臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1104號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第955號中華民國98年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、甲○○前曾於民國91年間因傷害案件，經法院判決判處有期徒刑10月確定，於91年4月3日縮刑期滿執行完畢，翌日出監。詎仍不知悔改，明知未經向主管機關申請許可取得電子遊戲場業執照，不得非法經營電子遊戲場業，猶基於無照而非法經營電子遊戲場業之犯意，自96年4月4日以後起某日在其所經營位在臺中市○○區○○路○○○號「協誠貨運行」後方客廳內，擺設「小瑪莉電子遊戲機具」、「滿貫大亨電子遊戲機具」各1臺（均含IC板），違法經營電子遊戲場業，供不特定人把玩該等電子遊戲機。嗣於98年1月17日21時許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之電子遊戲機具（均含IC板）及機具內之現金新臺幣（下同）58450元。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引為證據之書證並未經檢察官於法院審理時，及被告於原審及本院行準備程序時聲明異議，且審酌各該證據之作成，並無違法取得或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定自有證據能力。
㈡扣案如附表所示之物，係員警持臺灣臺中地方法院法官所核
發之搜索票，依法定程序執行搜索扣押取得，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、訊據被告甲○○於本院審理時雖未到庭，在準備程序時直承於所經營「協誠貨運行」後方客廳內，擺設如附表所示機具
2 臺（均含IC板）等情不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：扣案機具僅供自己、小孩及員工把玩，並未對外營業，且伊做快遞，零錢很多，就將該機具作為存錢筒投進去云云。惟查，被告於警詢時供稱：「（查獲時該2臺機具）有插電。」「小瑪莉、麻將機種（即滿貫大亨）之玩法是先將10元硬幣數枚投進機器內後，機種螢幕上會顯示分數，並將分數分別押在所選可能中獎的位置，押中後可得數倍分數。」「（警方在現場監視錄影系統中看見的人是何人？）是我公司內的員工。」「（員工中獎後不玩，是否可兌換現金或獎品？）不能，是供給員工娛樂之用。」「（小瑪莉機具內有10元硬幣7410元及大滿貫機具內有
10 元硬幣51040元是如何而來？）我和家人及員工投幣進去玩的。」「（警方在現場監視錄影系統隨意抽調時間為98年
1 月1日8時7分、98年1月3日8時27分、98年1月17日8時49分在影像內玩賭電子機具之人為何人？）是我公司內的員工。公司內的員工玩也要投10元硬幣。」（見警卷第3至4頁），於偵訊時供稱：「（你從何時起擺設該2臺機具？）自96年時開始，到98年1月17日止。」「（如何開分、如何洗分？）沒有洗分，是我及司機們玩的。」「（是否有申請核准？）沒有。」「（警局所言是否實在？）實在，我都是基於自由意志陳述，我看過筆錄後才簽名。」「（玩法？）用10元或其他代幣都可以玩，餘如警詢中所載。」（見偵卷第4至5頁），於本院行準備程序時供稱：凡是把玩機具的人，都要投入硬幣才能把玩，不玩之後，錢幣也不可以退出，伊公司員工中貨車司機有20幾位，機車司機有8至10位，加起來總共有30幾位，擺設位置是在1樓，住家在2樓，一般員工不會到2樓，1樓大門進來後是客廳，進去為辦公室，之後是員工休息室，員工休息室與辦公室中間有門但未上鎖等語（見本院卷第27至28頁），業已坦承有擺設如附表所示機具2臺（均含IC板）並插電。且觀警卷附現場照片及現場圖（見警卷第17至21頁）所示，擺設機具之位置處有冰箱、桌椅，在其旁邊另有1小間房間供休息，大門進入後先有1泡茶區，且擺設機具處與辦公室間中間，雖有隔門但並未上鎖，查獲當日該門亦未關上，足見凡進入貨運行之不特定人皆有機會進入該1樓擺設機具位置，而屬於公眾得出入之場所無疑，被告確有擺設機具於該處並供不特定人把玩營利之事實無誤，復有現場圖、現場照片，及顯示多名員工把玩該機具之監視錄影翻拍照片數幀在卷（見警卷第17至24頁）及如附表所示之物扣案可資佐證。被告於法院審理期間一度辯稱僅供其自己及小孩把玩云云，顯無可採。又按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，並自同年月5日生效，是該條例生效後，設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂之營利事業（同條例第3條、第4條參照），應依電子遊戲場業管理條例第11條之規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第15條之規定，即不得經營電子遊戲場業。又按電子遊藝場業管理條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再者，依該條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善，是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業。換言之，所謂電子遊戲場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之（該條例第2條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而在非電子遊戲場業之營業場所（如超商、保齡球館等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第15條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例第22條論罰，合先敘明。被告在其所營「協誠貨運行」擺設扣案機具，把玩者仍須投入10元硬幣後始得開始把玩（被告於偵訊時雖供稱用代幣也可以把玩，然查獲機具內並未起獲任何代幣，僅有現金58450元，被告復供稱擺設1年多來，均未曾開啟上開機具，足見凡把玩該機具者，勢必投入10元硬幣方可把玩），且無論把玩結果如何，該員工均無法再取回其原先所投入硬幣，而已為被告取得，此由被告自96年4月4日以後某日設置該等機具起迄被查獲為止，機具內之10元硬幣高達58450元之鉅可見一般，亦為被告所不否認。被告雖又辯稱因為貨運行零錢很多，故將機具當成存錢筒使用云云，僅係其片面之詞，要無證據佐證所述為真實，足見被告確實藉擺設該等電子遊戲機具供人娛樂以營利至明，其並坦承未取得經營電子遊戲場業之登記，可徵其有違法經營電子遊戲場業之犯行，要屬無疑，其所為上開辯解要無可採。
三、按「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」電子遊戲場業管理條例第15條定有明文，被告違反上開規定，而經營電子遊戲場業，自應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖自96年4月4日以後某日起持續至98年1月17日為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應包括性地論以1罪。又被告前雖曾於91年間因傷害案件，經法院判決判處有期徒刑10月確定，於91年4月3日縮刑期滿執行完畢，翌日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然被告自警偵訊及法院審理時均供稱：擺設上開機具約1年餘，而無法確認擺設之時間為何，茲認定被告係於96年4月4日以後某日起開始擺設，無累犯規定之適用，較有利於被告，茲採取對被告最為有利之方式認定，附此敘明。原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告違反電子遊戲場業管理條例部分為無罪之諭知，自有未當，檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判（另賭博部分因具有裁判上1罪關係亦一併撤銷）。爰審酌被告擺設之電子遊戲機具不多，經營時間非長，獲利有限，惟犯後否認犯行，欠缺誠心悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至查扣如附表所示之電子遊戲機具（均含IC板）係被告所有供犯罪所用之物；另機具內扣得之現金，則為被告犯罪所得之物，應分別依刑法第38條第1項第2款及第3款之規定併予宣告沒收。
四、公訴意旨另認被告自96年間某日起，在其所營上開「協誠貨運行」之公眾得出入場所內，擺設上開賭博性電子遊戲機具，供不特定人把玩，並藉上開機具與不特定之人賭博財物，其賭博方法係由賭客投入10元硬幣，再操作前開電子遊戲機下注押定，押中可得數倍不等之分數，不玩時，可依所得之分數退幣，未押中則所投入之硬幣為機具沒入，由被告悉得，認被告另涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條（應係前段）之意圖營利供給賭博場所罪嫌（檢察官雖僅就被告違反電子遊戲場業管理條例案件提起上訴，然公訴意旨以此部分與被告涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所罪嫌間具有想像競合犯之裁判上1罪關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定，視為亦已上訴）。公訴人認被告涉犯刑法普通賭博罪、圖利提供賭博場所罪嫌，無非係以被告擺設機具之自白、扣案機具、機具內現金及職務報告書等件為其論據。訊據被告於原審及本院準備程序時則堅決否認有為此部分犯行，並辯稱如上情。
㈠按「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元
以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」刑法第266條第1項定有明文。又「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣2千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣1千元。」電子遊戲場業管理條例第14條第1項亦有明定。則電子遊戲場業依上開法律規定，依級別分別以不超過2千元及1千元價值之獎品供人兌換，應認為是1種欠缺侵害性之社會相當性行為，而可阻卻違法不成立犯罪。故電子遊戲場業如提供該等價值以內之獎品供人兌換或直接操作取得，應得認為係屬刑法第266條第1項但書所稱之「供人暫時娛樂之物」，而不論以同條項前段之賭博罪。本案依被告所供為警查扣之2臺機具雖有退幣孔，但非作為中奬後退幣所用，也沒有洗分，只是供自己或家人或員工把玩而已等語，公訴人又未能提出其他確切之證據證明被告有提供任何奬品供人兌換或以把玩後之洗分分數兌換現金之事實，則依前揭說明，被告縱使提供法定金額以下之奬品供人兌換，猶不致構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，舉重以明輕，於本案既無任何證據顯示被告有提供任何奬品或現金以供兌換之情形，更無從以刑法第266條第1項前段之賭博罪責相繩。
㈡另按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪
，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是以，本案被告雖在上址擺設扣案之機具2臺，但所為並未構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，已如前述，所為自非刑法第268條所規範之「提供賭博場所」行為。且公訴人又未提出任何證據證明被告有另向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與意圖營利提供賭博場所之要件亦有未合，尚難認定被告之前開行為係該當刑法第268條前段之構成要件。
㈢綜上所述，被告被訴普通賭博罪嫌、意圖營利供給賭博場所
罪嫌之犯罪均尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與已成罪之部分具有想像競合犯之裁判上1罪關係，基於審判不可分法理，本院不另為無罪之諭知。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 98 年 8 月 26 日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬────┐│編號│扣 案 物 品 名 稱 │數量 │├──┼───────────────────┼────┤│① │小瑪莉電子遊戲機具（含IC板1塊） │ 1台 ││ │ │ │├──┼───────────────────┼────┤│② │滿貫大亨電子遊戲機具（含IC板1塊） │ 1台 ││ │ │ │├──┼───────────────────┼────┤│③ │現金（新台幣元） │58450元 │└──┴───────────────────┴────┘