臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1309號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 莊慶洲律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第407號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續字第447號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行使業務上登載不實及使公務員登載不實文書部分均撤銷。
己○○犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、己○○於民國96年3月間，預計以新臺幣（下同）5,500萬元為資本，在振馨興業有限公司（以下簡稱振馨公司）向臺糖公司承租坐落臺中○○○區○○段470之1地號土地上（起訴書誤載為振馨公司所有），設立臺中馬術潛能休閒有限公司（以下簡稱臺中馬術潛能休閒公司），以經營馬場業務。己○○先於96年3月16日潛能馬術中心名義，與振馨公司簽立委託經營協議書，以潛能馬術中心提供經營馬場所需之馬匹、設備、會員及一切可搬移的軟硬體，作價1,400萬元出資，振馨公司則以上開土地48個月之使用費及原場地停車場設施、景觀作價1,400萬元出資；至於其餘不足之資金2,700萬元，則約定由振馨公司負責對外招募股東30名，每股出資90萬元入股。己○○並印製馬場招募說明書、台中馬術潛能休閒中心會員申請表，由擔任振馨公司法人代表之戊○○持向丙○○、庚○○（起訴書誤載為鍾榮宏）、甲○○介紹入股權益後，彼等認為出資90萬元入股臺中馬術潛能休閒公司，成為股東會員，將來臺中馬術潛能休閒公司設立後，非但可享有公司1.64%之股利（起訴書誤載為股份），每年尚可享有使用馬場之權利，遂分別簽立臺中馬術潛能休閒公司會員申請表（起訴書誤載為股東入股申請書）。丙○○、庚○○、甲○○並依約先後於96年4月30日、同年5月22日、6月20日，分別匯款90萬元至己○○所指定其以臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處之名，在台中銀行所設立之帳戶（帳號為：
000-00-0000000號）。己○○明知臺中馬術潛能休閒公司實收資本，除前述實物等作價出資2,800元外，另已收取該270萬元出資，竟仍基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意，於96年7月3日由己○○口述臺中馬術潛能休閒公司股東之出資金額各為：己○○25,000元，戊○○475, 000元，資本額合計500,000元，利用不知情之癸○○於業務上製作股東出資數額、股東名冊俱與事實不符之股東出資表後（起訴書誤載為己○○出資47萬5千元、戊○○出資2萬5 千元），向經濟部中部辦公室行使，申請由己○○擔任負責人，設立臺中馬術潛能休閒有限公司，而使經濟部中部辦公室之承辦之公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公司設立登記簿公文書內，而准許設立登記，致生損害於丙○○、庚○○、甲○○、振馨公司，及經濟部中部辦公室對公司設立登記、資本管理之正確性。嗣經丙○○、庚○○、甲○○向經濟部中部辦公司查詢臺中馬術潛能休閒公司登記狀況，始悉上情。
二、案經丙○○、庚○○、甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件告訴人丙○○、甲○○於偵查中之指述；告訴人丙○○於原審審理中之陳述；證人戊○○、子○○、丁○○於偵查中之證述，對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開偵訊筆錄內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、選任辯護人及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，其等於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承有上揭時地，從事關於臺中馬術潛能休閒公司籌備、出資、成立、股份轉讓等情，然矢口否認有何行使業務登載不實文書或使公務員登載不實之犯行，辯稱：因當時潛能馬術中心和振馨公司都是以設備或土地出資，依雙方於96年3月16日簽訂之合作備忘錄約定，振馨公司以土地開發及公園設建等作價出資，僅抵出資1千2百萬元，尚不足原議定應出資1千4百萬元，故振馨公司應先招募股東會員4名補足不足之出額2百萬元；而所募集到的資金，到公司設立時止，因投入籌備公司馬場各項建設，僅餘現金約50萬元，故僅登記資本額50萬元。再戊○○乃振馨公司之董事，並非馬場約聘之總經理，且戊○○並未向伊支領薪水，不需依伊指示去執行。又告訴人等人所加入之股東會員，係振馨公司對外招募之消費性會員，係為用以補足振馨公司不足之200萬元出資額，並非意在使告訴人等人成為公司之股東，伊為公司登記有經過另一名股東戊○○之同意，並沒有行使業務上登載不實文書，或使公務員登載不實文書犯行云云。惟查：
㈠、被告確於上開時間，以臺中馬術潛能休閒公司籌備處之名，在臺中銀行設立帳號為：000-00-0000000號之帳戶，而告訴人3人因戊○○之招募，分別於96年4月30日（丙○○）、96年5月22日（庚○○）、96年6月20日（甲○○）各匯款90萬元至上開帳戶等事實，為被告所坦承不諱，並有玉山銀行匯款回條（丙○○）、臺灣中小企業銀行取款憑條（甲○○）、臺中銀行向上分行帳號：000-00-0000000號，戶名：臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處活期存款、活期儲蓄存款在卷可稽。而被告於96年7月3日（經濟部中部辦公室登記日），以其業務上所製作載有臺中馬術潛能休閒公司資本額為50萬元，係分別由己○○出資2萬5,000元、戊○○出資47萬5, 000元之股東出資表，向經濟部中部辦公室行使，申請設立臺中馬術潛能休閒有限公司，並完成登記。嗣於96年9月25日又由被告與案外人賴良森、壬○○及戊○○共同簽署臺中馬術潛能休閒公司股東同意書，將上開公司股份轉讓由賴良森、壬○○承受，並登記賴良森為負責人，且公司之資本總額仍為50萬元，亦有經濟部中部辦公室97年4月22日經中三字第09736052080號函及相關資料各1份（包括經濟部96年10月5日經授中字第09632870760號函、有限公司變更登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司變更登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司章程、臺中馬術潛能休閒有限公司股東同意書）、臺中馬術潛能休閒有限公司設立登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司公司登記資料查詢各1份附卷可參。又被告成立臺中馬術潛能休閒公司之內部股東權利關係，係依據被告所代表之潛能馬術中心與振馨公司間於96年2月27日簽立之委託經營協議書、96年3月16日簽立振馨公司委託經營協議書及合作備忘錄而為規範。嗣因被告與振馨公司間合作投資之意願生變，乃再於96年8月25日簽立經營合作補充協議書，約定臺中馬術潛能休閒公司由被告單獨全權經營，振馨公司則仍提供前述土地及設備，以供臺中馬術潛能休閒公司使用，而按季收取代價，此有上開協議書及合作備忘錄在卷足憑。參酌證人戊○○於原審審理中結證稱：振馨公司與潛能馬術中心間之約定，需以委託經營協議書和合作備忘錄相互補充等語（見原審卷第64頁）；證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：96年3月16日所簽立之振馨公司委託經營協議書與96年2月27日所簽立之委託經營協議書間乃補充關係，96年3月16日所簽立之振馨公司委託經營協議書，並非用以取代96年2月27日所簽立之委託經營協議書等語（見原審卷第65頁反面）；而證人戊○○於原審審理中另結證稱：臺中馬術潛能休閒中心DM中股東會員、金鑽會員之權益及相關制度乃被告擬定，並經由振馨公司同意後所印製等語；證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：招募的DM係由被告定的等語（見原審卷第61頁反面、第66頁正面），其等所證互核相符，堪以採信。足認被告始終參與上開協議書之簽定，且臺中馬術潛能休閒中心招募股東會員之DM確為被告所擬定。
㈡、被告雖一再辯稱：戊○○非臺中馬術潛能休閒公司所聘請之總經理，戊○○所招募之股東會員即告訴人丙○○、庚○○、甲○○等3人，並非由臺中馬術潛能休閒公司所招募云云。然證人戊○○於偵查中結證稱：伊是振馨公司派過去擔任馬場之總經理，振馨公司原本是要與被告一起興建馬場，伊是振馨公司的股東，振馨公司推派伊過去，負責協調馬場相關事宜，惟馬場之建造是由被告主導等語（見97年度偵字第7830號卷第50頁、97年度偵續字第447號卷第50、51頁）。被告於偵查中亦自承戊○○乃振馨公司指派來擔任馬場之總經理（見97年度偵字第7830號卷第49頁），且證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：伊乃振馨公司之負責人，當時係請戊○○過去馬場擔任總經理（見原審卷第65頁）。又振馨公司與潛能馬術中心於96年2月27日所簽立之委託經營協議書第1條約定：「……股東招募由甲乙（甲方乃振馨公司，乙方乃潛能馬術中心，以下均同）雙方均等負責，甲乙雙方共享新馬場管理權」，第5條約定：「甲方指派戊○○先生為甲方法人代表與乙方共同管理新馬場，並以潛能馬場名義開立新帳戶，供新馬場股東入款投資及新馬場營收入帳，此新帳戶與原潛能馬場無關……」。而96年3月16日所簽立之振馨公司委託經營協議書第1條約定：「……股東會員招募原則上由甲方負責，金鑽會員由乙方全權負責，甲乙雙方共享臺中馬術潛能休閒有限公司管理權」、第6條約定：「甲方指派戊○○先生為甲方法人代表與乙方共同管理臺中馬術潛能休閒有限公司，並以臺中馬術潛能休閒有限公司名義開立新帳戶，供臺中馬術潛能休閒有限公司股東入款投資及新馬場營收入帳，此新帳戶與原潛能馬場無關……」、合作備忘錄第1條約定：「由乙方代表人己○○擔任臺中馬術潛能休閒有限公司董事長，甲方代表戊○○擔任總經理，以己○○、戊○○名義申請，雙方共同管理臺中馬術潛能休閒有限公司」，是戊○○確實為振馨公司指派之代表，而戊○○依雙方之上開約定，應與被告共同管理臺中馬術潛能休閒公司，且振馨公司與潛能馬術中心對股東之招募應均等負責，有96年2月27日委託經營協議書、96年
96 年3月16日振馨興業有限公司委託經營協議書、合作備忘錄各1份附卷可稽。此外，證人戊○○於偵查中結證稱：振馨公司與潛能馬術中心都有招募股東等語（見97年度偵續字第447號卷宗第51頁）；且於原審結證稱：臺中馬術潛能休閒公司之股東，係由振馨公司與潛能馬術中心彼此招募，振馨公司有招募4位股東（子○○、丙○○、庚○○、甲○○），被告有招募1位承包水電之人加入等語（見審卷第58頁正、反面）；證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：並非由振馨公司負責招募股東會員，而係每個人負責找幾位當股東，協議書係指甲乙雙方（指振馨公司及潛能馬術中心）都要負責招募等語（見原審卷第65頁反面、66頁正面）。足徵振馨公司及潛能馬術中心均需負責招募股東，且戊○○乃振馨公司指派而與被告共同經營臺中馬術潛能休閒公司之代表，故戊○○自有權代表臺中馬術潛能休閒公司招募股東會員，是被告上開抗辯自不足採。
㈢、被告另辯稱：告訴人等人所加入之股東會員，乃振馨公司對外招募之消費性會員，係為用以補足振馨公司不足之200萬元出資額，並非意在使告訴人等人成為公司之股東云云，並指其依據為雙方於96年3月16日簽訂之合作備忘錄第10條約定。然由被告所提出之臺中馬術潛能休閒中心DM可知，股東會員與金鑽會員乃獨立於一般會員、VIP會員、金卡會員、白金卡會員、尊爵卡會員、尊榮卡會員之外，且股東會員與金鑽會員之權益，因其是否享有股東會員
1.64%之股利（股東出資90萬元公司資本額5千5百萬元＝0.0000000……約1.64%）而有所不同，有臺中馬術潛能休閒中心DM乙份在卷可考。證人戊○○於原審審理中結證稱：96年3月16日所簽立之合作備忘錄第10條係約定振馨公司於找到4位股東後，振馨公司之出資額訂為1400萬元，是該4位股東的出資部分，並不包含在振馨公司出資之1400萬元中等語（見原審卷第58頁反面、第61頁正、反面）；證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：「（依照合作備忘錄第10條土地開發成本及公園建設經甲乙雙方認定為1200萬，因此振馨公司需先招募股東會員4名，是否即指振馨公司要招募4名股東會員，來補足振馨公司不足之200萬投資款？）是。當初的決議說我們甲乙雙方都要招募會員，我們後來有招募到會員，所以也不用依合作備忘錄的約定墊付股東會員的會費（後改稱：每個人都要招募會員，當初我們有投資這麼多去建設，沒有不足要補出資200萬元之事）。」、「（96年3月16日簽訂協議書、備忘錄後，振馨公司出資額為多少？）第2份，我們作價1400萬元。」、「振馨公司所介紹加入之4名股東，該等股東分別投資90萬元，該等股東投資部分是否包括在振馨公司出資金額1400萬部分？）不包括。」（見原審卷第66頁反面、第67頁反面、第68頁正面）。是由上開證人之證述可知，告訴人3人乃經由振馨公司招募，而振馨公司亦因符合96年3月16日所簽立之合作備忘錄第10條之約定，得以土地開發成本及公園建設做價1400萬元，至於告訴人3人所投資之部分，並不包括在振馨公司出資之1400萬元。且由96年3月16日所簽立之合作備忘錄第10條約定：
「依本合作備忘錄第3條之原則，乙方已投資為1400萬元，甲方土地成本48個月、土地開發成本及公園建設，經甲乙雙方認定為1200萬元，故乙方已超出原投資金額200萬元，因此，甲方需先招募股東會員4名，始可認定委託經營協議書第3條之精神，招募獎金原則上依委託經營協議書第9條認定之」、第11條約定：「甲乙雙方同意以上合作協議書內容，甲方責任制之4名股東會員入股時間為96年4月15日前完成2位，4月底前完成2位，若未完成前需先墊付每位股東會員新臺幣78萬元整」可知，甲方即振馨公司於招募4名股東會員後，甲乙雙方（即振馨公司及潛能馬術中心）依96年3月16日振馨公司委託經營協議書第3條之約定，雙方股本均認定為1400萬元整，且振馨公司若招募到股東會員，亦可依96年3月16日振馨興業有限公司委託經營協議書第9條之約定，領取招募獎金。而證人戊○○於原審審理中亦結證稱：伊招募告訴人3人有領取招募獎金，伊後來將招募獎金退給丙○○，請丙○○轉交給其他2人等語（見原審卷第62頁正面）。故若上開合作備忘錄第10條、第11條係約定將告訴人3人所為之出資算入振馨公司之出資額中，何以戊○○仍得以上開振馨公司委託經營協議書第9條之約定領取招募獎金？且依上開合作備忘錄第11條約定，若振馨公司未依該條約訂於期限內招募4名股東會員，需墊付每位股東78萬元整，則若振馨公司未依約定於期限內招募4名股東，依上開約定需墊付312萬元（78萬元×4名股東＝312萬元），亦遠超過振馨公司所不足之200萬元，是被告上開辯解顯係意圖混淆事實，以脫卸責任之詞，不足採信。
㈣、被告雖又辯稱：告訴人等人所加入之股東會員，係振馨公司對外招募之消費性會員，伊從未說要將告訴人3人列為股東，而戊○○承諾會將告訴人3人列為股東，乃其欲誘引告訴人3人加入股東會員以補足振馨公司出資差額200萬元所為之個人承諾。又告訴人3人若係獨立於振馨公司以外之股東，則振馨公司將臺中馬術潛能休閒公司之股份轉讓與第三人，即與告訴人3人無涉，何以需於96年8月25日之營業合作補充協議書第4條明文保障告訴人3人之股東權益云云。但告訴人丙○○及甲○○於偵查中均指述：戊○○曾告知於公司改組後會將告訴人3人列為股東並登記到股東名冊中，且戊○○於96年6、7月間曾電話通知公司決定將告訴人3人之股份由1.64%提高為3%，並登記到股東名冊內等語（見97年度偵字第7830號卷第26、27頁）。證人戊○○於偵查中及審判中結證稱：伊當時招募告訴人3人之條件為1股90萬元，以後可以登記為馬場股東，當時係被告、丁○○、辛○○及伊開會時，決議入股可以當股東，然因己○○表示股東係先後加入，如要分別列入股東名簿很麻煩，所以要等到公司成立後，再一併用變更登記之方式將股東列入股東名簿中，且因為告訴人的錢都是匯入公司之帳戶，看的出來係由何人將錢匯入公司，故伊有跟告訴人3人說公司籌組完成後會將告訴人3人列為出名股東。又子○○、丙○○、辛○○、庚○○及甲○○等5人乃振馨公司所找的，然振馨公司因被告事後與壬○○之合作條件致無法再參與馬場之經營，故振馨公司沒有把握是否能保障上開5人原先加入馬場所能享有之權利，故特別於96年8月25日所簽立之營業合作補充協議書第4條明文約定保障上開5人入會時所享有之股東權益等語（見97年度偵字第7830號卷第51頁、97年度偵續字第447號卷第51頁、原審卷第59頁反面、第60頁正面、第62頁正、反面）；證人丁○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：於第1波合作經營時（即96年2月簽完委託經營協議書時），伊與戊○○、己○○等3、4位在馬場有決議要讓股東會員列為公司股東，然未做成會議紀錄。又因上開股東會員乃振馨公司招募來的，故振馨公司要去保障這些股東會員之權益，故於96年8月25日討論到振馨公司退出，但原有新招募之股東要列到股東名冊中並享有股東權益等語（見原審卷第66頁正面、第67頁正面、第68頁反面）；證人子○○於原審審理中經隔離訊問亦結證稱：丁○○、被告及戊○○均確實有告訴伊參加股東會員即可列名為馬術公司之股東，且伊有看到臺中馬術潛能休閒中心會員申請表之股東會員權利，又因伊是創始股東，故1股係80萬元，伊認為股東會員顧名思義就是公司股東，是以，伊有要求要按照規矩將伊列入股東名冊中，而馬術公司雖有開過股東會議且伊亦有參加，但股東會議主要係以馬場裡的會議室作為召開股東會之地點，且該股東會議多不成體統等語（見原審卷第69頁反面、第70頁正、反面），經核證人3人所為之證述大致相符，且告訴人丙○○、庚○○、甲○○係分別於96年4月30日、96年5月22日、96年6月20日匯款90萬元至臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處之上開帳號內，有臺中銀行向上分行帳號：000-00-0000000號，戶名：臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處活期存款、活期儲蓄存款在卷可憑。是戊○○自無於96年6、7月間以將告訴人3人之股份由1.64%提高為3%之方式誘使告訴人3人加入股東會員之必要，又因子○○、丙○○、辛○○、庚○○及甲○○等5人乃振馨公司所招募之股東，且臺中馬術潛能休閒有限公司設立登記表僅登記被告為董事、戊○○為股東（其中己○○之出資額為2萬5,000元，戊○○之出資額為47萬5,000元），而上開5人均未出名為股東，是振馨公司基於契約責任，為具體保障上開5人之權益，自有明文保障上開5人股東權益之必要，故被告所為告訴人3人僅屬消費性會員之辯解，核與證人之證述，及會員申請表所載關股東會員權益之說明內容不符，且與常情有違，委不足採。
㈤、被告再辯稱：依照96年2月27日所簽立之委託經營協議書第7條，僅甲乙雙方是創始股東，享有馬場之管理績效及經營績效分配權，甲乙雙方各可分經營績效之25%，另50%給所有股東會員分配之，故30名（股東）的50%約1.66%（5030＝約1.66，以下無條件捨去），然後再扣除臺中馬術潛能休閒中心會員申請表股東會員權益第1條（享受每日2節，每節50分鐘之騎乘權利）所造成之馬匹耗損率、第4條（2名馬術教學保證班）及第10條（前8年公司至少每年核發價值5萬元的會員卡）3種權利（該3種權利耗損率每年約產生0.02%），扣除後即為1.64%（1.66%－0.02%＝1.64%）云云。然關於股利1.64%如何計算，業據證人戊○○於偵查及原審審理中結證稱：伊依據96年3月16日之合作備忘錄第10條已有2800萬之資本額，再加上30名股東會員投資的錢2700萬元（30名×90萬元＝2700萬元），故公司資本額共有5500萬元（2800萬元＋2700萬元＝5500萬元）。而股東會員約定享有之1.64%股利乃一個股東享有股本90萬元除以股本5500萬元（即股本2800萬元加上2700萬元）約等於1.64%【90（2800＋2700）＝0.1636……約1.64%】等語（見97年度偵字第7830號卷第51頁、97年度偵續字第447號卷第51頁、原審卷第59頁正面）。再參酌96年3月16日振馨公司委託經營協議書第3條約定：「甲乙雙方協議，甲方在……當為股本新臺幣1400萬整及乙方以……當為股本新臺幣1400萬整，合計出資新臺幣2800萬整，共同投資新馬場……」，及臺中馬術潛能休閒中心會員申請表中股東會員權益說明第10條約定股東會員享有股東會員1.64%之股利（股東會員限額30名，且每名90萬元），是臺中馬術潛能休閒有限公司之資本總額應為5500萬元【2800萬元＋（30名×90萬）＝5500萬元】，有96年3月16日振馨公司委託經營協議書、臺中馬術潛能休閒中心會員申請表附卷可稽。而被告於偵查中亦自承伊跟戊○○討論資本要5500萬元等語（見97年度偵字第7830號卷第27頁）。此外，被告並無法舉證何以臺中馬術潛能休閒中心會員申請表股東會員權益第1條、第4條及第10條之3種權利會產生每年約0.02%耗損率，是被告上開辯解並無具體佐證，實乃臨訟杜撰之詞，顯無足採。
㈥、綜上所述，被告辯稱告訴人等人所加入之股東會員，係振馨公司對外招募之消費性會員，係為用以補足振馨公司不足之200萬元出資額，並非意在使告訴人等人成為公司之股東云云，並無足採。堪認告訴人等3人填寫會員申請表，並在申請股東會員欄勾選，且各投資90萬元，其目的除成為臺中馬術潛能休閒公司會員外，更為了成為公司之股東無疑。
㈦、是告訴人等3人既為臺中馬術潛能休閒公司之股東，並已分別於96年4月30日、96年5月22日、96年6月20日各匯款90萬元至臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處之上開帳號內，有臺中銀行向上分行帳號：000-00-0000000號，戶名：
臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處活期存款、活期儲蓄存款在卷可憑。則臺中馬術潛能休閒公司之資本額，依振馨公司與被告簽訂之委託經營協議書約定之設備出資2千8百萬元，及告訴人匯入之270萬元，已然超過50萬元甚鉅。
又證人戊○○於偵查及原審審理中結證稱：臺中馬術休閒有限公司係由被告去辦理登記的，關於資本總額只登記50萬元乙事伊曾質疑過，但被告說公司剩下的錢不多了，先用這樣的錢登記，將來再變更，所有登記都是被告登記的，伊是登記完成後才知道，被告說因為振馨公司找的股東比較多，所以登記的股份較多等語（見97年度偵字第7830號卷宗第51頁、原審卷第59頁反面、60頁正面、第64頁正面），且被告亦自承係因為伊跟振馨公司都是以土地或設備出資，投資現金的股東會員不多，所以只登記50萬之資本總額（見97年度偵字第7830號卷宗第52頁）；證人癸○○於原審審理中經隔離訊問亦證稱：伊於96年7間曾受被告委任代辦臺中馬術潛能休閒有限公司登記事項，而設立同意書需由股東本人親自簽名，經濟部有股東同意書之版本，其內容為：「茲同意設立臺中馬術潛能休閒有限公司，選任己○○為董事等……」，然同意書內容不會記載出資比例，且參加公司設立的股東僅能在網站上面查詢及公司辦理登記完畢後從公司設立事項登記卡之相關資料看到出資之記載，而一切以委託人跟伊說的出資比例作為登記之股權等語（見原審卷第72頁反面至73頁反面）。綜合上開供詞與證述，堪認臺中馬術潛能休閒公司之設立登記乃由被告全權處理，且係由被告決定登記資本總額為50萬元，戊○○則係於被告完成設立登記後始發現被告僅登記50萬元之資本總額。又被告乃臺中馬術潛能休閒公司之負責人，乃從事業務之人，明知臺中馬術潛能休閒公司實收資本已逾50萬元數倍之多，且股東非僅被告與戊○○二人，但竟基於不法之犯意，而於96年7月3日（經濟部中部辦公室登記日），利用不知情之癸○○申請設立臺中馬術潛能休閒公司時，以其業務上所製作載有臺中馬術潛能休閒公司資本額為50萬元，係分別由己○○出資2萬5,000元、戊○○出資47萬5,000元等不實事項之股東出資表，向經濟部中部辦公室行使，由己○○擔任負責人，而申請設立臺中馬術潛能休閒有限公司，致生損害於丙○○、庚○○、甲○○及經濟部中部辦公室對公司設立登記、資本管理之正確性，是被告辯稱伊申請公司登記內容係經由另一股東戊○○之同意簽名，自無業務登載不實事項進而據以行使及使公務員登載不實可言云云，均不足採信，被告犯行洵堪認定。
㈧、修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年6月12日第5次刑事庭會議決議參照）。被告之選任辯護人辯稱被告申請設立公司登記之資本額與事實不符，並不該當使公務員登載不實犯罪構成要件云云，自無足採。
二、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，及同法第216條、第215條之行使業務登載不實罪。起訴書論罪法條雖未敘明被告另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，然犯罪事實欄業經記載，應認業已起訴，本院自應併予審理。被告利用不知之癸○○犯行使業務登載不實及使公務員登載不實之犯行，係間接正犯。而其業務上文書登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為申請設立登記臺中馬術潛能休閒公司，而同時行使上開業務上登載不實文書，觸犯上開2罪，應依想像競合犯之規定，從情節較重（犯罪侵害之法益兼及於公權力之行使）之使公務員登載不實罪處斷。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然查本件本件被告所犯上揭二罪，係以同一行為所犯，應依想像競合犯規定從一重處斷，原審法院誤為分論併罰，尚有違誤。檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，被告上訴意旨則否認犯行，而各執前詞指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決關於此部分既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目地、手段，損害主管機關管理公司登記與資本額及第三人瞭解公司概況之正確性，及犯後迄未與告訴人等3人達成和解、告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準示懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：告訴人丙○○、庚○○、甲○○先後於96年4月30日、96年5月22日、96年6月20日，分別匯款90萬元至被告己○○所指定其以臺中馬術潛能休閒公司籌備處之名，在台中銀行所設立之帳戶（帳號為：000-00-0000000號），被告明知臺中馬術潛能休閒公司實收資本已達270萬元，但竟基於不法之犯意，而於96年7月3日（經濟部中部辦公室登記日），申請設立臺中馬術潛能休閒公司時，以其業務上所製作載有臺中馬術潛能休閒公司資本額為50萬元，係分別由被告己○○出資2萬5,000元、訴外人戊○○出資47萬5,000元（起訴書誤載為己○○出資47萬5,000元、戊○○出資2萬5,000元）等不實事項之股東出資表，向經濟部中部辦公室行使，由被告擔任負責人，而申請設立臺中馬術潛能休閒公司，致生損害於告訴人丙○○、庚○○、甲○○及經濟部中部辦公室對公司資本管理之正確性。嗣經告訴人丙○○、庚○○、甲○○向經濟部中部辦公司查詢臺中馬術潛能休閒公司登記狀況，發現被告非但未將渠等3人登記為公司股東，更另基於意圖為自己不法所有之犯意，未經公司實際股東即告訴人丙○○、庚○○、甲○○同意，而將臺中馬術潛能休閒公司股份於96年10月5日（經濟部中部辦公室登記日），全數轉讓予不知情之訴外人壬○○、賴良森等人。被告未將告訴人等列名於股東名冊向主管機關申請登記，乃違背告訴人等委託辦理公司登記之任務，致生損害於告訴人等應得之股東權益。因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再者，背信罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。就此而言，背信罪之行為主體，以具備為他人處理財產事務身分之人為限。倘所處理者，非屬財產上之事務，或非屬他人事務而係自己之事務，均無成立背信罪之餘地。
三、本件公訴意旨認被告涉有背信罪嫌，無非以告訴人等之指訴、經濟部中部辦公室97年4月22日經中三字第09736052080號函及其相關資料各1份（包括經濟部96年10月5日經授中字第09632870760號函、有限公司變更登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司變更登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司章程、臺中馬術潛能休閒有限公司股東同意書）、臺中馬術潛能休閒有限公司設立登記表、臺中馬術潛能休閒有限公司公司登記資料查詢各1份（見97年度偵字第7830號卷宗第39頁至44頁、第68至71頁）等為主要論據。訊據被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：告訴人等人乃消費性會員，並非公司之股東，則被告自無須將告訴人等人列為公司之股東，被告與振馨公司協議將渠等所有之臺中馬術潛能休閒公司之股權轉讓與他人，亦無須徵得股東會員之同意，是被告自無成立背信罪等語，經查：
㈠、本件告訴人3人為臺中馬術潛能休閒公司之股東，而非單純之消費性會員，已詳述如前。然因背信罪須以為他人處理事務為前提，而公司為法人組織，如須對外為法律行為或事實行為，原則上均應由負責人代表公司為之。且公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件1份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書。代表公司之負責人有數人時，得由1人申辦之，公司法第387條第1項、第2項定有明文。因此，公司章程、資本總額、董監事或股東名單於設立登記或因有所異動致必須為變更登記時，自應由公司負責人親自或委任代理人向主管機關申請設立登記或變更登記。簡言之，代表公司申請設立登記，本即屬負責人之權責。被告既為臺中馬術潛能休閒有限公司籌備處之負責人，則其於收受告訴人等之股款後，縱使未受告訴人等之委託，亦有權且有義務，將告訴人等登記為股東。而其處理該設立或變更事項之登記，實乃被告自己之事務，而非為告訴人處理事務，是將告訴人等登記為臺中馬術潛能休閒有限公司股東之行為，顯非屬於為他人處理事務之範疇。且公司設立或變更登記，僅為便利主管機關管理及第三人瞭解公司概況之行政措施，並非股權發生或變動之成立或生效要件，縱使未經登記或登記有誤，只要股東與公司間確有達成出資入股之協議，則雙方間之權利義務，仍應以實際出資入股金額為準，此由公司運作實務上，常見未將出資入股者登記為股東，或登記為其他人名義，或將金額減縮登記，亦可得知。是股權之登記，既不生權利發生、移轉或消滅之效力，則登記事務與背信罪所指之財產事務，性質上即有所不同，且若告訴人等人得以提出足資證明渠等有出資入股臺中馬術潛能休閒公司之證明，亦無損於告訴人等人之股東權益，是被告於辦理公司登記時，未將告訴人等列為臺中馬術潛能休閒公司之股東，核與背信罪之構成要件有間，自不得以背信罪相繩。
㈡、至被告雖未經告訴人等之同意，遽將臺中馬術潛能休閒公司股份於96年10月5日（經濟部中部辦公室登記日），全數轉讓予不知情之訴外人壬○○、賴良森等人。而依公司法第111條第1項至第3項固規定：「Ⅰ股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。Ⅱ前項轉讓，不同意之股東有優先受讓權；如不承受，視為同意轉讓，並同意修改章程有關股東及其出資額事項。Ⅲ公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人。」然公司法此處所稱之股東，應以股東名簿上所載之股東為限（即實務上所謂之出名股東）。查告訴人等出資後，均未登記為公司股東，已如前述，是其等均非股東名簿上所載之股東，自無公司法第111條各項之適用。且被告與振馨公司於96年8月25日所簽立之營業合作補充協議書第4條已明文約定：「甲方基於原有之合作關係所招募之會員股東（計有子○○、丙○○、辛○○、庚○○及甲○○5人），乙方及臺中馬術潛能休閒有限公司均同意保障其入會時與甲方所享有之股東權益（相關權益均載於會員股東入會時乙方所提出之書面）。乙方及臺中馬術潛能休閒有限公司如違反雙方前述關於會員股東之權益時，應連帶賠償各股東新臺幣78萬元；各股東對於乙方及臺中馬術潛能休閒有限公司就前開賠償責任享有直接請求權」，有96年8月25日營業合作補充協議書附卷足憑。是被告與振馨公司協議將伊等所擁有之股份轉讓與案外人壬○○及賴良森時，已明文保障告訴人等之股東權益，並約定違反股東權益時，乙方（潛能馬術中心即被告）及臺中馬術潛能休閒有限公司，應連帶賠償各股東新臺幣78萬元，且告訴人等對於乙方及臺中馬術潛能休閒有限公司就前開賠償責任享有直接請求權。是以，告訴人等之股東權益並不因被告及振馨公司將伊等所有之股份轉讓給壬○○及賴良森而受有損害。又被告乃受臺中馬術潛能休閒公司之委任，為臺中馬術潛能休閒公司處理事務，並非受臺中馬術潛能休閒公司之個別股東委任，是被告與告訴人等間既未存有任何委任關係，且告訴人等之股東權益既因上開營業合作補充協議書之約定受有保障，渠等之股東權益既不因被告及振馨公司將公司登記之股份轉讓給壬○○及賴良森而受有損害，自與背信罪之構成要件有間，而無從成立背信罪。
四、綜上所述，被告所辯其行為與刑法背信罪之構成要件不符，堪以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之背信犯行，原審法院因而就被告此部分被訴之行為諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍認被告涉有背信犯行，而執陳詞指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第214條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲法 官 邱 顯 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 98 年 10 月 15 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。