臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1541號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
之7選任辯護人 陳姿君律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十八年度易字第二二一三號中華民國九十八年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣有甲○○於民國（下同）九十六年四月間，自任會首，招集九十六年四月五日起會（至九十七年九月五日為末會）、會員（含會首）共計十八人、每月五日晚上八時在臺中縣豐原市○○路○號開標、會款為新台幣（下同）五萬元並採內標制（底標為四千五百元）之民間合會（即互助會）一會；並約定會款應於標會日後三日內繳清。甲○○因誤認丁○○之經濟狀況不錯，有能力履行會員義務，乃透過丁○○之友人劉維平邀集丁○○參加上開民間合會。丁○○初亦有繳交九十六年四月五日第一期五萬元之會款給甲○○。嗣至九十六年五月五日晚上八時許，原由會員丙○○之配偶戊○○以七千元之標息標得該會。詎丁○○因缺錢花用，明知其在當時之資力狀況實已不佳，日後並無依賴其收入履行會員義務之能力，且其亦無以標得之會款履行會員義務之意願，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開攸關甲○○是否願意邀集其參加合會並競標之重要事實，先與戊○○協議轉讓得標權利，經戊○○同意並將此情告知甲○○之後，甲○○因不知丁○○上開資力狀況及履行會員義務之意願，陷於錯誤，遂同意改由丁○○以七千元之標息標得該會，繼並於三日內收取該期之合會會款之後，將共計七十三萬八千元（計算式：【標金五萬元－得標利息七千元】×活會會員十六人＋會首五萬元＝七十三萬八千元）之會款交付給丁○○。丁○○得款之後，其後即拒繳任何一期之合會金，並避不見面，甲○○始知受騙。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查本案證人劉維平業已於九十七年四月二十六日死亡，其生前於檢察官訊問時所為之證詞有經具結，本案被告及其選任辯護人亦未主張或釋明上開證人向檢察官所為之陳述，其陳述時之客觀條件或環境，有何「顯有不可信之情況」；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人劉維平於檢察官訊問時所為之證言，應認具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年臺上字第二一七五號判決參照）。經查本案被告之選任辯護人雖於原審法院審理時，主張告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述並無證據能力。惟告訴人甲○○於原審法院審理時，已經該院以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，復經交互詰問。經此詰問過程與其證述內容，尚無從認定其在檢察官偵訊時，就被告參與本件合會之過程等事實所為之陳述，有受到檢察官以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不正當之方法取供，以致堪認具有「顯有不可信之情況」之情形。且告訴人甲○○於偵查中亦並非是以證人身分被傳喚，自無「依法應具結」之情形。則其在檢察官偵訊時所為之陳述，縱使未經具結，揆諸前揭說明，自亦得採為證據。
三、除上開證據外，本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、選任辯護人及檢察官於本院審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之卷證包含供述證據、文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定部分
一、本案被告丁○○（以下簡稱為被告）在本院審理時，固坦承伊確有於上開時間參與證人甲○○所招集之上開合會之事實，亦是認上開合會於九十六年五月五日晚上八時開標之第二會期，原是由證人丙○○之配偶戊○○以七千元之標息標得該會，後經戊○○及證人甲○○之同意，改由伊受讓，而由伊以七千元之標息標得該會之事實；但被告矢口否認伊有何詐欺之犯罪情事，並辯稱：伊雖有參加該合會，但並非是伊標會，而是丙○○之妻戊○○標會，戊○○認為得標金額太高，就讓給伊，伊也同意，七千元利息也是戊○○所決定，伊與劉維平一起向告訴人甲○○拿錢，原應是七十三萬多元，但扣掉劉維平欠甲○○之賭債二十六萬元，伊只收到四十幾萬元，其後在同年六月間，伊有將五萬元交給劉維平請其繳交會款，劉維平亦告知有交給告訴人甲○○哥哥的兒子，後來伊又有匯款五萬元至劉維平之帳戶，但不知證人劉維平未將上開會款交給告訴人甲○○，且伊之配偶之姐於九十四年過世後有給二千多萬元資產，伊之配偶亦有固定給生活費，伊並不是因為缺錢才向戊○○受讓其標到的會，當時伊還有錢，且兩個房子賣掉還可以生活，還可以賣股票，伊參加此合會是因在丙○○處打牌，告訴人甲○○常過去，見伊有錢就邀伊參加，伊於九十六年八、九月間錢都賭博輸掉，才至今未能續繳會款，實非有意詐欺等語。被告之選任辯護人亦以：被告於九十五年七、八月間與劉維平是男女朋友關係，被告因劉維平之介紹與告訴人甲○○認識，其後告訴人甲○○因認被告經濟狀況看起來不錯，才主動邀請被告參加上開合會，被告並未施用詐術使告訴人甲○○陷於錯誤而參加合會，其後第二期合會是案外人戊○○自己決定以七千元標得該會，標得之後才轉讓給被告，若被告一開始就有詐欺取財意圖，即可自行出標競爭，當無在戊○○得標之後，再與之換標之必要，上開換標是合會投開標之正常程序，並非是施用詐術，又被告於九十六年七月十一日匯款五萬元是請案外人劉維平轉交給告訴人甲○○，雖然晚了幾天，但此係會錢，被告是事後沈溺於賭博導致經濟情況惡化，才不能履行給付會款義務，本案僅係債務不履行之民事事件等情詞，為被告辯護。
二、第查：
（一）本案證人甲○○所招集之上開合會，係自九十六年四月五日起會，至九十七年九月五日為末會，會員（含會首）共計十八人，約定每月五日晚上八時在臺中縣豐原市○○路○號開標，會款為五萬元並採內標制（底標為四千五百元），會款應於標會日後三日內繳清，此情有上開合會會單一件在卷可稽，並為被告所是認，此情應堪認定。又本案被告因受讓而於九十六年五月五日之第二會期以七千元之標息標得該會之後，擔任會首之證人尤介平依約應於三日內收取合會會款共計七十三萬八千元（計算式：【標金五萬元－得標利息七千元】×活會會員十六人＋會首五萬元＝七十三萬八千元）並交付給被告，此情亦為被告所是認，並與上開合會之約定相符。雖被告以上開情詞，辯稱：
證人甲○○有扣掉劉維平積欠之二十六萬元賭債，伊只收到四十幾萬元云云。但此情為證人甲○○所否認，其並在原審法院審理時，具結證稱：「（當時給付得標金時，你是否有先扣掉劉維平欠你的賭債二十六萬元）沒有，劉維平沒有欠那麼多，只有欠我五萬元，給付得標金時也沒有扣五萬元」等語（見原審卷宗第五九頁）。本案被告亦未能提出任何證據足以證明確有其所辯上情，被告此部分所辯，自屬無可採信。被告於九十六年五月五日之第二會期以七千元之標息標得該會之後，確有向證人尤介平收取合會會款共計七十三萬八千元，此部分事實亦堪認定。
（二）又本案被告雖又辯稱：伊於標得上開合會之後，在同年六月間，有將五萬元交給證人劉維平請其繳交會款，證人劉維平亦告知有交給告訴人甲○○哥哥的兒子，後來伊又有匯款五萬元至證人劉維平之帳戶請其繳交會款云云。惟證人劉維平於生前經檢察官偵訊時，已經具結否認其有受被告之託代繳會款之事，並又證稱：「她的確沒有把錢託我轉交給別人，我跟她說並不需要透過我轉交，他們雙方各自有對方電話」等語（見二八六一八號偵卷第二四頁），核與證人甲○○在原審法院審理時，具結證稱：「（你哥哥小孩沒有幫你收過人何錢？）沒有」、「（丁○○要交給你是否方便？）是」、「（丁○○是否要透過別人轉交會款給你？）不要，她如果要繳會錢，打電話給我，我就會去拿」等情相符（見原審卷宗第五六、五七頁）。雖依據證人劉維平在華南商業銀行所設立之000000000000號帳戶存款往來明細表，有被告曾於九十六年七月十一日匯款五萬元至證人劉維平上開帳戶之登載（見二八六一八號偵卷第二○頁）。但證人劉維平已於偵查中證稱其有向被告借款，由被告匯款至上開帳戶，及其在九十六年二月及七月間，曾先後二次代被告墊付賭債，事後再由被告匯款至上開帳戶還錢之情事。徵之證人劉維平之上開帳戶，確另有登載被告曾於九十六年四月二十七日匯款一萬五千元至上開帳戶之事實，堪證被告匯款至證人劉維平之上開帳戶，非必僅能認定係出於委託代繳會款之目的而為。再稽之情理，被告既可直接將會款交付給證人甲○○，衡情其又何須費時、費事，先將會款匯至證人劉維平之上開帳戶，再由證人劉維平領款之後交付給證人甲○○？被告此部分所辯，不僅與證人劉維平、甲○○之證詞內容均有不合，且亦與情理有違，亦為本院所不採信。則本案被告參加證人甲○○所招集之上開合會，除有繳交第一期五萬元之會款給證人甲○○之外，其於九十六年五月五日之第二會期以七千元之標息標得該會並向證人甲○○收取七十三萬八千元之會款之後，即未再按期履行得標會員之義務而給付會款給證人甲○○，此部分事實亦堪認定。
（三）經查民間合會，係指由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。會首應於標會後三日內，代得標會員收取會款，連同自己之會款交付給得標會員，如有會員逾期未繳，會首並應代為給付。而會員在標取會款之後，其後亦應按月支付約定之會款給會首。故會員之資力足以繳納會款，及其得標之後亦有按月支付會款之意願，此係會首及參加上開合會契約之會員，以明示或默式方式互相表示意思一致之事項。本案擔任上開合會會首之證人甲○○，其與本案被告非親非故，如其知悉被告之資力狀況不足以繳納會款，或知被告得標之後並無按月支付會款之能力與意願，要難認定其會有邀集被告參加上開合會，並進而同意其於上開時間受讓而以七千元標取該會之可能。民間合會在我國社會通行多年，本案被告參加上開合會，不可能推稱不知上情。故本案證人甲○○所招集之上開合會於九十六年五月五日晚上八時許，由會員丙○○之配偶戊○○以七千元之標息標得該會之後，無論是被告央求戊○○轉讓（證人甲○○為此證述），抑或是戊○○主動要求被告受讓（被告為此辯解），被告既已向擔任會首之證人甲○○表示其要以會員之身分，並以七千元之標息標取該會，進而收受證人甲○○所交付該期共計七十三萬八千元之會款，則被告於上開行為時，自屬已向擔任會首之證人甲○○承諾日後將會履行得標會員之義務。亦係如此，證人甲○○始有可能同意上開轉讓，並將共計七十三萬八千元之會款交給被告。故被告於上開行為時，如已無日後按期繳納會款之意願，卻仍隱瞞上開事實，其上開所為固堪認定具有不法所有之意圖及詐術之實施；即如被告於上開行為時，已知其資力狀況不佳，日後並無依賴其收入履行會員義務之能力，卻仍隱瞞上開事實，受讓戊○○得標權利，進而使擔任會首之證人甲○○交付七十三萬八千元之會款，在此情形，其上開所為亦堪認定具有不法所有之意圖及詐術之實施。至於被告參加合會係主動入會或受招攬，其受讓戊○○得標權利係主動央求或因戊○○之提議，其有無另外參與競標，此對上開事實之認定均不生影響（如以被告參加合會係受證人甲○○招攬，或被告係因戊○○之提議而受讓得標權利，即認定被告並無不法所有之意圖及實施詐術，不啻意謂白吃白喝之食客或其他不能支付消費款之消費行為，均可以「是店員邀其入店消費」為詞，辯稱其無不法所有之意圖及未實施詐術）。就此部分而言，本案被告雖以上開情詞辯稱其有多少資產及資力，但如有此情，其在九十六年五月五日晚上以上開方式標取會款之後，至今已有二年餘，卻未見其有按期繳納分文會款，縱使證人甲○○已將七十三萬八千元之會款交給被告，被告寧願用於賭博亦不願撥取其中之五萬元繳納九十六年六月五日該期之會款，在此情形，被告豈非蓄意詐欺？實則，被告雖以上開情詞辯稱其有多少資產及資力云云，但稽之其所提出之建物登記簿謄本上面有抵押權設定之記載，及其在本院坦承「房屋土地都已經賣掉，還抵押權後就沒有剩下的錢」之情，其於上開行為時之不動產資產顯然無從變賣用以清償本案之會款。另依據卷內之被告存摺影本，亦無從認定被告有其自稱之資力。再徵之被告於本案偵、審期間多次坦承其並無能力清償上開會款，及其實際亦未清償上開會款之事實，被告並無按期支付會款之資力，自屬合理可信之認定。被告辯稱其已將證人甲○○所交付之會款均用於賭博，並已於九十六年八、九月間全部賭輸乙情，卷內並無證據可憑；縱認此係事實，被告寧願用於賭博亦不願撥取其中之部分款項繳納會款，此亦無礙其不願以標得之會款履行會員義務之認定。被告明知其資力狀況不佳，日後並無依賴其收入履行會員義務之能力，且其亦無以標得之會款履行會員義務之意願，卻仍隱瞞上開攸關會首甲○○是否願意邀集其參加合會並競標之重要事實，在戊○○以七千元得標之後，以上開方式使不知被告上開資力狀況及履行會員義務之意願之證人甲○○陷於錯誤，致同意改由被告以七千元之標息標得該會，繼並於三日內收取該期之上開會款之後，將上開會款交付被告，被告得款之後，除未繳納任何一期之合會金之外，亦避不與擔任會首之證人甲○○見面，依據上開事證，堪認被告於上開行為時，主觀上確有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術以致證人甲○○陷於錯誤進而交付財物之行為。被告以上開情詞否認犯罪並辯稱此係債務不履行之民事糾紛云云，尚難採信。復有華南商業銀行豐原分行於九十七年一月八日以（９７）華豐存字第００六號函檢附之九十六年四月一日至同年七月三十一日存款往來明細表、台新國際商業銀行於九十八年三月二十四日以台新作文字第九八０四二五五號函檢送之被告於該行大雅分行開立申請帳號00000000000000號自九十六年一月一日起至九十七年三月三日止之資金往來明細各一紙在卷可資佐證，事證明確，被告之上開詐欺取財犯行堪以認定。
叁、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪
。本案被告上開詐欺取財之犯罪事證明確，原審誤為無罪之判決，尚有未合。是本案檢察官上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行（被告在本案犯罪之前，並無犯罪紀錄，但在本案犯罪之後，有因另犯幫助詐欺取財罪，經法院判處有期徒刑二月確定之紀錄）、其犯罪手段、上開犯罪所生危害，及其在犯罪後，係在本院審理期間始與告訴人甲○○達成民事和解，同意賠償告訴人甲○○十五萬元並分期給付，告訴人同意不再追究其刑責等一切犯罪情狀，量處有期徒刑三月，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 98 年 12 月 23 日刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。