確。另被告丙○○於偵訊時自承戊○○反應受災戶購買狀況不佳，伊則是請翁慶在後續廣告上面強調本案是國家核可的案子，希望民眾敢買而已等語（94偵3467卷第206頁），且依被告丙○○及丁○○於偵訊均供述（94偵3467卷四第202、203、204頁），可知戊○○於91年5、6月間接下本建案銷售案後有簡報，被告丙○○及丁○○均有參與聽取戊○○所作簡報。參以證人詹碧玲於調查站及偵訊時均證稱伊曾在透天萬歲接待中心見過丙○○3、4次（94偵3467卷四第142頁、第171頁），證人張素薇於調查站亦證稱伊曾在透天萬歲的銷售現場看過丙○○幾次等語（同上偵卷第148頁），及證人陳演廷於原審證稱伊於透天萬歲接待中心與丙○○見面約有7、8次等情，堪認被告丙○○亦涉及透天萬歲建案之銷售事宜。被告丙○○辯稱伊未參與該建案之銷售事宜云云，即非可採。由上可知，被告丙○○於本案所涉及事務，儼然係偉鉅、立鉅公司之實際經營者，非僅係擔任該二公司之顧問工作而已。再者，證人楊慧凰於調查站證稱偉鉅、立鉅公司職員均尊稱被告丙○○總裁等語（93他420卷一第138頁背面），而92年1月至9月間，被告丙○○及其家人生活各項支出，均列為偉鉅、立鉅公司總裁特支費項下報銷，有扣案之分類帳查詢可按（93他420卷一第110至114頁），參以證人陳演廷證述被告丙○○係以總裁身分與其簽約乙節，足認被告丙○○係偉鉅、立鉅公司之總裁。被告丁○○雖供稱因丙○○進入公司後，年營業額成長，對公司的發展有很大的幫助，自聘請丙○○進入公司之初即允諾該等費用本公司代為支出云云，然如被告僅係公司之顧問而已，理應以顧問費項目作帳才是，焉有以總裁特支費名目作帳之理，且其所述與被告丙○○所供上開費用大部分係公費云云，亦有不符。是被告丁○○上開所述尚難採信。至於被告丁○○固登記為偉鉅公司總經理，惟被告丁○○於調查站供承偉鉅、立鉅公司都是自己家族的關係企業，實際上二家公司都是由伊負責所有業務等情（93他420卷一第104頁），核與證人楊慧凰於偵訊時所供偉鉅公司之實際負責人為丁○○，立鉅公司與偉鉅公司同樣是由丁○○經營的等情（同上偵查卷第88頁）相符，參以證人吳六合證稱丙○○同意我的設計規劃案後，我會進行細部設計，並將設計結果提到偉鉅及立鉅公司做向公司的主管簡報，一般都是由丁○○總經理主持簡報等語（94偵3467卷四第127頁），而被告丁○○亦參與證人戊○○承攬本建案銷售案之簡報，且經常與丙○○出現在透天萬歲接待中心，已如前述，證人徐美鈴於偵訊證稱比較常見到丁○○，她是偉鉅公司總經理，她是來與運太公司業務上的洽談等語（94偵3467卷四第171頁），足見被告丁○○並非僅掌財務而已，並涉及公司之產品開發、規劃及銷售等業務。被告丁○○辯稱：伊雖係偉鉅公司之總經理，但僅負責財務，只是單純收錢、付錢，伊就本案之開發及銷售均未參與云云，尚非可採。而被告丙○○及丁○○間並為育有二子之事實上夫妻關係，亦為被告等所自承。二人關係甚是密切，共同治理公司亦合常理。是綜上各節，堪認吳六合、林錦源分別係立鉅公司、偉鉅公司之名義負責人，被告丙○○形式上雖為該二公司之顧問，被告丁○○形式上為偉鉅公司之總經理，惟被告二人實為該二公司之實際經營者。另證人戊○○係運太公司之總經理，而運太公司承攬透天萬歲建案之銷售業務，代為銷售建物；證人己○○則係偉鉅公司之副總經理，負責房屋銷售業務及對主管機關之公關事務，亦據被告丙○○、丁○○供述在卷，復經證人戊○○、己○○證述明確，故亦堪以認定。
㈡又88年921大地震後，有松茂重委會欲在臺中市○○區○○
段第7、17等地號共計37筆土地（計4.4462公頃）興建住屋398戶（原計畫戶數為356戶）以安置921震災災民。惟該地當時因受臺中市都市計畫之限制，屬於後期開發區而處於禁建狀態中，嗣經松茂重委會推動解除禁建案（包括變更地目），經內政部及臺中市都市計畫委員會聯席會多次會議審議後，乃於89年6月5日就該土地災後重建計畫准予備查。之後再經內政部、臺中市都市計畫委員會召開多次聯席會議後，乃於89年9月5日之聯席第二次會議所核定之「變更臺中都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）案」及「擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）細部計畫案」中決議：「本案變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70 %以上之申購對象為921震災受災戶」、「臺中市松茂社區重建推動委員會於紀錄文到半年內應取得受災戶之申購登記，經臺中市政府查核確認後，正式行文本部報請核定，免再提會討論；如半年內仍未達70％以上者，應依受災戶申購登記情形，據以修正計畫範圍及計畫內容等圖說資料，重新報部提會審議」。而臺中市政府復於90年9月間擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置921震災受災戶】細部計畫案說明書之柒、實質計畫一、中規定：「惟目前受災戶重建方式選擇多樣化，因此本案將以簽訂買賣契約書為準，仍須達內政部、臺中市都市計畫委員會聯席第二次會議決議『變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為921震災受災戶。』」，以該等條件作為本件上揭臺中市○○區○○段第7、17等地號37筆土地解除開發禁建之前提要件。內政部並於同年10月17日經以台90內營字第9085814號函核定該「變更臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置921震災受災戶】主要計畫案」及「擬定臺中市都市計畫（解除部分後期發展區開發限制）【安置921震災受災戶】細部計畫案」，臺中市政府則於90年10月28日以90府工都字第15383號函公告實施該都市計畫案，復於90年10月29日以90府都字第151382號公告擬定臺中市都市計畫解除部分後期發展區開發限制細部計畫案書、圖而准予開發上揭中市○○區○○段第7、17等地號37筆土地。惟松茂重委會於取得開發上揭土地之權利後，因財務問題無法繼續開發，遂透過時任臺中市議員之陳武雄及其子陳演廷與代表偉鉅、立鉅公司出面之丙○○商談出售系爭土地及轉讓系爭土地開發權利等事宜。經丙○○評估後乃由偉鉅、立鉅公司出面承接本案，並由丙○○擔任連帶保證人，由陳武雄、陳演廷等於91年5、6月間，將系爭土地以及開發權利轉賣給偉鉅、立鉅公司。嗣偉鉅及立鉅公司承受本土地開發案後，即將該建案命名為「透天萬歲」而進行開工、銷售之事。嗣該案經陸續申請建造執照，期間主管機關之臺中市政府工務局亦未曾對偉鉅、立鉅公司就本案是否有達總戶數70％以上之受災戶購買一事進行查核或提出任何要求，直至92年8月間，始經臺中市政府承辦人員通知立鉅公司應檢具達總建戶數70％之921災戶購買契約書，否則即無法順利取得建物之使用執照，而立鉅公司則於92年11月3日以立董字第921103號函文，透過戊○○將簡菊枝等人與偉鉅公司簽立之買賣契約319份送交臺中市政府，使不知情之臺中市政府工務局都發課技士庚○○據此登載於其職務上所掌管臺中市政府函稿上，並經核發使用執照承辦人員於93年5月4日以臺中市政府93中工建字第0930009456號函准予核發立鉅公司有關系爭建案之使用執照（93中工建使字第0389號），等節，為被告丙○○、丁○○以及同案被告林錦源、戊○○、己○○於歷次警詢、偵查及原審準備程序、審理中供承屬實，復經證人陳演廷於原審審理中到庭結證、證人庚○○於調查站、偵訊及本院審理中證述屬實，並有如附表所示之卷證資料在卷可稽。是上開有關系爭土地、建案之開發緣起、臺中市政府及內政部就系爭申請土地開發案為討論准駁之要件及過程、申請辦理地目變更、解除禁建、開發權利移轉、申領建造執照、使用執照等歷史沿革過程，亦要無疑義。
㈢又偉鉅公司確實於92年8、9月間，與如起訴書證據清單編號
6中載明之 921震災災戶簡菊枝等307人以通謀虛偽意思表示訂立「透天萬歲不動產買賣契約書」共計 318份，以及與災戶黃振男簽立虛偽之買賣同意書，並約定受災戶於檢附證件登記後，可先領得 5,000元，嗣簽名於不動產買賣契約書後，可再取得1萬5,000元等節，亦經被告戊○○於歷次調查站、偵查及原審準備程序、審理中坦認不諱，復經證人徐美玲、詹碧玲、廖玲慧、張素薇、陳奕夫於調查站及偵查中證述明確，並有上開受災戶之不動產買賣合約書正本扣案可稽，堪信為真實。公訴意旨雖謂此部分之受災戶買賣不動產合約書係於91年5、6月間簽訂，惟此部分為被告戊○○所否認，並稱：係於92年8月間透過被告己○○之轉告，才知道臺中市政府表示要查核本件按承買戶是否確實具有921震災災民資格，且需達到建案總戶數之70％，否則無法順利取得使用執照，為求符合該要件，伊才找銷售人員與災戶製作虛偽不實之買賣不動產契約書，但為了怕臺中市政府對簽訂契約之時間點起疑，乃倒填簽約日期，實際上這些虛偽之買賣契約都是在92年9月間才簽訂的等語，核與同案被告己○○就此部分之供述情節大致相符，並與證人徐美玲、詹碧玲、廖玲慧、張素薇、陳奕夫等於調查站及偵訊中證述情節相同，亦核與卷附之如附表所示之臺中市政府函文中，於諸建造執照核發前，均未見有要求偉鉅、立鉅公司補正災戶承購契約書之作為情節相符。是本件公訴人應係誤認此部分虛偽不實買賣契約書之真正簽訂時間，茲由本院予以更正，在此敘明。㈣截至上開說明，扣案 318份基於通謀虛偽意思表示所簽訂之
921 震災災戶買賣透天萬歲房屋之買賣契約之簽訂，係為了立鉅公司向主管之臺中市政府工務局申領系爭建案之使用執照之過程中，於形式上能滿足上開㈡中所述之：「變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為 921震災受災戶。」、「目前受災戶重建方式選擇多樣化，因此本案將以簽訂買賣契約書為準。」之要件而為，至臻甚明。又本案土地開發建案依卷附內政部、臺中市都市計畫委員會聯席會議紀錄以及臺中市政府與松茂重委會之協議書內容顯示，無論是變更都市計畫（請參閱附表 89.09.05.欄所示）、申請核發建造執照（請參閱附表90.04.30.、90.07.31.、90.08.27.、90.09.、91.08.20.欄所示），均應符合「變更後所興建之住宅單元及非住宅單元中，應有70％以上之申購對象為 921震災受災戶。」、「目前受災戶重建方式選擇多樣化，因此本案將以簽訂買賣契約書為準。」之要件，否則依上開會議決議、協議內容顯示，均應重新報內政部提會審議，以檢討是否變更恢復為原計畫。惟本件臺中市政府基於非本案調查可得而知之因素，未能於核發建造執照前一一審核開發人偉鉅、立鉅公司是否有符合上開要件之作為，僅於本建案建物即將竣工之際之92年8月間要求偉鉅、立鉅公司應檢具具有921受災戶身分資格之人與偉鉅公司就系爭建案簽訂買賣合約之契約書，否則難以核發使用執照等情，業如前述，此已屬既成事實，雖上開決議、協議書內均未明文提及主管機關之臺中市政府工務局應於核發使用執照前要求偉鉅、立鉅公司應充足該等70％承購戶係921震災災民，並以契約書之簽訂為據之作為，惟依本土地開發案暨建案係超越原臺中市都市計畫之期程以安置921震災災民之旨意以觀，解釋上仍應認該要件應屬偉鉅、立鉅公司申請核發本案建案使用執照之前提要件，始無悖於當初變更地目、解除禁建之本旨，更何況本案中，主管之臺中市政府工務局亦確實有於核發本案使用執照前要求立鉅公司應檢附災民承購系爭建案房屋之買賣契約之作為，已如前述，是本件堪認偉鉅、立鉅公司依照開發決議、協議內容，均應提供受災戶承購本案透天萬歲建物之契約書，始得以順利申領建物之使用執照一節，亦屬明確。被告丙○○辯稱本件在松茂重建會將系爭土地及開發權利賣給偉鉅、立鉅公司之前，即已取得地目變更及半年內有70%之受災戶購買的要件，偉鉅、立鉅公司在取得建造執照、使用執照之過程中，並不需要檢附受災戶承購文件云云，唯松茂重建會提出者僅係意願調查表，並非買賣契約書，證人陳演廷亦曾告訴被告丙○○開發前還是要有買賣契約書等情，業據證人陳演廷於原審證述明確（原審卷第338頁），足見被告所辯並非事實，要不可採。
㈤本建案之總銷售金額高達18億餘元，開發成本亦達17億餘元
，有被告提出之透天萬歲-收、支明細表可稽。對於偉鉅、立鉅公司言，應屬重大建案。倘無法取得使用執照，勢必造成偉鉅、立鉅公司無法履行買賣契約，而遭受鉅大損失。被告丙○○、丁○○既係偉鉅、立鉅公司之實際經營者，自無法置身事外，由渠等就公司所發生之此重大問題作出決策，並指示其屬下執行，自合常理。而證人己○○雖係偉鉅公司之副總經理，然究係受僱於公司之職員，就本件建案所生之重大問題自無可能自行決策執行。證人戊○○則係代銷公司即運太公司之總經理，並非偉鉅、立鉅公司之員工，而使用執照之取得與否與其代銷公司之利害關係顯然輕於開發商即偉鉅、立鉅公司，其自無可能自行決定如何解決取得使用執照之問題，況且本件係以每份2萬元之代價向921地震受災戶取得虛偽訂立之買賣契約以備送審核，依前述取得虛偽訂立之買賣契約份數計，共需高達600餘萬元之經費，而證人己○○、戊○○均無權動用偉鉅、立鉅公司之經費，業據證人辛○○於調查站供述明確（94偵3467卷四第123頁），是證人己○○、戊○○勢必就關係偉鉅、立鉅公司存亡之重大問題向該公司之實際經營者即被告丙○○、丁○○報告，由渠等作出決策後，依其等指示執行。準此，本案無非係由證人己○○向被告丙○○、丁○○報告後，由被告丙○○、丁○○下決策及指示，並由被告丁○○籌措財源，再由證人己○○、戊○○執行取得虛偽之買賣契約後，由戊○○持送台中市政府審核。據此，被告丙○○、丁○○與證人己○○、戊○○應有犯意聯絡及行為分擔無訛。被告丁○○辯稱伊不知情云云，被告丙○○辯稱伊未參與向受災戶簽訂虛偽買賣契約云云，均非可採。證人戊○○、己○○均證稱己○○知悉臺中市政府要求需檢附70%受災戶訂購合約，始可請領使用執照後，隨即偕同戊○○會見林錦源，林錦源即指示戊○○負責辦理云云，證人戊○○於調查站亦證稱己○○及戊○○向伊報告後，伊即授權戊○○敢快幫伊處理云云。惟證人林錦源係偉鉅公司之名義負責人而已，而被告丙○○、丁○○方為偉鉅、立鉅公司之實際經營者，已如前述，衡情證人己○○、戊○○無向名義負責人報告此關係重大問題，而由名義負責人林錦源指示辦理之理，是證人己○○、戊○○、林錦源此部分證述，均非可採。又證人己○○證稱戊○○當初為了吸引受災戶至銷售現場參觀，所以用每人發放車馬費二萬元的名義請他們來，這是一個促銷的方法云云，證人戊○○亦證稱91年7、8月間，伊每戶各以2萬元代價與受災戶訂立買賣契約，是為了製造熱銷假象云云。然證人戊○○為了達到購買戶達到70%之受災戶，使找銷售人員與受災戶製作虛偽之買賣契約，並倒填簽約日期，實際上這些虛偽訂立之買賣契約均係在92年9月間始訂立的等情，已如前述，是證人己○○、戊○○之此部分證述，顯非事實，亦均不可採。另證人甲○○於本院證稱伊介紹林錦源購買系爭土地，伊資料都拿給林錦源，伊偕同陳演廷到偉鉅公司找林錦源跟他們開發部一個叫丙○○的，讓他們認識，伊帶林錦源、丙○○去看過現場，簽約時，買方是偉鉅建設林錦源、丙○○、代書、律師都在場云云，核與被告丙○○、丁○○所供及證人陳演廷所證述均不相符，其證言顯係迴護被告之詞，要不可採。
㈥另被告丁○○雖辯稱：支付予簽訂虛偽買賣契約災民之款項
係由被告戊○○所經營之運太公司核發，惟係由偉鉅公司將款項貸予被告戊○○所經營之運太公司，約定將來再由運太公司之承銷佣金中予以扣除，故與偉鉅公司無涉，伊更屬不知情云云。然查，本件偉鉅公司果因欠缺災戶購買數達總銷售戶數之70％之要件，而遭主管機關以不符合安置災民之本旨而依決議內容將該開發案廢止而回到原點重新檢討，則損害最大者當係已將建物銷售至尾聲之偉鉅公司。蓋無使用執照之建物即無法供人使用或居住，已欠缺做為房屋買賣履約之標的適格，換言之，建設公司將有因無法履約而給付鉅額損害賠償金之風險。反觀被告戊○○係受偉鉅公司委託代銷「透天萬歲」建案之行銷公司，而其佣金之計算方式為每戶總價額的2.5％，此外還要給付銷售小姐平均約千分之6之銷售獎金，更有甚者，仍應支付銷售小姐薪資以及公司之各項雜支等節，業據同案被告戊○○於95年6月14日偵訊中及原審審理中供明在卷，並為被告丁○○所是認，堪信為真。則以本件建案中1棟售價400萬元之房屋為例，運太公司之佣金毛額為10萬元，此外還要支付銷售小姐2萬4千元之銷售獎金，而所結餘之部分還需負擔承銷公司營運費用之支出，相較於出售系爭建案房屋之建設公司而言，其利潤實屬甚微（依附表所示被告丙○○方面所提出之本案利潤計算表，即便扣除建築成本、捐贈、發放員工獎金款項以外，獲利仍高達近
9 千萬元，此窮1年薪達200萬元之常人多達45年之薪津之總額，始得有以致之）。將上情相互勾稽觀察，衡情運太公司絕無再支付虛偽承買之災民每戶2萬元之能力與必要。反而係被告丙○○、丁○○所實際經營之偉鉅公司始有為滿足該主管機關之要求而謀求解決策略之需求。再者，依卷附請款及支付證明傳票將受災戶補助款與介紹費同列為請款項目，並分列其金額（93他420卷一第116頁），顯然與運太公司借款支付虛偽訂立買賣契約之受災戶情形不符，且依該記載內容以觀，運太公司既係以補助款之名目向偉鉅公司請款，適足證明支付虛偽訂立買賣契約之受災戶款項，係由偉鉅公司所支付者。雖證人戊○○於調查站及原審審理中亦均供稱：該發放予虛偽簽訂房屋買賣契約之災民之款項係伊所經營之運太公司所發放，而該高達638萬元之款項係運太公司向偉鉅公司借貸，由偉鉅公司先代為支付，將來再由運太公司之承銷佣金中扣除云云。然依上開說明，被告戊○○所經營之運太公司絕無發放虛偽簽立買賣契約之動機與必要，被告戊○○此處所述，顯係有意迴護被告丙○○、丁○○之詞，實不足為採，堪認該筆發放予災戶之訂約款項638萬元係由偉鉅公司負責支付無誤。是被告丁○○此部分所辯，亦不可取。
㈦綜上所述，被告丙○○、丁○○就系爭建案於知悉銷售對象
上有未能符合主管機關所要求之情形，為求偉鉅公司能順利取得使用執照，乃共同決定以與具有921震災災民身分之人簽訂虛偽之買賣契約，以求形式上能符合主管機關關於核發使用執照前提要件之需求，並將該決策交由偉鉅公司之業務副總經理即被告己○○與負責代銷房屋之運太公司之被告戊○○執行，再於該等契約簽訂完成後，交由被告戊○○提交至臺中市政府主管機關，並由立鉅公司以函文說明該等要件之符合，以此等詐術之施用，使主管機關臺中市政府工務局公務員陷於錯誤，而連同該等建案之其他核發使用執照之審查要件一併審查後，核發使用執照，並將該等事由予以登載於職務上所掌之函稿等公文書，致生損害於臺中市政府核發使用執照之正確性，並因而取得本建案建物取得使用執照之財產上不法利益，乃屬事證明確，自應依法予以論科。
㈧至於被告丙○○及其選任辯護人於原審聲請傳訊證人林芳明
，為求證明被告丙○○於偉鉅公司虛偽簽訂買賣契約時，即已轉往其他工地負責其他建案之開發一事，及於本院聲請傳訊證人己○○，以證明被告丙○○在偉鉅公司擔任之職務、從事之工作及範圍，曾否參與透天萬歲銷售業務及產品規劃等情，因本院認被告丙○○犯行部分已屬明確，並無再為傳訊之必要。至於被告丙○○及其選任辯護人復聲請本院去函內政部營建署查明該署就內政部與台中市政府上述聯席會議中決議就「所興建之住宅單元及非住宅單元中，須有70%以盎申構對象為921震災戶」之要件，應如何進行審查?惟本院審酌依該決議之執行及審核單位係台中市政府，而證人庚○○於調查站及本院均就如何審核上開要件，證述綦詳，故本院認無予函查之必要，附此敘明。
四、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考
量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題。是關於刑法第339條第1項、第214條之法定刑為罰金刑提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1之規定（最高法院96年度台上字第5331、5438號判決意旨參照）。
㈡法定本刑中，關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條
第5款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告（最高法院96年度台上字第7342號判決參照）。
㈢修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯」，修正後該條文改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對被告而言，不論依新法或舊法，均構成共同正犯，對於被告並無所謂「有利或不利」之影響，應逕依裁判時法即修正後刑法第28條之規定論擬。
㈣被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經修正刪除
，而刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較有利於被告，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告行為時法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從重論以一罪。
㈤依前開所述，經綜合比較之結果，應以舊法對被告為有利，
自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
五、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年臺上字第1710號、92年臺上字第2315號判例意旨可資參照。查本件偉鉅、立鉅公司依上揭說明，於向主管機關申請核發使用執照時，具有檢附921震災災民承購契約書之義務。而主管之臺中市政府工務局對此要件之僅做形式上之審查，而不實質審查，業據證人即台中市政府工務局都發課技士庚○○於調查站及本院證述明確（93他420卷一第120、12頁、本院卷第105-3頁）。再者，關於刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。本件被告等以虛偽之災民承購房屋契約，向主管之臺中市政府工務局申請使用執照之核發，其目的即係藉由該等行政處分使其等以偉鉅公司名義出售予一般民眾之房屋買賣契約得順利履行而取得買賣房屋之對價，果臺中市政府工務局未核發該等使用執照，被告等所經營之偉鉅公司即無向房屋承買人依約請求房屋價款之給付，是此等作為自係為圖得財產上之不法利益，亦屬甚明。是核被告丙○○、丁○○所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，以及刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告二人與同案被告戊○○、己○○就所犯上開2罪間，乃具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人所犯上開2罪間，具有修正前刑法第55條後段之方法、結果之牽連關係，應從重之詐欺得利罪論處。至於公訴意旨固以本件被告丙○○、丁○○等人所為，另亦涉犯刑法第216及第215條之行使業務登載不實文書罪等語。惟刑法上所謂業務上登載不實之文書罪，係指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書者；換言之，需以該文書之作成與其業務有密切關係，而由從事業務之人，本於業務上作成之文書，非執行業務者即不能作成該文書（參見最高法院47年台上字第515號判例）。例如：營利事業所填報之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」（最高法院76年台上字第4230號判例參照）、醫師製作之「病歷表」、「醫囑單」、「用藥紀錄」等（最高法院80年台上字第2198號判例參照）、報關行所填具之海關進、出口報單（法務部（）檢㈡字第1013號座談會研究結果參照）等，均屬之。考本條之保護意旨應在於業務上文書內容真實之特別可信賴性，蓋此類文書之真偽，一般人難以檢驗，只能信賴執行業務者遵守文書製作之職業規範，而本條之規定即在透過此等刑罰制裁以擔保執行業務者能確實履行此一義務。由此觀之，建設公司與他人訂立之買賣契約書，一來非建設公司單方面可以製作完成，二來係屬一般之交易證明，與一般之買賣契約之簽訂並無不同，應欠缺上述之業務上作成之文書之特別信賴性。是揆諸上開說明，本案中偉鉅公司與921震災災民基於通謀虛偽意思表示而簽訂之買賣契約書，要難認係屬刑法第215條所規範之業務上作成之文書，是被告丙○○、丁○○等此部分之行為，要難以刑法第215條之罪相繩，惟此部分經公訴人認與上揭業已成罪之使公務員登載不實及詐術得利罪部分具有方法、結果之牽連犯裁判上一罪關係，本院就該部分自不另為無罪之諭知，附此敘明。另公訴意旨認被告等於取得建造執照之過程亦有施用詐術而將系爭建案之房屋以高級住宅之形式銷售予一般不具震災災民身分之民眾，以及為取得建造執照而使公務員為登載不實之犯行部分，因本件開發過程中，臺中市政府並未確實履行查核承購人身分資格之義務，而偉鉅、立鉅公司在此等情形下大膽將房屋銷售予不具災民資格之人，其行為雖有可議之處，惟主管機關於核發建築執照時就此部分既未要求，偉鉅、立鉅公司亦未提出相關證明文件以資作為取得建造執照或讓該案不至於因而回到原點之前提要件，實難認此部分有何合致於使公務員登載不實及詐術得利犯罪之構成要件，惟公訴人認此部分與被告等上揭成罪部分具有裁判上一罪關係，就該部分本院亦不另為無罪判決之諭知，在此一併敘明。
六、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決①主文既記載被告丁○○共同以詐述取得財產上不法之利益，並於理由敘明被告丁○○與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟於事實欄並未載明被告丁○○如何與其餘共犯有犯意聯絡及分擔犯行，即有理由矛盾之違法。②事實欄先認定：丙○○、林錦源、戊○○、己○○等於九十二年九月間共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先指派員工大肆招攬具有災民身分之簡菊枝等307人與偉鉅公司通謀虛偽簽訂「透天萬歲不動產買賣契約書」共計318份；嗣又認定：偉鉅、立鉅公司方面取得上揭受災戶簡菊枝等319人之虛偽「透天萬歲不動產買賣契約書」；於理由內則記載：偉鉅公司確實於九十二年八、九月間，與九二一震災戶簡菊枝等307人以通謀虛偽意司表示訂立「透天萬歲不動產買賣契約書」共計318份，亦不無理由矛盾之違法。③事實欄認定臺中市政府工務局於九十七年十二月五日以臺中市政府中工建字第0920022704號函准予核發立鉅公司有關系爭建物之使用執照，且認定使用執照之文號為92中工建使字第0000-0000號，惟所據以認定之函文日期及發文字號為93年5月4日、93中工建字第0930009456號，使用執照號碼為93中工建使字第0389號，是亦有理由矛盾之違法。被告丙○○、丁○○上訴，均仍執陳詞否認罪行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告丙○○係偉鉅、立鉅公司之實際經營者，為貪圖開發系爭土地之暴利，明知該案係為安置921震災災民始經政府特別決議通過准予開發，竟罔顧該解除禁建之宗旨而將系爭建案之房屋出售予非921震災之災民，且並未將該情告知主管機關，待房屋蓋建接近尾聲欲聲請使用執照之核發時，始為符合主管機關之要求而亡羊補牢，以發放災民款項而簽訂虛偽買賣契約之詐術，企圖蒙蔽主管機關，以使其房屋能就地合法，避免因而無法對承購戶履約而損失慘重，其惡性非輕；而被告丁○○亦為偉鉅、立鉅公司之實際經營者，對於公司核發款項與災民而簽訂虛偽買賣契約，俾使公司之建案能順利向主管機關申請使用執照之核發，本難諉為不知，況其掌管財務，亦與主導本案建設開發之被告丙○○具有事實上之夫妻關係，並參與決策，就公司之營運狀況自應瞭若指掌，竟將本案責任悉數推卸予代銷公司之被告戊○○以及公司之銷售副總經理即被告己○○，其行為殊無足取，並斟酌被告丙○○、丁○○所經營之偉鉅、立鉅公司因本件案之順利取得使用執照之核發，而獲有鉅額利益，及本件因主管之臺中市政府工務局亦有未確切督促本件案之建商應確實遵守解建開發之要件，顯然有職務上之怠惰情形，始令被告丙○○、丁○○以及同案被告己○○、戊○○等人有上下其手之空間等一切情狀，分別對被告丙○○、丁○○量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。
八、又按犯刑法第339條之罪，經宣告有期徒刑逾1年6月者，不予減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款定有明文。查本件被告丙○○、丁○○之上揭犯行經本院判處有期徒刑均逾1年6月，依該規定，自不得予以減刑，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第214條、第339條第1、2項、修正前第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 99 年 1 月 19 日