臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1562號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳大俊律師
張秀瑜律師被 告 乙○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第108號中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○因土方買賣關係而認識，因乙○○欲購買土方，丙○○明知南投縣南投市○○路牛運堀段30地號土地上之土方及物品均係祭祀公業曾德興嘗委員會（下稱祭祀公業）所有之物，丙○○仍基於意圖為自己不法所有之犯意，向乙○○佯稱該處土方為其所有，並自民國97年7月初某日起，在丙○○授意下，由不知情之乙○○分別駕駛挖土機及僱用車牌號碼不詳之大貨車，前往南投縣南投市○○路牛運堀段30地號土地，接續竊取祭祀公業所有，由曾松沂所管理，設置在該地之磚窯1座（寬8公尺、長約35公尺）、鐵架2 座（寬8公尺、長20公尺）及土方1堆（約720立方公尺），得手後丙○○將竊得之磚窯及土方賣給乙○○合計約新臺幣（下同）10萬元左右，另鐵架賣得2萬元左右，丙○○除給付工資予挖土機及貨車司機外，其餘約1萬元供自己花用。嗣乙○○因於他處施作擋土牆所挖取之土方無處堆放，乃向丙○○詢問有無土地可供放置土方，丙○○明知南投市○○路牛運堀段30地號土地（以下簡稱系爭土地）非其所有，其並無使用權限，另基於竊佔之犯意，在丙○○授意下，由不知情之乙○○將先前在南投縣南投市振興里某不詳地點所挖掘載運之土方共約42立方公尺堆置於上址，而佔用祭祀公業之土地。嗣於97年8月20日下午1時許，乙○○駕駛挖土機在系爭土地上挖掘其運至該處之土方，預備由不知情之曾學修（另經檢察官為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼00-000號自用大貨車及乙○○所駕駛之車牌號碼000-00號自用大貨車載運至他處販賣時，為路過之祭祀公業委員曾亮吉發現並制止，始查悉上情。
二、案經祭祀公業曾德興嘗委員會委由梁紅玉訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。證人梁紅玉、曾振炎、曾亮吉及被告乙○○於偵查中經檢察官以證人身分詢問下所為之陳述，均經依法具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，均應有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：除前述證據能力之判斷部分外，本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述或文書作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：是祭祀公業管理小組的組長叫其去清理的，且地上物是其父親留下來的，其並未竊盜；另其有跟乙○○講土地不是其所有的，其也沒有同意乙○○將土方堆置在祭祀公業的土地上，其亦未竊佔云云。另被告丙○○之選任辯護人亦為被告辯護稱：上開祭祀公業土地上之廠房、磚窯等設施之產權，均係被告丙○○父親曾輝坤向他人買受而取得所有權，曾輝坤亡故後，應由被告丙○○依法繼承此財產權，而曾輝萼僅係向祭祀公業承租土地之人，既非上述廠房、磚窯等設施之所有權人，自無權擅自將其產權讓與祭祀公業。又如認上開磚窯廠為曾輝坤與其他兄弟合夥經營之事業，則該磚窯廠亦屬合夥人全體公同共有，任何合夥人均無權單獨處分公同共有之財產，原判決僅憑曾輝萼出具之契約書，遽認祭祀公業已取得本案之磚窯、鐵架及土方之所有權，亦非有據。況該補償契約書之補償金僅係補償當初承租本案土地時支出之道路建設費用，且被告丙○○並未看過該契約書，對於契約之文義並不知情，而曾輝萼將補償金分給被告丙○○時，亦告知係道路建設費用之補償金，則其處分上開磚窯工廠之殘留設施及物料，主觀上並無為自己不法所有之意圖。另乙○○堆放在祭祀公業土地上之土方總計僅42立方公尺，而祭祀公業之土地面積達3734平方公尺，該堆放之土石上地面積甚小，亦非定著在土地上，可以輕易除去，核與竊佔行為須達到足以支配他人不動產之程度，尚屬有間等語。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人梁紅玉、曾亮吉、曾振炎於警詢及偵查中證述明確，並有現場圖1份、土地所有權狀影本1份、地籍圖謄本1份、現場照片16張、祭祀公業管理委員會名單1份及車籍查詢資料表2份附於警卷可稽。
㈡、被告丙○○向乙○○指稱系爭祭祀公業土地上之磚窯、土方及鐵架均為其所有，並自97年7月初某日起，在丙○○指示下，由乙○○分別駕駛挖土機及僱用車牌號碼不詳之大貨車，前往系爭土地，挖取設置在該地之磚窯1座（寬8公尺、長約35公尺）、鐵架2座（寬8公尺、長20公尺）及土方1堆（約720立方公尺），其中磚窯及土方賣給乙○○合計約10萬元左右，另鐵架賣得2萬元左右，丙○○除給付工資予挖土機及貨車司機外，其餘約1萬元供自己花用等情，為被告丙○○所自承，且核與同案被告乙○○、證人即載運鐵架前往資源回收場販賣之大貨車司機曾景昌之證詞相符（詳原審98年7月28日審判筆錄）；另被告丙○○同意乙○○將其在南投縣南投市振興里某不詳地點所挖掘載運之土方共約42立方公尺堆置於系爭祭祀公業土地上等情，亦為被告丙○○所自承，並與同案被告乙○○證述之情節相符。
㈢、另系爭土地為祭祀公業所有，已據該公業委員會秘書梁紅玉、委員曾亮吉、曾振炎、曾錦韓於警詢時指陳無誤，並有土地所有權狀影本1份附於警卷可稽。而系爭土地原為曾輝萼向祭祀公業所承租，於84年11月7日經終止租約後，曾輝萼已將系爭土地及地上物全部歸還祭祀公業，土地上之機械亦於1個月內搬清，並領取祭祀公業所給付之補償費60萬元等情，有補償契約書影本1份附於警卷可按，且該契約書明載「所有建設水電及水泥道路補償費如數收訖．．．土地房屋、磁設施全部歸還祭祀公業，機械限1個月內搬清，否則即作廢棄物處理」等語，故系爭土地自84年11月7日起即無任何租賃關係存在，被告丙○○對該土地及地上物亦不得主張任何權利甚明。又系爭土地及地上物既已歸屬祭祀公業，則設置在該地之磚窯1座（寬8公尺、長約35公尺）、鐵架2座（寬8公尺、長20公尺）及土方1堆（約720立方公尺）均為祭祀公業所有之物，自無疑義。故被告丙○○自97年7月初某日起，授意乙○○分別駕駛挖土機及僱用車牌號碼不詳之大貨車，前往系爭土地挖取磚窯1座、鐵架2座及土方1堆之所為，顯係竊取祭祀公業之物無誤。另被告丙○○同意乙○○將其於他處施作擋土牆所挖取之土方堆放於系爭土地上，已將上開土地納入自己實力支配之下，亦屬竊佔祭祀公業之土地無疑。
㈣、被告丙○○雖以前開情詞置辯，然祭祀公業組長曾振炎係案發前4、5年曾前向被告丙○○稱：「委員會有計劃要租給別人，委員會當中有討論過，那時地上還有一些藝品，我就跟丙○○說只要屬於你們的東西就要清理掉，沒有清理掉我們就準備要租給別人」等語，此據證人曾振炎於原審審理時結證屬實（詳原審98年7月28日審判筆錄），則被告丙○○以
4、5年前之證人說詞為其犯案動機，自屬脫免刑責之詞，不足採信。另被告丙○○供承有領到祭祀公業之補償金，核與證人曾輝萼於原審審理時證述之情節相符，惟被告丙○○主張該補償費僅係道路之補償費云云，然該補償契約書已載明「所有建設水電及水泥道路補償費如數收訖．．．土地房屋、磁設施全部歸還祭祀公業，機械限1個月內搬清，否則即作廢棄物處理」，已如前述，故84年雙方終止租賃契約時所發給之補償費係包括全部地上物，方符合補償契約書之文義，被告丙○○所稱對系爭土地上之磚窯1座、鐵架2座及土方1堆，仍保有所有權云云，即與事實不符。而系爭土地既然自84年11月7日起即已歸還給祭祀公業，且原本經營之窯業也在84年之前1、2年已經停止生產營業（詳證人曾輝萼於原審98年7月28日審判筆錄第26頁），再參酌證人曾振炎於警詢中證稱：「97年8月22日下午20時左右，丙○○與乙○○跟我去拜訪管理人曾松沂，事先未跟委員告知要堆放土方，丙○○希望跟委員協調要以租賃方式承租，因曾松沂說要開委員會決定，所以沒有結論」等語（詳97年10月6日警詢筆錄），益徵被告丙○○明知其對於系爭土地已無任何使用處分權限，其明知上情，仍在未經祭祀公業同意下擅自授意乙○○在土地上堆置砂石，其竊佔犯行自堪認定。
㈤、綜上所述，被告丙○○確有前開竊盜及竊佔犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及第320條第2項之竊佔罪。被告丙○○利用不知情之乙○○竊取祭祀公業所有之磚窯1座、鐵架2座及土方1堆；又授意不知情之乙○○在系爭土地上堆置土方而竊佔祭祀公業之土地，均為間接正犯。被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認被告丙○○罪證明確，適用刑法第320條第1項、第320條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1之規定，予以論罪科刑，並審酌被告丙○○對於系爭土地之地上物並無處分權利，竟利用不知情之他人竊取之，犯罪不法所得約11萬元，造成被害人祭祀公業財物上之損害非輕，另竊佔之面積不大，所生損害較輕微，且仍未與被害人和解，並參酌其犯罪之動機、手段、品行及智識程度等一切情狀，分別就竊盜罪部分量處有期徒刑3月、竊佔罪部分量處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告丙○○猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨略謂：被告丙○○多次於偵審期間企圖勾串證人、掩飾罪行、妨害司法追訴之態度，實不容輕判；且被告犯後態度不佳，原審量處之刑責如得以易科罰金，折算後僅處以12萬元，顯較其不法所得為低，不僅不足為惕，顯與罪刑相當原則牴觸等語，惟按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第
57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審判決就被告丙○○所涉上開刑責，業已審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且所量刑度亦屬相當，自不遽指為違法。是檢察官之上訴亦為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○就丙○○所涉前開竊盜及竊佔之犯行，與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，因認被告乙○○亦涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌及第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。復按刑法竊盜罪之構成要件，須行為人具有不法所有之意圖，乘人不知而盜取他人財物。苟行為人缺乏此主觀要件，即與竊盜罪之構成要件不符。
三、公訴人認被告乙○○涉犯竊盜及竊佔罪行，無非以告訴人梁紅玉、證人曾亮吉、曾振炎之指訴及現場圖、土地所有權狀、地籍圖謄本各一份、現場照片16張、祭祀公業管理委員會名單1份、車籍查詢資料表2份為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何竊盜及竊佔之犯行，辯稱：系爭土地上的土方及磚窯，其係向丙○○購買的，鐵架是丙○○叫其幫忙叫車去載的，其如果知道系爭土地不是丙○○的，那其直接去載運這些東西就可以，又何必花錢向丙○○買，另其在系爭土地上堆放土堆，也是經過丙○○的同意去放的，其並未犯罪等語。經查：
㈠、系爭土地上之土方及磚窯，乃丙○○賣給乙○○，金額約10萬元左右，且被告乙○○確有給付買賣價金給丙○○等情，業據同案被告丙○○供承在卷，核與證人黃明達於原審審理證述之情節相符（詳原審98年7月28日審判筆錄），且參諸被告丙○○以0000000000號行動電話於97年10月9日與被告乙○○之0000000000號行動電話通話錄音內容觀之，被告乙○○以：「這些土那時候也是10多萬元跟你買的對不對，你不處理好，到時候連我們也要上法院」、「你不要到時候我們花10多萬元跟你買了，連我們都還要去上法院，這樣大家都很那個了」等語質問被告丙○○，有行動電話通聯紀錄、錄音光碟及譯文1份附卷可參，足見被告乙○○所稱向丙○○購買上開土方及磚窯，確屬實情。被告乙○○自非以不法手段取得前揭土方及磚窯，其所為即與竊盜罪構成要件不合。至於系爭土地上之鐵架部分，同案被告丙○○固供稱出售鐵架所得約2萬元左右，其與乙○○朋分等語，惟證人即載運鐵架至資源回收場之司機曾景昌於原審審理時結證稱：「（是乙○○叫你去的嗎？）是。去的時候，鐵架已經勾下來在地上，載到車上後是丙○○帶我去資源回收場賣。」、「（在現場有無人跟你說那是何人的物品？你有無問他們？）有，說是丙○○他們瓦窯的。何人跟我說的忘記了。」、「（現場有人跟你說那是丙○○瓦窯的鐵架嗎？）是。後來鐵架載去附近的資源回收場賣，我與丙○○一同去賣，賣鐵架的部分是丙○○與資源回收場的人接洽，賣多少錢我不知道，乙○○有在電話中跟我說是丙○○要叫人載的。丙○○與乙○○都在場，他們跟我說要載鐵。乙○○打電話給我說，丙○○那些鐵要載去賣，叫我去載。是丙○○叫我載去資源回收場。丙○○好像拿9千多元給我，叫我拿給乙○○。丙○○跟我說這是我載運金的錢與挖土機的錢。我全部拿給乙○○，乙○○拿4千多元給我作載運金，5千多元乙○○自己留著，那是乙○○挖土機的錢。」等語。則依證人曾景昌上開證詞，被告乙○○打電話向曾景昌叫車時，已明白告知曾景昌上開鐵架是丙○○所有之物，故被告乙○○主觀上應無竊取他人動產之犯意。另前揭鐵架經曾景昌載送至資源回收場後，係由丙○○出售予該資源回收場，賣得金額約2萬元左右，此為丙○○與證人曾景昌相符之陳述，堪認屬實。雖丙○○有將其中9千多元交曾景昌轉交被告乙○○，惟上述金額中其中4千多元為曾景昌之運費，5千多元為被告乙○○駕駛挖土機拆卸鐵架及搬運鐵架至曾景昌貨車上之工錢等情，已據曾景昌證述如上，則被告乙○○自出售鐵架中所分得之款項即屬工錢，而非共同行竊所得贓款甚明。故被告乙○○辯稱其無竊盜之犯意等語，自堪採信。
㈡、又被告乙○○放置土方於系爭土地上等情，丙○○於警詢供稱：「祭祀公業所有之土地，我私自應允朋友放置土方，97年7、8月間，朋友打電話問我有無地方可供他放置土方，我有跟他說南投市○○路牛運堀段30地號土地有一塊土地可供暫放，該土地屬於祭祀公業所有，我知道該地目前閒置，所以才跟朋友說有該地可以暫放」等語（詳97年10月9日警詢筆錄），核與被告乙○○所辯相符，足證該部分確係被告乙○○向丙○○詢問後，由丙○○告知被告乙○○可將土方堆置在系爭土地上。參諸被告乙○○之前曾向丙○○購買系爭土地上之土方及磚窯，則被告乙○○所稱以為那是丙○○的土地，才載土方去暫時放置等語，即符常情，自不得因此即認被告乙○○主觀上有竊佔他人土地之不法犯意。
四、綜上所述，被告乙○○雖有與丙○○一同在系爭土地上搬運土方、磚窯及鐵架，然並無證據足證其與丙○○間有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，又被告乙○○既有向丙○○購買系爭土地上之土方及磚窯，主觀上應認該土地係丙○○所有，則其徵得丙○○同意，在系爭土地上放置土方，亦難認有竊佔他人土地之不法犯意甚明。被告乙○○之犯行尚屬不能證明。原審以此部分不能證明被告乙○○犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 簡 源 希上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 98 年 12 月 31 日