臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1366號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王耀星 律師
陳昭全 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第497號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係慧高精密工業股份有限公司（下稱臺灣慧高公司）之負責人，其基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十四年七、八月間，經由公司財務顧問丁○○之介紹，前往告訴人建瑞電機工程股份有限公司（下稱告訴人公司）位於臺中市○○區○○○○街○○○號之營業處所，與告訴人公司之代表人黃麥燕、總經理方崇成洽談借款投資事宜。而被告向告訴人公司總經理方崇成佯稱臺灣慧高公司前景看好，且在馬來西亞登記之「PHICO TECHNOLOGY
（M）SDN.BHD.」（下稱馬來西亞慧高公司）及上海慧高精密電子工業有限公司（下稱上海慧高公司）也係屬渠等所有經營，並提供馬來西亞慧高公司及上海慧高公司之章程及財務資料，以取信於方崇成。經過幾次會面，被告為順利取得借款，遂同意由臺灣慧高公司過戶土地予告訴人公司之股東張樹德向銀行借款，並提供支票以供擔保，使方崇成、黃麥燕陷於錯誤，於九十四年九月十三日，與被告簽立合作契約書，由告訴人公司借款新臺幣（下同）二千萬元予臺灣慧高公司，而臺灣慧高公司按月支付告訴人公司實際支付銀行利率之利息（最後告訴人公司以自己及公司股東張樹德名義，分別向寶來商業銀行及臺灣銀行借款四百八十萬元及六百萬元；另告訴人公司又向股東張樹德私人借款九百二十萬元），並允諾提供臺灣慧高公司及馬來西亞慧高公司各百分之五股權予告訴人公司，而馬來西亞慧高公司為上海慧高公司百分之百之股權持有者，且協助取得一席董事參與經營。洽談期間，被告以資金緊迫為由，於簽約前即要求告訴人公司之代表人黃麥燕匯款至其指定之帳戶。而在張樹德、黃麥燕陸續將款項匯至被告所指定之帳戶期間，被告更於九十四年九月間，交付方崇成等人不具效力之臺灣慧高公司之股東名冊以取信方崇成、黃麥燕等人。且被告已明知依照馬來西亞法律之規定，若欲移轉公司股權予他人，需經公司董事全數同意，竟未先詢問告知馬來西亞慧高公司之股東、董事，即與告訴人公司簽定前揭內容之合約，以致無法履行。後告訴人公司幾經催討，被告乃於九十五年十二月間，又與方崇成等人簽定協議書，假意欲行歸還二千萬元之借款予告訴人公司，惟迄今均未履行；因認被告所為涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一條分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例參照）。次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之上開犯行，業據告訴人公司之代表人黃麥燕及實際負責人即總經理方崇成指證綦詳，並有合作契約書、臺灣銀行回條聯、匯款申請書、財團法人中小企業信用保證基金留底聯、房地產登記費用明細表、面額二千萬元之支票、土地登記第二類謄本、協議書、臺灣銀行及寶華銀行利息收據、寶華商業銀行放款繳款證明單、臺灣銀行綜合存款存摺及交易明細、臺灣銀行一般放款授權扣帳利息收據、匯款申請書回條、玉山銀行土城分行交易明細表等件，得以佐證告訴人公司確實分別向寶華商業銀行與股東張樹德借款四百八十萬元及九百二十萬元，且被告將其所有之土地移轉至告訴人公司股東張樹德名下，亦再由張樹德向臺灣銀行借款六百萬元，總計二千萬元，均由告訴人公司輾轉借予被告，是被告確實有收受此等款項，並無疑義。而臺灣慧高公司之總經理，且同係馬來西亞慧高公司董事之呂勇逵已於偵查中陳稱事先並不知悉被告向告訴人公司借款之條件，被告亦未事先徵詢其餘馬來西亞慧高公司之股東及董事是否同意移轉百分之五股份予告訴人公司；復參酌上海慧高簡介、章程、資產評估及馬來西亞慧高之章程、資產評估、臺灣慧高股東名冊、名片、馬來西亞慧高股權移轉書、臺灣慧高公司股東名簿等資料，足見被告確實以無法成就之優渥條件為誘餌，並以前述資料佯稱臺灣慧高公司或其相關企業之前景均屬看好，以取信告訴人公司，訛騙告訴人公司對其貸放紓困，而詐欺告訴人公司之款項等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之詐欺取財犯行，辯稱：伊在九十四年年中期間，因臺灣慧高公司發生財務危機，亟需調度現款週轉以彌補公司資金缺口，伊才經由公司財務顧問丁○○之引薦，與告訴人公司簽訂合作契約書，自告訴人公司取得二千萬之款項週轉運用。然之後伊細究合作契約書之約定條款，驚覺條件對伊而言實過於嚴苛，伊勉強依照約定之條件償還，但仍覺無力負擔，迄今除未能返還向告訴人公司之借款外，亦無法補救臺灣慧高公司之營運。故伊在訂約當時絕無任何蓄意詐騙之行為，反而伊才是本件合作契約之最大受害者等語。
四、經查：㈠被告乙○○所經營之臺灣慧高公司於九十四年年中發生財務
危機，亟需挹注資金週轉以挽救公司之營運，被告即擬透過證人即臺灣慧高公司所聘僱之財務顧問丁○○之介紹，尋求金主提供金錢援助公司。因證人丁○○於同時間適巧亦擔任告訴人公司之顧問，被告乃透過證人丁○○之引薦，與告訴人公司商洽得否提供款項供臺灣慧高公司之營運週轉，經告訴人公司應允後，被告即代表臺灣慧高公司於九十四年九月十三日與告訴人公司簽訂合作契約書，其內容係載明「一、合作方式：1.1乙方（即臺灣慧高公司）提供由陳春英（係被告之配偶，同時亦係臺灣慧高公司之股東與董事）所有座（坐之誤繕）落於雲林縣○○鄉○○段地號一０七九及００七二號兩筆土地，全部過戶與張樹德，並由甲方（即告訴人公司）以此兩筆不動產向金融機構貸款。甲方提供新臺幣貳仟萬元貸與乙方使用，期限兩年，甲乙雙方另立借字據為憑。1.2乙方應另提商業本票與甲方作為質押保證。乙方若無違約事項（，）甲方不得動用該質押保證品。1.3本合作以誠信為原則，乙方應將立約公司及其關係企業之「公司章程、股東權益、股利分配」等事項有義務提供甲方知悉。...
三、利息：乙方向甲方借款之利息依實際支付銀行利率計算，並由乙方按月支付甲方。四、酬勞：4.1乙方提供其臺灣慧高精密工業股份有限公司及『PHICO TECHNOLOGY（M）
SDN.BHD.』五%之股權，PHICO TECHNOLOGY（M）SDN.BHD.為『上海慧高精密電子工業有限公司』100%之股權持有者。並協助取得一席董事參與經營。4.2本條所述之股權過戶均應於本約簽約日起生效，並在三十日內完成過戶手續。4.3甲方應於簽約日二十日內將款項匯予乙方。五、違約：5.1乙方未依第三條支付利息逾二個月，則視為違約及借款期限到期，甲方即可請求返還全部借款及借款滿二年之所有未到期之利息。5.2乙方違反第四條規定時，甲方得解除契約（，）並要求乙方賠償所有損失及罰款新臺幣貳仟萬元整。...」。旋被告即依約開立號碼為BC0000000號，發票日為九十四年十月七日，票面金額為二千萬元，由玉山商業銀行土城分行為付款銀行之支票一張予告訴人公司收持供擔保，並將被告配偶即臺灣慧高公司董事陳春英所有坐落於雲林縣○○鄉○○段地號一０七九及００七二號兩筆土地過戶予證人即告訴人公司股東張樹德，由證人張樹德以此二筆土地，向寶來商業銀行借款六百萬元，另由告訴人公司以自己名義，亦向寶來商業銀行借款四百八十萬元，暨向證人張樹德私人借款九百二十萬元，合計二千萬元，均陸續匯予被告以挹注臺灣慧高公司。其後被告於借款期限內，原有按月清償依約定應予給付之利息，後因臺灣慧高公司營運不見好轉，被告所開立予告訴人公司之償還利息支票均未獲兌現，被告乃於九十五年十二月六日另與告訴人公司代表方崇成簽立協議書，承諾前揭二千萬債務之清償事宜，但事後仍未依約履行等情，業據告訴人公司之代表人黃麥燕、實際負責人方崇成、證人丁○○、張樹德先後於偵查或原審審理時指陳或證述甚詳（見他字卷第九頁、第十三至十五頁、第一九八頁、第二五九至二六０頁、二六八頁、第二六九頁、第三０九至三一三頁，偵字卷第四三至四四頁、第五九至六０頁、第七四至七五頁，原審卷㈡第三頁反面至第十二頁、第二０頁反面），且為被告所不加爭執（見他字卷第一一三頁至第一一五頁、第二七九至二八一頁），並有臺灣慧高公司基本資料、前開面額二千萬元之支票影本、臺灣銀行匯出匯款（庫款轉移）回條聯、上述雙方所簽定之合作契約書、上海慧高公司章程、土地登記第二類謄本（地號全部）、上海慧高公司簡介、馬來西亞慧高公司英文版章程、財務報告、被告匯款予告訴人公司為上開挹注款項約定利息償還之第一商業銀行匯款申請書回條、玉山銀行匯款回條、被告以臺灣慧高公司名義所開立予告訴人公司供清償利息擔保之支票與退票理由單、雙方為債務清償事宜所簽屬之協議書、玉山銀行土城分行九十七年一月四日玉山土城字第０八０一０二０二號函檢附之臺灣慧高公司存戶交易明細表等件在卷可憑（見他字卷第三頁至第九頁、第十八頁至第二十頁、第二四頁至第八一頁、第八九頁至第九五頁、第九九頁至第一０二頁、第一二四頁至第一九七頁、第一九八頁、第二四０頁至第二五二頁、第二八四頁至第二九一頁），堪認告訴人公司之代表人黃麥燕、告訴人公司實際負責人方崇成所指述渠等以告訴人公司之名義，與被告以臺灣慧高公司名義簽署合作契約書後，渠等即提出二千萬元之款項供被告為公司營運紓困，被告原有按約定給付此筆款項之利息，但之後即不予支付，連同本金亦迄未清償等節，俱屬真實。從而，本件被告是否涉犯刑法詐欺罪之關鍵及本院應予審究之重點厥為：被告以前述緣由與告訴人公司之黃麥燕與方崇成洽談合作契約，是否自始即基於不法利得之意圖，吹噓及誇大臺灣慧高公司之前景與獲利能力，並以虛構之優渥條件引誘黃麥燕與方崇成，致渠等陷於錯誤，因而交付財物挹注被告？㈡按刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不
當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。查本件被告乙○○透過證人丁○○之引薦，向告訴人公司之黃麥燕、方崇成尋求金援時，業已敘明因臺灣慧高公司經營不善，需要資金援助以挽救公司之營運，此已為黃麥燕、方崇成所不否認（見偵字卷第七四頁），並經證人丁○○、張樹德先後於偵查及原審審理時均證述甚詳（見他字卷第二六八頁、第三一０頁，原審卷㈡第四頁反面、第十頁及其反面、第十二頁反面之第二十頁反面），是臺灣慧高公司當時之營運狀況，併同日後有無因遠景看好而重行贏取利潤之可能，當均在黃麥燕、方崇成於簽約當時為是否提供金援決策時所詳予評估考量，被告於尋求金錢挹注當時，既未隱匿臺灣慧高公司經營不善情況，復就借款之緣由與資金用途據實以告，是否有黃麥燕、方崇成所稱虛構事實以訛詐告訴人公司之情事，已難遽認。
㈢又本件觀諸前揭合作契約書，告訴人公司提供二千萬元資金
援助被告乙○○紓困，被告除需簽立字據為憑，且提商業本票作為質押保證，另需按月給付告訴人公司依實際支付銀行利率計算之利息，更要提供其臺灣慧高公司及馬來西亞慧高公司百分之五股權，並協助告訴人公司取得該等公司之董事參與經營，是告訴人公司除取得借款利息外，更可因股權之取得，而得分派臺灣慧高公司與馬來西亞慧高公司之營利，條件不可謂不優渥；但以黃麥燕、方崇成身為告訴人公司之實際經營者之豐富資歷，復有高學歷（英國愛丁堡大學企業管理碩士）之財務顧問即證人丁○○提供專業諮詢，斷無可能單純僅因被告草草提出之上開馬來西亞慧高公司章程、財務報告、上海慧高公司章程、公司簡介等資料，即受詐騙而貿然挹注資金二千萬元予被告，渠等在決定是否金援之初，當係詳細評估臺灣慧高公司之前景、日後有無起死回生、重新獲利之可能，被告所另投資之馬來西亞慧高公司、上海慧高公司之獲利能力，與臺灣慧高公司之營運有無直接往來相關等事項後，認為被告之還款能力不虞擔心外，且告訴人公司因股權之取得，未來尚有贏利可圖，方與被告達成合意，提供資金援助被告。黃麥燕與方崇成既對於被告所經營臺灣慧高公司之相關資訊並非毫無所悉，自應綜合相關情事後自行評估風險，全盤考量臺灣慧高公司之發展潛力、獲利能力及資產狀況等眾多因素，預計其獲利可能性後，始據以決定是否參與投資。職是，告訴人公司之黃麥燕、方崇成決意交付二千萬元予被告以挹注臺灣慧高公司之行為，可認係渠等自行審慎評估全般利弊得失後所為之投資行為，顯非被告施用詐術所致，亦不足以認定被告有何對黃麥燕、方崇成施用詐術，致渠等陷於錯誤而交付款項。
㈣再依前揭合作契約書之約定條款以觀，被告乙○○收受告訴
人公司金援之二千萬元款項，除須提供擔保，並支付告訴人公司依實際支付銀行利率計算之利息外，尚須移轉臺灣慧高公司與馬來西亞慧高公司之股權，且須協助取得董事席位參與公司經營，業如前述，是此合作契約之性質，並非單純之消費借貸契約，乃附帶有些許與被告合夥或投資臺灣慧高公司之性質。被告於說服告訴人公司投注資金襄助時，必然有些許程度鼓吹臺灣慧高公司之前景與未來之營運能力；然若逕謂此等業務上鼓動說服之說詞，即屬符合「施用詐術」之構成要件行為，已嫌率斷。且被告縱曾向告訴人公司之黃麥燕、方崇成表示臺灣慧高公司預期看好，有極大獲利之可能，被告本身亦為股東之馬來西亞慧高公司、上海慧高公司營運狀況良好，亦有相當之贏利空間等語；惟投資行為本身原本即有不同程度之不確定性或交易風險，是鮮有投資可以保證穩賺不賠，此應為一般具有社會經驗之人均可理解之事；更何況任何投資均有其風險存在，且報酬與風險之存在成正比例關係，此為公眾週知之經驗法則，亦必為黃麥燕與方崇成從事本件投資評估時所認識，俱如前述，是縱被告以前景看好來吹捧臺灣慧高公司或相關企業之前景與營運狀況，此亦應屬鼓勵投資或尋求資金援助之宣傳手法，只須不蓄意誤導對方公司之性質與經營現狀，而仍於普遍認知之範圍內，亦難以此遽認被告即有施用詐術之行為；遑論被告所提供予黃麥燕、方崇成之上開所謂亦為被告所投資之馬來西亞慧高公司之子公司上海慧高公司簡介等書面資料，並無任何誇大無端吹噓公司營運獲利能力之字眼；而按照被告所提出之中華人民共和國外商投資企業批准證書以觀，上海慧高公司之投資者亦確實為馬來西亞慧高公司，與被告所告知予黃麥燕及方崇成之訊息吻合，被告並無曲詞誘騙黃麥燕與方崇成之舉，自亦難憑此速斷被告尋求資金紓困之舉措即構成刑法之詐欺取財罪。況被告於上開合作契約締結後，確有按照條款之約定移轉土地所有權以供告訴人公司之股東張樹德借款，並按月給付利息，且製作股東名冊令告訴人公司取得臺灣慧高公司百分之五股權，此亦有被告捺蓋公司大小印之股東名冊影本（見他字卷第一０六頁）及前開土地登記第二類謄本（地號全部）、被告匯款予告訴人公司為利息償還之第一商業銀行匯款申請書回條、玉山銀行匯款回條等件存卷足憑。而按「公司設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事由對抗第三人」，公司法第十二條已定有明文。本件被告與告訴人公司簽訂上揭合作契約時，其除擔任臺灣慧高公司之董事長外，本身即持有公司股份總數六千股中之二千六百股，其配偶陳春英亦為臺灣慧高公司之股東，且持有一千股，此觀諸卷附之公司變更登記表即明（見原審卷㈡第二五九頁反面至第二六０頁），在別無其他股權轉讓限制之前提下，被告自己即掌握有臺灣慧高公司逾半數之股權可供處分，遑論所製作之股東名冊僅移轉公司百分之五股份即三百股予告訴人公司。因此，告訴人公司雖未被登記為臺灣慧高公司之股東，但僅生不得對抗第三人之效力，蓋因按公司登記事項，依前開公司法第十二條之規定，係採登記對抗主義，故變更公司股東名簿固屬應登記之事項，但此事項之有效成立並不以登記為其要件，是臺灣慧高公司在公司登記資料方面雖然形式上仍未令告訴人公司取得百分之五股份，惟此並不影響告訴人公司已因被告踐行股權轉讓事宜而成為臺灣慧高公司股東之事實。
㈤另關於契約約定使告訴人公司取得馬來西亞慧高公司百分之
五股權及一席董事之部分，或礙於馬來西亞法令之限制或馬來西亞慧高公司其餘股東之意願，而未能確實履行，但至少被告於訂約後即積極欲促成此事，並帶同方崇成、證人丁○○至馬來西亞擬辦理股權移轉事宜，此亦始終未為方崇成所否認（見他字卷第14頁至第15頁），且據證人丁○○並於本院審理時證稱：「（審判長問：這案件被告是喊冤說被告訴人欺騙、告訴人說被被告詐欺，現在訟爭不斷，你是專業的仲介見證人，為何本案如此？）如果簽約雙方履行合約就沒有問題，但問題就是沒有履行，這問題就是乙○○沒有辦法履行合約，而告訴人的錢已經匯款給被告，所以告訴人沒有辦法承受這損失。（問：在簽約的時候你是擔任雙方的哪一方的財務顧問？）雙方都是。（問：是你以個人還是你的財經顧問公司？）是我以個人的身分。（問：這牽涉到合約中的告訴人可以取得馬來西亞慧高公司的股權及董事，這種事情是比較專業性的條件，雙方有無談及或是你有無告知取得外籍公司股權及董事的必備條件或程序？）在簽約天我才看到告訴人這方可以取得董事一席的條件，基本上要取得馬來西亞公司的董事，我當時也不知道馬來西亞公司法如何規定的，然後就簽立了，合作協議書簽立後一段時間就到馬來西亞，乙○○就簽立讓渡書，馬來西亞規定要其他的董事都同意，這與臺灣公司法的規定不一樣，然後馬來西亞的另一席董事就是乙○○的弟弟，馬來西亞的會計師說被告簽立股權轉讓同意書後會把這同意書寄到大陸去給被告的弟弟簽立，等他弟弟簽完後會寄回來辦理，後來隔了一、二個月都沒有消息，這是因為他的弟弟都沒有同意。（問：在簽立這合作契約書時，被告的弟弟是否知道？）他沒有在場。（問：但是他的弟弟應該同意？）這我不知道。（問：當時簽約的時候，大家沒有提到另一席董事就是他弟弟的意見？）沒有。…（問：為何要幫助他們擬稿、見證？）那時被告的資金很緊，我忘記當時的情形，他滿老實的在經營公司，所以我就幫他找告訴人這邊，讓告訴人自己去評估，所以我沒有取得任何的報酬，建瑞電機工程股份有限公司當初跟我說為何你覺得他的公司還可以，我說我那年的年初我自己也有借錢約三百多萬元給被告，我真的有借錢給被告、金錢到現在還沒有拿回來，所以建瑞電機工程股份有限公司要慧高公司的財務報表，我跟乙○○要。」等語（見本院卷第182至183頁背面），由上觀之，此涉外事項之外國馬來西亞慧高公司董事職位之取得，並非證人丁○○擬稿之原合作契約條件，應係告訴人與被告於洽談合作契約前單方面要求增入之條款，且此馬來西亞慧高公司股權與董事職位能否因被告單方面允諾即得予成就、或併需邀得被告之弟呂勇淕同意簽訂，亦應在告訴人公司投資風險評估之範疇內，自亦難以此馬來西亞慧高公司股權及董事職位未能順利獲取，即逕為被告於遊說締約時，有施用詐術之不利認定。且就客觀情狀評估，即便被告確有未按原先所約定之條款盡數履行，但此仍屬事後被告未依債務本旨履行義務之民事糾葛範疇，告訴人公司自得提出民事訴訟為聲明主張，亦無法憑此倒果為因，迅即斷定告訴人公司於締約時即有受詐騙而陷於錯誤之情形存在。
㈥告訴人公司雖指被告取得二千萬元資金後，即迅速轉移其資
產另設立杰克科技有限公司，有惡意脫產之嫌疑，而有詐欺故意及不法所有之意圖等語。而被告乙○○乃杰克科技有限公司之實際負責人，業據證人戊○○於本院審理時證稱：「（問：九十四年杰克科技有限公司是吳俊奇設立，九十六年變更負責人為甲○○，而目前杰克科技有限公司的負責人就是甲○○？）是的。（問：九十四年九月十七日設立時，杰克科技有限公司是誰實際在經營？）杰克科技有限公司在九十五年六月才實際經營。（問：杰克科技有限公司九十四年成立時是誰在實際經營？）九十四年沒有營業，是在九十五年才營業。（問：九十五年六月時，杰克科技有限公司是誰實際在經營？）乙○○。（問：所以杰克科技有限公司的登記負責人吳俊奇只是登記的名義負責人，而乙○○才是實際的負責人？）是的。（問：杰克科技有限公司是由哪個會計師事務所辦理會計的簽證？）嘉禾會計師事務所。（問：杰克科技有限公司是否也是由你擔任會計？）我只是幫忙。」等語明確（見本院卷第103頁背面至第104頁）。證人即杰克公司負責人甲○○於本院審理時固否認被告為杰克科技有限公司之實際負責人，惟證稱：「（問：杰克科技有限公司在九十六年三月變更你為負責人，實際負責人是誰？）變更後是我在經營。（問：剛才戊○○證稱杰克科技有限公司的實際負責人是你的父親，有何意見？）這一點而言，畢竟他是我的父親，所以在很多的方面會覺得他是負責人，但是實際經營的人是我。…（問：剛才有提到杰克科技有限公司的資本額六百萬，從何有這六百萬資金？）銀行貸款出來的。（問：哪一家銀行貸款？何時貸款出來？）主要是土地銀行。（問：哪年、哪月、哪一家分行貸款出來的？）忘記了。（問：杰克科技有限公司是由哪一位會計師辦理簽證？）我不知道他的名字。…（問：杰克科技有限公司的會計？）事務所的人。（問：哪裡事務所的人？）不清楚。…（問：杰克科技有限公司原來登記的負責人是慧高公司的人？）對。（問：後來為何會改你為負責人？）因為他不想經營，經營不下去他想放棄，我覺得可惜所以我就接下來。（問：有無與他訂立何種書面的受讓契約？）這部分是指屬於官方性的東西？（問：書面性的東西，有就是有，沒有就是沒有？）是的，有。（問：有什麼樣的受讓契約或是資料？）沒有。（問：沒有的話，如何有辦法承接？）他不想做，直接就給我，不行嗎？」等語（見本院卷第一０六至一０八頁背面），本院認倘若證人甲○○確為杰克科技有限公司實際負責人，就公司出資額來源、公司會計為何人等事項當無不知之理，且就變更公司負責人是否有何受讓契約或書面資料，證人甲○○證詞反覆不一，是證人甲○○是否為杰克科技有限公司實際負責人確有可疑。然按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，本院遍查卷內資料，並無證據證明被告乙○○自告訴人公司所取得之二千萬元，有部分或全部之金額流入杰克科技有限公司，且經本院向嘉禾記帳士事務所函查杰克科技有限公司出資、增資資料結果：「該公司九十四年九月三十日設立時，資本額為新臺幣一百萬元整，為原股東吳俊奇繳款。九十七年十一月十日增資新臺幣五百萬元整為股東甲○○繳款。本所依該公司提示存摺證明及股東名冊代為辦理公司登記。至該股東資金來源則非本所應知悉事宜，該公司亦未提供。」，有嘉禾記帳士事務所九十八年十一月十七日函覆在卷可稽（見本院卷第144頁），亦無證據證明告訴人公司給予被告之二千萬元有部分流入杰克公司之事實，則證人戊○○、甲○○上開證詞，尚不足作為被告不利之認定。
五、綜上所述，告訴人公司提供二千萬元款項挹注被告乙○○紓困臺灣慧高公司，嗣後固然因臺灣慧高公司營運仍不如預期，被告遂無力償還此二千萬元之本息；惟此仍應屬債務不履行之民事糾葛範疇，告訴人公司若認被告自契約締結後即始終未能按照約款完盡履行，自得循民事訴訟程序尋求救濟，或終止、解除契約後，要求回復原狀負返還義務，本院尚難倒果為因，依憑被告嗣後之債務不履行，即認定被告以臺灣慧高公司名義與告訴人公司之黃麥燕、方崇成訂立系爭合作契約時，即有意以此詐騙告訴人公司提出款項挹注，以獲取不法利益，而遽以詐欺罪責相繩。是本院綜合全般卷證資料，對於公訴意旨所指被告之詐欺犯嫌，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴證人丁○○於偵查中供述：契約第四條的酬勞寫得很清楚，因為馬來西亞慧高公司及上海慧高公司有賺錢，有那一條，方崇成才願意借錢，所以我們才會把酬勞部分寫得很詳細等語。復觀之兩造所簽立之合作契約書，其載明「四、酬勞：4.1乙方（即被告）提供其臺灣慧高精密工業股份有限公司及『PHIC O TECHNOLOGY（M）SDN.
BHD.』5%之股權，PHICO TECHNOLOGY（M）SDN.BHD.為『上海慧高精密電子工業有限公司』100%之股權持有者。並協助取得一席董事參與經營。4.2本條所述之股權過戶均應於本約簽約日起生效，並在30日內完成過戶手續。…」等情，可資認定本件告訴人是否願意以其名義及向外舉債集資，而轉挹注資金予被告及其所經營之臺灣慧高公司，其主要之評估考量乃係與被告合作後，可投資經營臺灣慧高公司之相關企業即上海慧高公司及馬來西亞慧高公司。從而，原審認為告訴人於是否提供金原決策時所考量者，係以臺灣慧高公司當時之營運狀況為據，而被告並無隱匿臺灣慧高公司經營不善情形，逕而認定被告無施用詐述云云，尚嫌率斷。⑵再者，就臺灣慧高公司之股份移轉部分，被告雖提出「慧高精密工業股份有限公司股東名冊」，將告訴人列為股東之一，惟該股權尚未為任何之股權移轉登記，且亦未有何交付股票與告訴人之行為，衡諸常情，被告與告訴人公司簽訂上揭合作契約時，其除擔任臺灣慧高公司之董事長外，本身即持有公司股份總數六千股中之二千六百股，其配偶陳春英亦為臺灣慧高公司之股東，且持有一千股，此觀諸卷附之公司變更登記表即明，在別無其他股權轉讓限制之前提下，被告自己即掌握有臺灣慧高公司逾半數之股權可供處分，然而，被告倘確有履行此部分之約定之真意，自雙方簽立合作協議書九十四年七月一日起，迄今已逾四年，在無任何可資阻礙被告辦理股權移轉登記事由之情形，為何未見被告有何股權移轉登記或交付實體股票與告訴人公司之舉措？是被告主觀上是否確有履行契約之真意，顯屬可議。⑶就馬來西亞慧高公司之登記部分，馬來西亞慧高公司於本件合作契約簽立時，其董事成員為被告及其兄呂勇逵等情，業據證人丁○○於審理中供述甚詳。又證人呂勇逵於偵查中復證稱：「（問：為什麼馬來西亞慧高公司之股權移轉不簽名？）因為我們的股東不同意。」、「（問：那也就是說你的哥哥【即被告】騙人囉，根本還沒有取得股東的同意，就亂加簽這個契約，是否如此？）對、對、對、對！」、「（問：被告於簽立該契約前，是否未與馬來西亞慧高公司之其他股東溝通過？）是的，至少他沒有跟我溝通過。」等語，是以，被告創立臺灣慧高公司及馬來西亞慧高公司已達十餘年，擔任董事長職務，期間亦曾有移轉公司股份之情形，查臺灣慧高公司之資本額為新臺幣（下同）六千萬元，而臺灣慧高公司因有告訴人之金援，突然挹注二千萬元之龐大資金，對於當時資金短缺之臺灣慧高公司而言，可謂天降甘霖，其公司之經營者對於資金來源及臺灣慧高公司係以何等條件或負擔貸得資金，必定十分關心，料難有置之不理之可能。查本件被告以臺灣慧高公司之名義，以及其配偶之不動產作為擔保，復以馬來西亞慧高公司之股權及董事1席作為取得資金之代價，則該資金之流向究竟如何？是否確實僅提供與臺灣慧高公司所使用？抑或馬來西亞慧高公司亦有獲益？甚或是被告私人擅自利用而未匯入臺灣慧高公司之帳目？均未見原審就此有何調查或說明，其實情如何，均屬有疑。倘該等資金確有匯入馬來西亞慧高公司，則被告身為該公司之董事長，豈有從未告知或取得董事呂勇逵同意之理？是以，原審認為被告於訂立合作契約之際，主觀上非無履行契約之真意云云，尚非無疑。⑷末查，被告於詐得二千萬元得手後，於九十五年十二月六日假意簽訂協議書，同意優先償還對於告訴人之債務，惟被告於民事程序進行中，竟未告知強制執行之進度，後由被告之信託債權人張崢強以債權人身分承受，然被告卻對於告訴人之二千萬元債權置若罔聞，此部分亦未見原審判決如何論述，亦有未盡調查之虞等語。惟按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。查告訴人公司與被告簽立之合作契約書，固帶有些許與被告合夥或投資臺灣慧高公司之性質，然告訴人公司給予被告二千萬元之款項實乃借款，被告取得款項後應如何運用，雙方並未約定，則被告取得款項後，該資金之流向究竟為何，實與被告是否涉犯詐欺罪之構成要件無涉，本院認並無調查之必要。又查，使告訴人公司取得馬來西亞慧高公司百分之五股權及董事一席等約定，固為告訴人公司提供資金予被告時所考量之因素之一，然被告事後未依債之本旨履行義務，僅為民事債務不履行之民事糾葛範疇；且被告於合作契約締結後，確有製作股東名冊令告訴人公司取得臺灣慧高公司百分之五股權，有被告捺蓋公司大小印之股東名冊影本在卷足憑，告訴人公司雖未被登記為臺灣慧高公司之股東，但僅生不得對抗第三人之效力，業如前述，在公司登記資料方面雖然形式上仍未令告訴人公司取得百分之五股份，惟此並不影響告訴人公司已因被告踐行股權轉讓事宜而成為臺灣慧高公司股東之事實。另被告事後簽訂協議書同意優先償還對告訴人之債務，卻於民事強制執行程序中，由被告之信託債權人張崢強以債權人身分承受等情，僅屬被告嗣後之債務不履行，屬民事糾葛，亦與被告是否涉犯詐欺罪之構成要件無關。綜上，檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟檢察官上訴所舉證據，均非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告乙○○有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 99 年 1 月 19 日