臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1110號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第817號中華民國98年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機貳拾捌台、代幣壹仟陸佰陸拾枚、新台幣壹仟零肆拾伍元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國97年12月3日向陳文忠頂下設於臺中縣大里市○○路113之1號之「國泰電子遊戲場」，其明知該電子遊戲場業於97年5月1日經臺中縣政府撤銷其依電子遊戲場業管理條例規定辦理之營利事業登記，已不得經營電子遊戲場業，竟仍自97年12月3日起，在上址擺設「超越巔峰」1台、「滿貫大亨」4台、「摩法球」1台、「大聯盟」1台、「大舞台」3台、「2人座跑馬」3台、「北斗神拳」1台、「超悟空」2台、「麻雀物語」1台、「5虎將」1台、「賓果」2台、「5JP」3台、彈珠台5台等電子遊戲機台，繼續經營電子遊戲場業，供不特定之人把玩。嗣於98年1月17日凌晨1時許，為警在上址實施臨檢後查獲，並扣得上揭電子遊戲機共28台、供把玩投幣用之代幣1660枚、及因犯罪所得現金新台幣（下同）1000元（起訴書漏載）、10元硬幣4枚、5元硬幣1枚等物。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告及原審辯護人對於本判決所引用後述書面證據，於原審及本院審理程序均陳明對各該證據之證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且經審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承其於上揭時地向陳文忠頂讓而繼續經營電子遊樂場業之事實不諱，惟矢口否認有何違反電子遊樂場業管理條例之犯行，辯稱：伊跟陳文忠頂下「國泰電子遊戲場」時，陳文忠曾告訴伊這家遊戲場被臺中縣政府撤銷營利事業登記，不過尚在行政訴訟，可以繼續營業。伊係在97年12月3日向陳文忠頂下該店，在頂店之前，陳文忠還有在營業，故伊頂下後就繼續營業。當時伊對撤銷營利事業登記是否尚可繼續營業有疑慮，陳文忠有帶伊去找陳益軒律師，因為陳益軒律師當時幫陳文忠打行政訴訟，陳益軒律師對伊說，要等到行政訴訟確定了之後，營利事業登記證是否被撤銷才會確定，在未確定之前，這家店還可繼續營業，所以伊才敢把店頂下來營業云云。經查：
(一)被告甲○○所經營之「國泰電子遊戲場」，業於97年5月1日經臺中縣政府以府建商字第0970117903號函撤銷其營利事業登記，有臺中縣政府函1紙在卷足參。按訴願法第93條規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止」，行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」。是「國泰電子遊戲場」之前負責人陳文忠雖提起訴願及行政訴訟，惟臺中縣政府撤銷其所經營之「金星電子遊戲場」營利事業登記之行政處分，仍不因此而停止，被告所頂讓之「國泰電子遊戲場」，係業經撤銷登記之電子遊戲場，被告予以頂讓並繼續經營，即屬無照經營電子遊戲場業。此外，並有扣案之上揭電子遊戲機共28台、代幣1660枚、現金1045元等物扣案及現場照片34張附卷可憑。
(二)至被告甲○○上揭所辯曾詢問證人陳益軒律師乙情，固據證人陳益軒律師於原審審理時結證稱：伊印象是在去年的12月間，被告跟陳文忠一起到伊的事務所，詢問「國泰電子遊戲場」被撤照是不是還可以繼續營業的事情。伊當時有跟被告分析，如果訴願可以勝訴的話，當然營業不會受到影響，但是如果最後訴願、行政訴訟都敗訴的話，在法律的層面上來說，營利事業登記證就一定會被撤銷，不能營業，在這段時間，營業的部分就會被認定違法，本案當時有評估該家遊戲場，臺中縣政府撤銷的部分有問題，因為當時陳文忠確實有營業，... 現在該案正上訴最高法院中等語在卷（參原審卷第30頁背面）；然按未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。電子遊戲場業管理條例第15條、行政程序法第110條第3條定有明文。查上址原經營者即案外人陳文忠前因違反商業登記法29條第1項第2款規定，而於97年5月1日，遭臺中縣政府撤銷營利事業登記證及級別證，有臺中縣政府函文1紙在卷可參。則上址自97年5月後，倘有擺放電子遊戲機臺供人把玩，即屬違法行為。而被告甲○○亦供稱：伊於頂讓時，已知系爭登記證被撤銷等語，則被告甲○○對上址無合法權源擺放電子遊戲機臺之情，自難諉為不知。且查，系爭登記證之負責人為案外人陳文忠，並非被告甲○○，被告甲○○於審判中亦自承其與陳文忠間，尚未辦理變更登記等語，則被告甲○○已明知其經營上開遊戲場期間，均無合法之營利事業登記證及級別證可資憑據甚明。再證人陳益軒亦結證稱：伊當時有跟甲○○分析，如果最後訴願、行政訴訟都敗訴的話，在法律的層面上來說，營業事業登記證就一定被撤銷，不能營業，在這段時間，營業的部分就會被認定違法；如果要經營的話，會有風險，因為有可能訴願及行政訴訟會敗訴等語（參原審卷第31頁），證人陳益軒已充分告知被告甲○○關於系爭登記證撤銷後之經營行為，恐有違法之虞等情，被告甲○○竟仍無視該法律意見，其對上開擺放電子遊戲機涉及違反電子遊戲場規定等情難謂無所認識，況案外人陳文忠之行政訴訟部分亦經敗訴確定，被告甲○○上揭所辯無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。
原審未察及此，遽為無罪之判決，容有未洽，檢察官執此上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有違反電子遊戲場業管理條例案件經法院判處拘役三十日之前科紀錄（參其前案紀錄表）、本案再度未辦理營利事業登記即逕行經營電子遊戲場業務，擺設之電子遊戲機達28台，規模不小、及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之電子遊戲機具28台及代幣1600枚，為被告所有供犯罪所用之物，現金1045元則為其所有因犯罪所得之物，併分別依刑法第38條第1項第2、3款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 98 年 8 月 19 日附錄本件論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。