臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1437號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1781號中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告乙○○犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由及證據。
二、本件上訴意旨略以：①證人即被告僱用在現場施工之傅傳清證稱：伊是依照被告之指示叫一般磚，伊有跟被告說與施工圖上記載清水磚不一樣，被告說沒有關係，②證人即被告僱用在現場施工之林俊雄證稱：傅傳清有看到圖，他問我圖上寫清水磚，如果叫一般磚會不會有問題，我有反應給被告，並說是否要更改估價單，後來被告有去找告訴人，告訴人說這是大家互相信任就好，傅傳清要叫磚塊時，我有將情形告知被告，告訴人也有在場，告訴人也知道是用一般磚，但他並沒有異議，也沒有堅持要用清水磚等語，係屬袒護被告之詞，③依照證人傅傳清之證詞，本件浴室若以清水磚施作，連工帶料，至少需新臺幣（下同）10萬餘元，而被告卻僅估5萬3000元，顯見其自始即無完成本件工程之意思，④苟現今沒有生產清水磚，市面上無法買到清水磚，則被告、傅傳清、林俊雄豈能計算並比較清水磚與一般磚之價格等。認原審判決被告無罪，並不妥適，而提起上訴請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑法第339條第1項詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參最高法院46年台上字第260號判例)。
四、本院訊據被告乙○○，其固坦承在本件估價單之品名欄內記載清水磚8吋、向被告收受工程款計35萬元、本件工程並未施作完成等事實，惟堅詞否認有詐騙告訴人丙○○之情，辯稱：伊是依據設計圖之記載來填寫估價單的品名，所以清水磚一詞係來自設計圖，但伊並不知道什麼是清水磚，依伊施作工程之經驗，一般浴室就是砌紅磚外面再貼磁磚，所以伊就照一般磚估價及施作，且要施作本件工程，必須要先施作一些挖土整路之周邊工程，當初沒有將這些工程一併估價，故需追加，而追加工程均已施作，工程款計9萬200元，伊到95年6月27日還有進料到工地施作，後來因為告訴人不給付追加工程款，致伊積欠施作之傅傳清2萬多元之工錢，雙方因而發生摩擦，伊才沒有將承包工程施作完畢，但伊已因本件工程支出40餘萬元等語。
五、經查，㈠證人劉福在於95年9月20日在警詢中陳稱：「丙○○是看到我刊登報紙專精建造小木屋廣告後，自行前來與我商談有關建造小木屋之資訊才認識，我引薦林俊雄予丙○○負責建造小木屋之基礎工程，林俊雄又請他朋友乙○○承辦本件工程」等語（參警卷第5頁筆錄），告訴人在本院亦表示過程確係如此（參本院卷第46頁筆錄）。足徵並非被告主動去找告訴人承包本件工程，設計詐騙。㈡被告承包本件工程後，確實有僱用傅傳清及林俊雄去現場施作，此經渠二人於檢察官偵訊及原審審理中證述明確，並為告訴人所承認，復有告訴人所提出之施工現場照片11張附卷可稽（參警卷第24-30頁）。顯見被告並無向告訴人收取35萬元後，即與一般蓄意詐騙者一樣落跑不予施作之情。㈢證人即告訴人丙○○於98年10月22日在本院具結證稱：「（問：為何說被告騙你？）我拿建築師的圖給他估價，是要做清水磚，施作當中我有發現材質不大對，好像不是清水磚，但被告有回答我說，等他做完就知道」（參本院卷第46頁背面筆錄），可知告訴人就本件43萬8000元之工程，除了清水磚部分認為遭被告所騙外，其餘部分並不認為被告有詐騙之情。惟本件工程款總估價為43萬8000元，其中清水磚8吋部分，估價金額為5萬3000元，約為總金額之12%強，且被告雖未以清水磚施作，但確有載運一般磚到現場施作（參前揭照片）。茲被告若有意詐騙告訴人，理當詐騙全部工程款，自不可能僅就清水磚部分詐騙，縱果真僅欲詐得清水磚部分之工程款，亦無再進一般磚施作之理。㈣證人即告訴人丙○○於98年7月16日在原審審理中具結證稱：「估價單上之施作建材是被告按照設計師的設計圖寫的」（參原審卷第51頁背面筆錄），證人劉進福於98年7月16日在原審審理中具結證稱：「當時並沒有生產清水磚，市面上根本買不到，我是以一般磚來估價的，是被告請我估價的，是我建議被告說現在買不到清水磚，而且廁所沒有人用清水磚，所以他是以一般磚價格估價」（參原審卷第55頁背面筆錄）。可見本件被告係依照原設計圖來填載品名為清水磚，並非故意自撰清水磚訛詐告訴人，且雖然品名記載清水磚，但實際卻以一般磚之價格估價，是以被告嗣以一般磚施作工程，並無不法所得之情形，至於被告如此作為，是否有因便宜行事而違反當初與告訴人之約定，乃民事問題，縱有違約，亦非能遽認被告有刑事詐欺之故意。㈤告訴人於98年6月9日在原審準備程序中陳稱：「43萬8000元之外，確實有追加工程，雙方還沒有達成協議，被告有做一點點追加工程，就是把水溝挖了，追加工程我沒有給付被告錢」（參原審卷第18頁筆錄），於98年10月22日在本院審理中具結證稱：「被告有列一些追加工程讓我確認追加，但是我沒有要做這些工程，所以我不同意，這追加工程的單子上，我也沒有簽名，被告有要我先付這些追加工程的錢，我是有拒絕，前面有一塊地，我有要被告挖斜的，但是被告把它全部給挖掉，另外被告也有在後面做擋土牆，這些我並沒有要他做，所以這追加工程，因為不是我要他做的，所以我就沒有付款，偵卷第42頁之追加工程的估價單是被告提出來的，但這不是我要他做的，我也沒有簽名」（參本院卷第46頁筆錄）。足見被告確實有施作本件43萬8000元估價單以外之所謂追加工程，且告訴人對施作追加工程部分並未給付任何工程款。又告訴人雖證稱伊並不同意被告施作追加工程部分，惟一般自己蓋屋委託建造，因業主非一般建設公司，專業不足，事前未能規劃週詳，故於施工中變更設計或追加工程，乃常有之事，而一般受委託建造施工者，若未得業主之同意，自不敢擅自變更或追加工程，以免產生糾紛，被告自稱伊原來即是以蓋廁所、浴室等工程為業（參本院卷第36頁筆錄），亦即被告應有很多承包工程經驗，對此自不可能不知，是以若非告訴人同意，被告應不可能擅自施作追加工程，且從告訴人自稱「前面有一塊地，我有要被告挖斜的，但是被告把它全部給挖掉」等語，及原來該份經告訴人同意之43萬8000元估價單也沒有告訴人之簽名（參警卷第17頁），亦即追加工程估價單沒有告訴人簽名，並不代表告訴人不同意等情，可信告訴人應有同意被告施作追加工程，只是施工結果不合告訴人意思而產生糾紛，致告訴人不願意付款。
六、綜上所述，本院認被告所辯堪以採信，本件應僅是被告依原設計圖之材料項目填寫估價單時，就清水磚乙項，未就實際情形與告訴人溝通，即依其施工經驗，逕行採用一般磚施作，而引發工程糾紛，此應經由民事訴訟解決，與刑法詐欺取財罪之構成要件並不相當，非能遽以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上訴人所指之詐欺取財犯行。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 98 年 11 月 5 日