臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1146號上 訴 人即 被 告 甲○○
丙 ○上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第175號中華民國98年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）甲○○（原名張慧敏）及丙○2人均明知宜德營造有限公司（下稱宜德公司）與蔡農村間並無新台幣（下同）3,200萬元之法定抵押權存在，及宜德公司與蔡農村間所涉請求確認法定抵押權存在案件於民國（下同）87年7月29日，在本院民事第五庭所製作和解筆錄，業經臺灣臺中地方法院90年度訴字第2687號刑事判決及本院91年度上訴字第1216號刑事判決均認定為使公務員登載不實之文書。詎渠等共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於95年11月16日先行撰寫民事聲明狀並檢附上開內容為使公務員登載不實文書之和解筆錄影本據為執行名義，旋於翌（17）日向臺灣彰化地方法院行使上開該和解筆錄，並聲明於該院94年度執字第20546號民事清償債務等事件中請求准予優先分配受償，復於96年1月25日由甲○○委請不知情彭益珍提出呈報狀檢附上開和解筆錄正本供承審法官核對，嗣經該民事清償債務案件另一債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱馬來西亞商富析公司）於96年2月6日提出民事陳報狀請求駁回該參與分配之聲請，並檢附前開台灣台中地方法院90年度訴字第2687號刑事判決，始經台灣彰化地方法院承審法官發覺上情。
因認被告等均涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪之成立，其主觀上必須具備「有責性」之條件（即故意、過失），客觀上必須符合犯罪構成要件之事實，且具有違法性者，始足當之（最高法院30年上字第816號判例、72年度台上字第5558號判決參照）。
三、公訴人認被告等有上開行使使公務員登載不實罪嫌，係據卷附被告甲○○於95年11月16日民事聲明狀、本院87年7月29日和解筆錄影本1份、96年1月25日呈報狀1份、96年2月6日民事陳報狀及台灣台中地方法院90年度訴字第2687號刑事判決、96年2月26日民事抗告狀等，認為上開和解筆錄經刑事判決認定為使公務員登載不實之文書，而被告2人再檢附該和解筆錄內容向台灣彰化地方法院行使該內容為使公務員登載不實之文書，為其論據。惟訊據被告甲○○、丙○固坦承有上開和解筆錄及持該和解筆錄申請強制執行之事實，但均否認犯罪，被告甲○○辯稱：施國龍有先作一部分工程，陳萬富是伊的下包，所以陳萬富的工程款算在伊的裡面。因為那時候不懂程序，伊經營宜德公司有營造廠執照，陳萬富沒有，而且他也不懂程序，所以才會私下談好，由伊取得法定抵押權名義，執行分配後償還各債權人，才會有伊寫給施國龍的承諾書。承諾書裡面記載：超過2,400萬元部分，我只能取回40％，是因為有些資金是伊向人家借貸的，債權人怕伊拿到錢之後就跑了，所以有向債權人承諾伊只會收取40％。伊是請教過丙○律師之後才向法院行使和解筆錄的，伊沒有犯意等語。被告丙○則辯稱：伊接到本案民事執行委任時，知道刑事第二審已判決確定，但刑事判決並不能影響民事判決的效力，基於這個法律上的判斷認為和解筆錄仍然有效，所以可以參與分配，執行處駁回執行聲請，伊都有抗告，最高法院都指摘和解筆錄仍然有效，所以當事人仍然有權行使，沒有行使偽造文書的問題。依最高法院73年度台上字第1710號判例意旨，若公務員對他人申報內容，有實質審查權限時，此時並不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，本件87年7月29日87年度重上字第62號和解筆錄內容，為二審民事法官經實質調查所作成，不構成刑法第214條之文書，故而行使該和解筆錄更不構成刑法第216條等語。
四、經查：㈠緣台灣台中地方法院90年度訴字第2687號及本院91年度上訴
字第1216號判決固認定：「張慧敏（即本案被告甲○○）為宜德公司（設台中縣大里市○○路○○○號）之代表人，明知宜德公司並未以工程總價新台幣（下同）4273萬3224元，承攬蔡農村向明記建設股份有限公司（設台中市○區○○○路○○○號16樓之3，代表人：林清利，下稱明記公司）購買原由明記公司在坐落彰化縣○○鄉○○段160－1、－2、164－23、－26、－30地號上起造得意園邸工程等34戶新建房地，因明記公司無力完成而出售予蔡農村之未完成工地之房屋興建工程；詎因蔡農村積欠宜德公司1千餘萬元之投資款，及因該工地由蔡農村交由施國龍、陳萬富（原名陳肇岳）承攬所積欠之工程款均無力支付，併因該新建工程之向主管機關請領使用執照時，需以宜德公司為承造人；張慧敏、蔡農村竟於86年11月17日上午11時，由張慧敏代表宜德公司，持其2人前虛偽訂立以蔡農村為定作人，宜德公司為承攬人，就前揭工程以4273萬3224元交由宜德公司承攬之工程合約書（合約書上載簽約日期為84年3月24日），向臺灣彰化地方法院提起給付工程款及確認法定抵押權存在之訴，嗣經該院以86年度重訴字第228號民事判決駁回宜德公司所提確認抵押權存在之訴後，張慧敏即代表宜德公司於87年5月14日向臺灣高等法院台中分院提起上訴，而於臺灣高等法院台中分院87年7月29日上午11時87年度重上字第62號確認法定抵押權存在事件審理該案時，張慧敏、蔡農村2人明知宜德公司對蔡農村就前揭新建工程並無3200萬元之法定抵押權存在，竟互為虛偽讓步，即蔡農村承認就如附表一建物標示編號１至號之建物34戶在附表二所列之建物編號１至號之施工範圍內工作及其修繕係委由宜德公司為承攬及修繕；蔡農村承認宜德公司就上開工作物之承攬及修繕所生之債權在3200萬元之範圍內有民法第513條規定之法定抵押權，而成立訴訟上之和解，就此不實之事項，使承辦之法官依其和解之內容，登載於職務上所掌之公文書，據而製作和解筆錄，足以生損害於法院和解之公信力。」，因而科處被告甲○○犯刑法第214條之使公務員登載不實罪責處拘役50日確定，於92年2月11日易科罰金執行完畢。被告丙○曾擔任被告甲○○於上開刑事案件之第一審選任辯護人，以上有臺灣臺中地方法院90年度訴字第2687號及本院91年度上訴字第1216號刑事判決及本院調閱該案卷證可參。又因債務人中興商業銀行經營不善遭拍賣，94年間由債權人臺灣金聯資產管理股份有限公司對債務人得意建設股份有限公司、明記建設等人，就標的物「得意園邸」土地及建物聲請強制執行（台灣彰化地方法院94年度執字第20546號）。被告甲○○於上述強制執行程序，則委任被告丙○為代理人（具律師身分），以「法定抵押權人」主張參與分配，於95年11月17日持上開該和解筆錄影本，聲明於台灣彰化地方法院94年度執字第20546號民事清償債務等事件中請求准予優先分配受償，亦經本院調閱上開強制執行程序卷宗可憑。應審究者為被告等持上開和解筆錄主張「法定抵押權」，是否該當於刑法第216條、第214條之行使明知使公務員登載不實罪責？㈡被告甲○○於上開之刑事案件，係否認有何使公務員登載不
實犯行，辯稱：宜德公司確有向被告蔡農村承攬營建工程，其後才轉包給證人施國龍、陳萬富者，伊無使公務員登記不實等語；又被告丙○於本案偵查中供稱：「（該份和解筆錄，是否知悉曾經台中地院90年度訴字第2687號、台中高分院91年度上訴字第1216號判決認定使公員登載不實？）地院部分有委任我，我知道，高分院沒有委任我，我不知道，是事後我詢問他們才知道該案已確定。（所以你會持該份和解筆錄聲請參與分配，是基於認定，該和解筆錄，民事上仍然有效力，所以才參與分配，但你亦知悉該和解筆錄在刑事上被認定為使公務員登載不實之文書，是否如此？）是的但我沒有主觀犯意，該民執案件，民執法官無權就該和解筆錄做實質認定，只能作刑事認定，地院民執法官所做裁定，已被上級法院廢棄多次。」等語，被告甲○○於偵查時供述：「（該份和解筆錄，是否知悉曾經台中地院90年度訴字第2687號、台中高分院91年度上訴字第1216號判決認定使公員登載不實？）我知道。（所以你會持該份和解筆錄聲請參與分配，是丙○律師基於他的法律專業認定，該和解筆錄，民事上仍然有效力，所以才參與分配，但你亦知悉該和解筆錄在刑事上被認定為使公務員登載不實之文書，是否如此？）是的，我知道。但我沒有主觀犯意，我有請教過丙○律師。」等語（見偵查卷第17頁）。以上亦有相關案卷錄可資參考，是其等主觀上認為上開確定刑事判決所認定事實，於民事強制執行程序並不受其拘束，而得主張宜德公司強制執行標的之「法定抵押權」，仍然有效。
㈢於台灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行程序，
被告甲○○以宜德公司代表人身分，委任被告丙○為受任律師理，於95年11月17日向執行法院代理聲明行法定押權及參與分配，先經台灣彰化地方法院民事執行處96年2月12日裁定駁回其聲請；經提起抗告，復經本院96年3月14日96年度抗字第138號民事裁定駁回其抗告，又提起再抗告，結果如下所述：
⒈最高法院96年8月23日96年度台抗字第579號裁定略以：「按
依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之；第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，此觀強制執行法第34條第2項、第3項、第4項規定即明。又民國88年4月21日修正公布前之民法第513條規定之承攬人法定抵押權並未採行登記主義，只須承攬人有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，即得聲請法院裁定准予拍賣所承作之不動產。倘承攬人以實行法定抵押權之意思聲明參與分配，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均毋庸取得執行名義，即得聲明參與分配。倘當事人主張其對執行標的物有法定抵押權存在，並提出其權利證明文件聲明參與分配，縱未取得執行名義，執行法院亦不得遽行駁回其聲明。實應暫行將之列入分配表，並通知執行債權人、債務人及其他參與分配之債權人。如其對分配表有異議者，得聲明異議，進而提起分配表異議之訴，以資解決紛爭。．．．惟查再抗告人既係執原法院87年度重上字第62號成立之和解筆錄聲明參與分配，足認其對執行建築物所主張之承攬債權係成立於民法第513條修正前，如該債權確未受償，無須登記即取得法定抵押權，而得對系爭建物實行抵押權。則依上揭規定，再抗告人雖未取得對明記公司准許拍賣抵押物之裁定，然其既主張對執行標的物有法定抵押權聲明參與分配，執行法院對於再抗告人是否確有其所主張之法定抵押權存在，並無實質審查權，實應將再抗告人所主張之法定抵押權暫行列入分配表，並依強制執行法第39條至第41條之規定辦理，以資解決紛爭，乃原法院逕以上揭和解筆錄對執行債務人明記公司無執行力為由，即為不利於再抗告人之論斷，於法自有未合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。」。
⒉上開最高法院裁定撤銷原裁定後發回本院更為裁定，本院98
年6月29日98年度抗更㈠字第283號民事裁定略以：「是主張有優先受償權者，得提出其權利之證明文件，聲明參與分配，並成為該執行事件之債權人。又倘債權人於執行名義所載債權未全部達其目的前之第二次減價拍賣時，表示願承受之旨，除另有依法不得承受之情形外，執行法院即應依上開規定辦理，不得再進行後續公告應買、另行估價或減價拍賣等程序，更無從發生視為撤回該不動產執行之效力。是按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，而成為該執行事件之債權人。又民國88年4月21日修正公布前之民法第513條規定之承攬人法定抵柙權並未採行登記主義，只須承攬人有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，即得聲請法院裁定准予拍賣所承作之不動產。倘承攬人以實行法定抵押權之意思聲明參與分配，乃係對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均毋庸取得執行名義，即得聲明參與分配。倘當事人主張其對執行標的物有優先受償權為由，為主張法定抵押權存在，並提出其權利證明文件聲明參與分配及請求承受，縱未取得執行名義，執行法院亦不得逕行駁回之。」「本件和解筆錄所載34筆房屋之基地坐落地號、房屋編號與執行法院查封拍賣之34棟建物完全相同，該執行標的之責任財產具同一性。抗告人（指宜德公司）於現行民法修法前承攬該34筆房屋並為完成，承攬關係之3200萬元債權金額，依前揭規定，承攬人即抗告人就該34筆房屋有法定抵押權，於債權不獲清償時，得優先受償。是抗告人執本院87年度重上字第62號成立之和解筆錄聲明參與分配及承受執行建築物，認其對執行建築物所主張之承攬債權係成立於民法第513條修正前，如該債權確未受償，無須登記即取得法定抵押權，而得對系爭建物實行抵押權。抗告人以此主張法定抵押權存在，其對執行標的物有優先受償權為由，並提出其權利證明文件聲明參與分配及請求承受，縱未取得執行名義，執行法院亦不得逕行駁回之。原法院認作為抗告人聲明參與分配執行名義之上開和解筆錄，既經刑事法院判決相關之當事人所為和解筆錄為虛偽之訴訟上和解，其主張為債權人而聲請繼續執行或准予承受，無從准許。然查：依該和解筆錄所主張其因承攬而為上開建物之法定抵押權人，是否確有其所主張之法定抵押權存在，並非執行法院形式審查所能認定，執行法院並無實質審查權，故實應將抗告人之法定抵押權暫行列入分配表，其如其對分配表有異議者，依強制執行法第39條至41條之規定，進而提起分配表異議之訴，以資解決紛爭，始為適法。」。
㈣上開2民事裁定均在卷可參，依其意旨，被告等於民事強制
執行程序，聲明宜德公司就執行標的物有法定抵押權，執行法院即應將宜德公司之法定抵押權暫行列入分配表，其如其對分配表有異議者，依強制執行法第39條至41條之規定，進而提起分配表異議之訴，以資解決紛爭。此與被告等主觀上認為上開確定刑事判決所認定事實，於民事強制執行程序並不受其拘束，而得主張宜德公司強制執行標的之「法定抵押權」，並無悖背之處。是以，被告等提出系爭和解筆錄影本，僅係表彰宜德公司有法定抵押權之釋明而已；亦即被告等所聲明之「法定抵押權」，並非於和解筆錄作成後始有其權利，再進而依據該和解筆錄內容持以行使，被告等所辯其等主觀上無實施刑法第216條、第214條之故意，堪予採信。
五、綜上所述，於積極證據不足為不利於被告等事實之認定時，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告等事實之認定。本院復查無其他確切之事證，足認被告等2人確有公訴人所指行使使公務員登載文書犯行，是被告等被訴行使使公務員登載文書犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告等上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並另為被告等均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟法 官 江 錫 麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 98 年 11 月 24 日