臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1224號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
丁○○戊○○丙○○庚○○乙○○
弄101號上列上訴人因被告等人犯賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第63號中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3520、5134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○共同犯賭博罪，己○○、乙○○各處罰金新臺幣叁萬元，庚○○處罰金新臺幣貳萬陸仟元，丁○○處罰金新臺幣壹萬陸仟元，戊○○處罰金新臺幣壹萬柒仟元，丙○○處罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一、二、三所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○因獲悉洪素氣（業經檢察官另為不起訴之處分確定）係申請領有苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路105、105之1號「好彩頭電子遊藝場」苗栗縣政府營利事業登記證（獨資、核准設立登記日期為民國87年 1月13日）及苗栗縣政府電子遊戲場營業級別證（營業級別：限制級、電子遊戲機類別：娛樂類、核准設立登記日期為87年 1月13日）】之人，遂向不知情之洪素氣以每月新臺幣（下同） 5萬元之租金，租用該場地及上開登記證及級別證以經營「好彩頭電子遊藝場」為該店之負責人，並自96年1月間某日起至97年6月28日止，基於普通賭博之單一犯意，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電動賭博機具「北斗拳」2台（含主機板2片）、「超悟空」7台（含主機板7片）、「鬼武者」2台（含主機板2片）、「Stone Age（石器時代）」2台（含主機板2片）、「Heaven（天堂）」30台（含主機板30片）、「神燈777」5台（含主機板5片）、「捍馬戰將」1台（含主機板5片） 、「葡京百家樂」1台（含主機板6片）、「皇冠滿天星」4台 （含主機板4片）、「Six.Poker.Line（行星6PK）」 5台（含主機板5片） 及「賓果餐廳（即歡樂天下樂樂球賓果組）」主機1台 （另包含有賓果電腦20台、賓果液晶螢幕20台、發球監視螢幕11台、操控電腦1台、操控螢幕1台、發球主機電腦1台、發球螢幕1台，以上均係在2樓所查扣之機具 ）等機台，以開分、洗分兌換現金之方式，供不特定之賭客賭博財物，並先於96年1月間後之某日（正確日期已忘） 僱請亦具有共同基於普通賭博之單一犯意聯絡之己○○（月薪約 2萬元）擔任該店現場主管，再授權己○○於96年10月間某日面試僱用具有共同基於普通賭博之單一犯意聯絡之庚○○（月薪2萬元）、丙○○（月薪1萬8千元）， 及於97年1月、3月間又分別僱用亦具有共同基於普通賭博之單一犯意聯絡之戊○○（月薪1萬8千元）、丁○○（月薪3萬1千元），並由庚○○擔任現場幹部，丙○○、戊○○、丁○○則擔任開分員，負責為到店之不特定客人開分、確認分數及洗分後兌換現金等工作。其賭博方式係不特定客人先提供身分證件，向櫃檯人員申請加入會員後，即可持現金賭資兌換代幣；或直接請店內人員開分，再由賭客持代幣投入機台，或在店員開分後 ，依機台之不同以不等之比例（有1比1、1比5、1比10等）押注分數把玩，與代表店方之機臺對賭，如未押中，則投入之代幣由機台沒入；或所押分數由機台扣除，如有押中，則依比例可贏得倍數不等之分數，再由賭客將所贏之分數，請店內之丙○○、丁○○、戊○○等開分員洗分後 ，以1分兌換現金1元之比例 ，由己○○、庚○○或開分員等人將賭客可換得之金錢置於煙盒內，並將煙盒置於廁所之洗手檯或小便斗上，再通知賭客入內取款，以此方式將現金交付予賭客。嗣經秘密證人A1、A2向警方檢舉該店內有賭博之情事，經警於97年 6月28日晚間11時，持臺灣苗栗地方法院法官所核發之搜索票至該店執行搜索，當場查獲曾兌換現金之賭客壬○○、辛○○2人（該2人另由臺灣苗栗地方法院各判處罰金新臺幣6千元確定） 正在店內把玩機台賭博財物，並扣得如附表一、附表三所示之賭博器具（附表一所示之物品已扣案入庫，附表三所示之物品扣案後，則命由己○○代為保管）；及乙○○所有供前揭賭博犯罪所用之如附表二所示之物等物品。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後；並就乙○○部分自動檢舉起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人洪素氣、壬○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人於97年 8月11日檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人洪素氣、壬○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知得拒絕證言之事由，與具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人洪素氣、壬○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人洪素氣、壬○○、辛○○、己○○（指相對於被告丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○而言）、丁○○（指相對於被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○而言）、戊○○（指相對於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○、乙○○而言）、丙○○（指相對於被告己○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○而言）、庚○○（指相對於被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○而言）等人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人洪素氣、壬○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、辛○○、楊天宇、施色慧、陳憲章、A1、A2等人之警訊筆錄與證人乙○○〈指未經具結者〉之偵訊筆錄）及書面陳述（如警員張景南職務報告、苗栗縣警察局公務電話紀錄簿、苗栗縣警察局通霄分局97年6月28日至97年6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索同意書、苗栗縣警察局通霄分局97年6月29日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、來賓葉明程中獎單、壬○○所繪現場平面圖、每班客數登記表、中華電信0000－000000號、0000－000000電話查詢資料等）】，檢察官及被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、辛○○、楊天宇、施色慧、陳憲章、A1、A2等人之警訊筆錄與證人乙○○〈指未經具結者〉之偵訊筆錄）及書面陳述（如警員張景南職務報告、苗栗縣警察局公務電話紀錄簿、苗栗縣警察局通霄分局97年 6月28日至97年 6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索同意書、苗栗縣警察局通霄分局97年 6月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、來賓葉明程中獎單、壬○○所繪現場平面圖、每班客數登記表、中華電信0000－000000號、0000－000000電話查詢資料等）】均有證據能力。
三、卷附之現場照片、查獲賭博電玩案之賭博電玩照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片等既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、又扣案如附表一、二、三所示之物品等（因非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經警持臺灣苗栗地方法院法官所核發之搜索票前往執行搜索依法定程序所取得（即非屬違背法定程序所取得之證據），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於原審及本院審理時自白犯罪部分，被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於本院審理時均未提出其他可供證明被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人於原審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上開犯罪事實業據被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人先後於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即賭客壬○○、辛○○於警詢、偵查中及秘密證人A1、A2於警詢所證稱：渠等曾在好彩頭電子遊藝場把玩機台後，將贏得之分數換取現金財物，過程係由店內人員洗分後，將現金放入香菸盒，再放置於廁所內等節相符，並有證人壬○○所繪現場平面圖（內有標示換錢之位置）、查獲現場照片及賭博電玩照片共計74幀附卷；及如附表一、二、三所示之物品扣案足資佐證，足認被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○等人不利於己之自白確與事實相符，均堪採信，本件事證明確，被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○6人之犯行均洵堪認定。
二、查被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○6人利用營業中「好彩頭電子遊藝場」 店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，所為核均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告乙○○與己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○等人，分別自如犯罪事實欄所載渠等在該遊藝場任職之時間起，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告乙○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人所為違反刑法第266條第1項前段普通賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。原審認被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法（最高法院95年度台上字第6617號判決意旨參見）。原審判決審酌「被告庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○ 5人素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○為該遊藝場之實際負責人，被告己○○為現場主管，並僱用庚○○為幹部，及僱用丁○○、戊○○、丙○○擔任開分員之行為分擔程度，且本件扣案機具之數量非少，其等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕，惟念被告6人於本院審理時尚知坦承犯行 ，應有悔意，及其等犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，而分別量處被告己○○、乙○○各處罰金新臺幣貳萬元，被告庚○○處罰金新臺幣壹萬元，被告丁○○、戊○○、丙○○各處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日之刑」，惟原審判決上揭所審酌之事項，其中就被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人前在警詢（不包括被告乙○○）、偵訊中均係否認犯行之犯罪後態度並未予以審酌；另原審既認「本件扣案機具之數量非少，其等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕」，則原審就被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人所量處之刑度，顯然均未符合罪刑相當之原則。再者被告丁○○、戊○○、丙○○三人任職期間長短並不相同，然原審則均為同一刑度之量處，亦難謂符合比例原則，甚且被告丁○○、戊○○、丙○○ 3人所處之刑度竟與賭客辛○○、壬○○ 2人所處之刑度相同（即處罰金新臺幣陸仟元），實欠缺妥當性；又原審就被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 6人犯罪之動機、目的並未說明各該事項之具體情形，復未審酌被告乙○○經營時間長短；及被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人任職期間之長短，實均尚有未洽。本件檢察官上訴意旨謂：【被告乙○○既確有聘請同案被告己○○擔任經理，再由己○○僱用丙○○、丁○○、戊○○、庚○○擔任員工，並擺設多台機具，上述人力、機台、場租、水費、電費等等，均為支出大筆成本，而機台更須時常更新，以便吸引厭膩舊機台之賭客，被告乙○○之所以投入大筆資本，即係認有利可圖，而其損益兩平之關鍵，乃在於賭博或博彩作莊之一方，有較大之贏面，雖偶有輸錢，惟莊家必以各種機制，例如設定投注額上限等，以避免倒莊。故所謂「射倖性」，必在莊家精密計算與控制之下才會發生，此與街邊、豬舍內之流動型賭場截然不同，當不能等量齊觀，而律以同一刑責。且無論何種賭博，均在以「不勞而獲」吸引賭客，此與當代之價值觀相悖，惟「不勞而獲」之「貪念」，終為萬物共有，為平衡二者，世界各國有的嚴禁，有的納入管理，僅有家庭內之小額賭博，始酌情予以開放。若有開放賭博業之國家，亦以其流弊無窮，必列為特許行業，在營業地點、營業項目、賭客國籍、年齡、攜入金額等施以重重限制，本案中之賭博性電子遊藝場，雖其規模不如跨國資本之大型博彩業，惟亦非家庭式之小額賭博，故若非經特許，即應予查禁。行政院經濟建設發展委員會刻正研擬之「國際觀光度假區特許賭場管理條例」尚未定案，而其授權之母法「離島建設條例第10之2條」賦予於離島地區設置觀光賭場之法源，依該條前4項之規定：「1.開放離島設置觀光賭場，應依公民投票法先辦理地方性公民投票，其公民投票案投票結果，應經有效投票數超過二分之一同意，投票人數不受縣（市）投票權人總數二分之一以上之限制。2.前項觀光賭場應附設於國際觀光度假區內。國際觀光度假區之設施應另包含國際觀光旅館、觀光旅遊設施、國際會議展覽設施、購物商場及其他發展觀光有關之服務設施。3.國際觀光度假區之投資計畫，應向中央觀光主管機關提出申請；其申請時程、審核標準及相關程序等事項，由中央觀光主管機關訂定，報請行政院同意後公布之。4.有關觀光賭場之申請程序、設置標準、執照核發、執照費、博弈特別稅及相關監督管理等事項，另以法律定之。」亦即設立賭場，須經公民投票、行政機關之重重審核，且須繳納執照費、博奕特別稅等，雖稅費計算標準尚未擬定，惟必較本案所判 6名被告合計之罰金68000元為高（68000元僅較一人酒醉駕車之行政罰鍰稍高），輕重失衡，莫此為甚。若依原審見解，則何須歷經重重難關取得限量 （據稱為3張）之賭場執照，再繳納高額稅、費？意者可於任何地點設置大型賭博性電子遊戲場，雖屬非法，惟罰金低廉，其他成本亦較低，土地取得成本更低，屆時合法營業者負擔沈重，違規者負擔輕微，嚴重破壞國家設立特許機制以保護人民之本意。惟此乃本案判決中所形塑之圖像。原審咬文嚼字，漠視國家法制架構，縱容賭博危害，認事用法俱有違誤，且量刑過輕，請將原判決撤銷，另為適當之判決】為由指摘原判決不當，其中有關檢察官認為被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 6人所為上揭賭博犯行仍應構成刑法第268條之 意圖營利聚眾賭博與意圖營利供給賭博場所罪部分，為無理由（詳見後述）；惟就所指認原審量刑過輕部分，則屬有理由。原審判決既有上開可議之處，且經檢察官提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告己○○前曾有賭博前科；被告丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 5人則素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共 6份在卷可參，被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○等人犯罪之動機、目的均係圖藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性、被告乙○○為該遊藝場之實際負責人，被告己○○為現場主管，被告庚○○為現場幹部，被告丁○○、戊○○、丙○○係擔任開分員；被告乙○○經營時間之長短；與被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人任職時間長短之行為分擔程度、本件扣案機具之數量甚多，渠等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕，被告等人於警詢（不包括被告乙○○）及檢察官偵查中均矢口否認犯行，迨至原審審理時始坦承犯行之犯罪後態度，再參酌渠等之智識程度均為中等、生活狀況均尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並各諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、本件如附表一所示及由被告己○○代保管如附表三所示之物，均係本案當場賭博之器具，不問是否屬犯人所有，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；又扣案如附表二所示之物，係被告乙○○所有，在好彩頭電子遊藝場內供被告等人與賭客賭博時所用之物，業經被告乙○○陳明在卷（見原審卷第200、203頁），均屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，且本於共犯責任共同原則，於其他共同正犯之主刑後，併為沒收之諭知。另扣案如附表四所示之現金3,100元，係於該遊藝場1樓密室內查獲，有扣押物品目錄表1份在卷可查（見偵卷第18頁） ，因非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦查無其他積極證據足證該筆現金係被告等人犯賭博罪所得，至員工名冊 2本、員工打卡單19張等物，僅係記錄該遊藝場之員工出勤狀況，與本案賭博犯行無涉，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告己○○、庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○等人係基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，開設及經營「好彩頭電子遊藝場」，提供上開場所供擺放前開賭博性電子遊戲機臺，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條前段之 意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例可資參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例可資參照。本院查：①本件公訴人雖認被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 6人另共同涉犯有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌 ，然公訴人於起訴書「證據並所犯法條」欄一、證據清單及待證事實內，則均未提及被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 6人究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博 ，及有何相關具體事證足資認定被告6人有此意圖，難認公訴人已盡其舉證證明被告 6人此部分犯罪之責任。②上訴人於上訴書中雖亦提及：「--被告乙○○既確有聘請同案被告己○○擔任經理，再由己○○僱用丙○○、丁○○、戊○○、庚○○擔任員工，並擺設多台機具，上述人力、機台、場租、水費、電費等等，均為支出大筆成本，而機台更須時常更新，以便吸引厭膩舊機台之賭客，乙○○之所以投入大筆資本，即係認有利可圖，而其損益兩平之關鍵，乃在於賭博或博彩作莊之一方，有較大之贏面，雖偶有輸錢，惟莊家必以各種機制，例如設定投注額上限等，以避免倒莊。故所謂「射倖性」，必在莊家精密計算與控制之下才會發生，此與街邊、豬舍內之流動型賭場截然不同」等語，然本件被告 6人究係以何種機制及如何預先設定勝率，此均未經公訴人提出積極、明確之證據以實其說，顯見此部分應僅係上訴人所為推斷之詞。③又查：以擺設電動賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於修法刪除常業賭博罪前 ，即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處 ，蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前 ，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪後（然仍有普通賭博罪之條文），當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之 意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。是以上訴人於上訴書中所提有關：【開放賭博業之國家，亦以其流弊無窮，必列為特許行業，在營業地點、營業項目、賭客國籍、年齡、攜入金額等施以重重限制，本案中之賭博性電子遊藝場，雖其規模不如跨國資本之大型博彩業，惟亦非家庭式之小額賭博，故若非經特許，即應予查禁。行政院經濟建設發展委員會刻正研擬之「國際觀光度假區特許賭場管理條例」尚未定案，而其授權之母法 「離島建設條例第10之2條」賦予於離島地區設置觀光賭場之法源 ，依該條前4項之規定設立賭場，須經公民投票、行政機關之重重審核，且須繳納執照費、博奕特別稅等，雖稅費計算標準尚未擬定 ，惟必較本案所判6名被告合計之罰金68000元為高（68000元僅較一人酒醉駕車之行政罰鍰稍高），輕重失衡，莫此為甚。若依原審見解，則何須歷經重重難關取得限量（據稱為3張） 之賭場執照，再繳納高額稅、費？意者可於任何地點設置大型賭博性電子遊戲場，雖屬非法，惟罰金低廉，其他成本亦較低，土地取得成本更低，屆時合法營業者負擔沈重，違規者負擔輕微，嚴重破壞國家設立特許機制以保護人民之本意。惟此乃本案判決中所形塑之圖像】等詞，經核要與本案被告 6人所為是否符合刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪 ；與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件無涉，自非本院所得加以審酌。④刑法第266條第1項前段所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者 ，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。
而刑法第266條第1項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件 ；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣、開分玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。換言之 ，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價（如抽頭錢）。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為 ，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告 6人雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之 圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告 6人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告 6人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情 ，是被告6人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告 6人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利 ，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價 ，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。再者，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質，即仍具賭博射倖性之特徵），店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告6人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告 ，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告6人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告 6人無罪之諭知，惟被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○ 6人此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 98 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1千元（經提高為30倍即新臺幣 3萬元）以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
┌────────────────────────────┐│附 表 一： │├────────────────────────────┤│北斗拳主機板2 片、超悟空主機板7 片、鬼武者主機板2 片、 ││STONE AGE 主機板2 片、HEAVEN主機板30片、神燈777 主機板5 ││片、悍馬戰將主機板5 片、葡京百家樂主機板6 片、皇冠滿天星││主機板4 片、SIX POKER LINE主機板（行星6PK）5片、賓果電腦││20台、賓果液晶螢幕20台、發球監視螢幕11台、操控電腦1台、 ││操控螢幕1台、發球主機電腦1台、發球螢幕1台。 │└────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附 表 二：（被告乙○○所有） │├─────────────────────────────┤│數具機3台、代幣16袋、監視器鏡頭17台、監視器液晶螢幕1台、監││視錄影帶27捲、監視錄影光碟10片、密室遙控器1個、教戰手冊1本││、會員名冊4本、贈分名冊1本、攝影機（DV）1台、監視器螢幕20 ││台、主機5台、VIP（金色）30張、VIP（黑色）18張、VIP（藍色）││58張、VIP（紅色）9張、開分單5張、隔日卷發放紀錄表1張、電腦││報表3張、會員名冊2本、每班客數登記表14張、贈獎單1張、客人 ││開機時間表3張、電腦開獎紀錄表1張、贈分名冊2本、贈分隔日卷 ││29張、客人中獎紀錄單2張。 │└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附 表 三：（扣案後，命由被告己○○代保管，見偵卷第63頁）│├─────────────────────────────┤│歡樂天下樂樂球（賓果組）主機1 台、北斗拳機台2 台、超悟空機││台7 台、鬼武者機台2 台、STONE AGE 機台2 台、HEAVEN機台30台││、神燈777 機台5 台、悍馬戰將機台1 台、葡京百家樂機台1 台、││皇冠滿天星機台4台、SIX POKER LINE（行星6PK）機台5台。 │└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附 表 四：不予沒收之物 │├─────────────────────────────┤│現金3100元、員工名冊2 本、員工打卡單19張。 │└─────────────────────────────┘