臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1566號上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第312號中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係址設於彰化縣○○鎮○○路○○○號 「3G神腦國際益誠通信行」（下稱：益誠通信行）之負責人及店長，於民國96年 8月29日，甲○○前往益誠通信行與丙○○洽談行動電話訂購事宜，並訂購Sony Ericsson廠牌K550i【（白）中續188＋全】及 K610【（紅）台哥大200＋全】行動電話2支，其中所訂購之Sony Ericsson廠牌K550i手機並為門號續約及搭配全新手機，丙○○同意以新臺幣（下同）7400元之價格，為甲○○辦理門號續約並搭配全新Sony Ericsson廠牌K550i型白色手機1支，甲○○則於同日支付定金400元，嗣於96年 9月6日，甲○○至益誠通信行領取前揭Sony Ericsson廠牌K550i手機時，丙○○明知其店內同品牌、款型、序號00000000000000-0號之手機 ，係已被使用過或作為銷售展示使用樣本之手機，並非未被啟封且使用過；或非銷售展示樣本之全新手機，與依契約內容係應交付全新手機之約定不同，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以將前揭非全新手機當作契約標的之全新手機交付予甲○○之施用詐術手段，使甲○○陷於錯誤，誤信為該手機為全新手機而予以受領並付清尾款7000元，翌日（即96年9月7日）管珮雯從其母甲○○處取得前揭手機，開機加以測試時，即發覺前揭手機殼頂端開關旁有一點碰撞凹陷，且手機內部記憶體中之「電話簿」功能，儲存「千慧09----7137」、「家048---582」及「老么09----4685」 （基於隱私權之保護爰不詳載電話號碼）等約20組之不認識之他人通訊資料，甲○○乃持前揭手機再度至益誠通信行找丙○○理論，要求更換全新手機，惟遭丙○○拒絕。其後甲○○依前揭手機電話簿留存之邱淳毓電話號碼，與邱淳毓聯繫通話後，知悉在其取得前揭手機前即96年9月6日前之某日，丙○○曾將邱淳毓所使用之SIM卡插入前揭手機並操作使用過，再於96年9月11日到益誠通信行找丙○○，堅持更換全新手機，丙○○乃佯裝填寫維修單（0000000）並載明 「買不到一個禮拜客人要求新品換貨，000000000000000，客人有打電話到公司詢問」 為由敷衍甲○○，實則以前揭手機故障送回「正員事務機器股份有限公司（下稱：正員公司）」轉送「聯強國際股份有限公司（下稱：聯強公司）」處理前揭手機維修事宜。嗣於96年 9月22日，甲○○接獲丙○○通知前往益誠通信行將手機取回後，察看丙○○交付之手機與前揭手機仍係同1支手機 ，僅將前揭手機之記憶體內之上述他人通訊資料予以刪除，始驚覺其遭丙○○詐騙，即向財團法人中華民國消費者文教基金會申訴處理，再於96年11月22日經彰化縣消費爭議調解委員會調解不成立後，方於96年12月 3日向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提出告訴。
二、案經甲○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人即告訴人甲○○及證人邱淳毓於97年10月17日檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌證人甲○○、邱淳毓 2人上開於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人甲○○、邱淳毓 2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院98年10月19日行準備程序時均未提出 、主張任何可供證明證人甲○○、邱淳毓2人上開於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人甲○○、邱淳毓 2人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。
二、卷附之手機照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附手機照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第三八五四號判決意旨參見）。
三、又本件卷附之益誠通信訂貨單（編號：0000000、0000000）及維修單（編號：0000000）影本、續約/ＩＮＰ專案同意書（0000000000門號）影本、抄錄手機序號、條碼、ＩＭＥＩ、通訊錄電話紙張；維修單、風雲國際出貨單、聯強國際送維修品簽收單、日報表（指原審卷第45頁背面）影本、96年8月30日日報表（指原審卷第87頁） ，分別係由所有人甲○○、陳世宗及黃煌智所提出供為佐證之證物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又係依法定程序（指係經所有人提出庭呈附卷）合法所取得，並非屬違法所取得之物，且均與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞陳述（如證人邱淳毓於警詢中之陳述、告訴人甲○○於偵查中之陳述）及書面陳述｛如瑞典商索尼愛立信行動通訊國際（股）臺灣分公司97年10月 2日函、聯強國際股份有限公司98年 6月2日聯強（九八）第111號函、聯強國際股份有限公司98年6月9日聯強（九八）第115號函、正員事務機器股份有限公司函等｝】 ，業經原審於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示沒有意見。嗣於本院行準備程序時被告亦未表示爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞陳述（如證人邱淳毓於警詢中之陳述、告訴人甲○○於偵查中之陳述）及書面陳述｛如瑞典商索尼愛立信行動通訊國際（股）臺灣分公司97年10月 2日函、聯強國際股份有限公司98年6月2日聯強（九八）第111號函 、聯強國際股份有限公司98年 6月9日聯強（九八）第115號函、正員事務機器股份有限公司函等｝】均具有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中及原審審理時所為之自白（包括部分自白）部分，被告於原審及本院行準備程序到庭時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中及原審審理時所為之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於偵查中及原審審理時所為之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、上訴人即被告（以下稱：被告）丙○○經本院合法傳喚雖未於98年11月17日最後一次審判期日到庭。惟查：訊據被告丙○○固坦承伊為設於上址之益誠通信行負責人及店長，於上開時、地，其與甲○○間有為行動電話門號續約及預購全新Sony Ericsson廠牌，K550i型白色之手機乙支之買賣交易行為，甲○○支付定金四百元給伊，復於96年9月6日，伊交付前揭手機乙支予甲○○，同時甲○○支付尾款7000元給伊之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，於原審辯稱：前揭手機係伊哥哥陳世宗與甲○○面談續約及購買手機的事情，伊沒有與甲○○接觸，僅係幫陳世宗處理文書工作，伊沒有通知甲○○拿手機，當時伊在外送貨；伊出售予甲○○的手機係新的手機，手機裡的通訊資料，可能是顧客來買手機時，將SIM卡插進手機內而留在手機內 ，伊確定交給甲○○的手機是新機，因甲○○事後要換機，伊才同意幫甲○○寄賣手機，可能別人試用手機才留下前開通訊資料，後來因賣不出該手機，甲○○要求伊更換新機云云。嗣於本院則辯稱：伊是交給甲○○全新的手機，伊沒有詐欺。本件事實為甲○○前往益誠通信行洽談行動電話門號續約及搭配全新手機，並同意以7400元之價格購買Sony Ericsson廠牌，K550i型白色手機1支，且同日則支付定金400元，然因甲○○購買此手機係欲供其女兒即管珮雯使用，嗣於次日至益誠通信行領取該手機時突稱其女兒不喜歡該手機，然因已訂購而無法更換，經得甲○○同意後始改以由被告寄賣方式出賣該手機，因期間有客人來試用該手機，故才有他人電話簿因試用而存留於該手機；此業經證人陳世宗於原審證述屬實。然甲○○嗣又向被告表示欲買上開廠牌、款式手機，被告即將原先甲○○所訂購之上開手機交由其取回，惟當時該手機外殼均完整未有損壞。又依原判決所認甲○○係於96年 8月29日至益誠通信行購買手機並交付定金400元 ，則依目前購買手機交貨情形，縱使當時店家並無該款手機，然其均會向其他店家先調貨交予客人，購買者往往於當日即可取得該手機，縱當日無法調貨，最遲於隔日即可取得該手機，是何以本件遲至同年9月6日相隔一個多禮拜，甲○○始前往領取該手機？此與上開常情不符，益證甲○○確實有託被告寄賣之情事；再者，購買手機者，衡情，於店家當場即會先試用該手機並檢查該手機外觀有無損壞，何以甲○○未當場檢查？且對於原判決書所載該手機殼頂端「碰撞凹陷」之顯而易見之瑕疵何以未即時發現？是否甲○○取回後自行造成？凡此均與常情及經驗法則不符，原審未詳加調查審認，率以甲○○之證詞為據，顯有違誤。另按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，否則即屬職權濫用之違背法令。本件原審判決被告犯詐欺取財罪、詐騙之金額僅為新舊手機之差額（按：頂多僅為1、2千元），並科處有期徒刑伍月，於刑之量定與同為犯詐欺罪之鈞院91年度上易字第1315號判決為「叁月」顯較為重，核上開判決所認定該被告為連續犯、累犯、詐騙金額為五萬五千四百四十元之酒食及服務之不法利益，所涉案之程度、情節與被告於本案經原審判決認定之事實均較為重，然上開判決均僅科以各該被告為有期徒刑叁月，較被告於原審判決有期徒刑伍月為輕，是原審判決被告有期徒刑伍月顯有違比例原則、平等原則等一般法律原則。是退萬步言之，倘鈞院審理後仍認被告涉有上開犯行，請予以從輕量刑。且被告自始至終即願退還7400元予甲○○，請法院能傳訊甲○○以瞭解其意願云云。
二、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。又是否為詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察（最高法院46年度台上字第260號著有判例 及90年度台上字第7781號判決意旨參見）。依此，所謂詐術之意，係依社會通念，足以欺罔他人使之陷於錯誤之手段，或足以利用他人錯誤無知而交付財物之手段，即屬之。經查：
㈠被告係上址之益誠通信行負責人，該通訊行與甲○○間於96
年 8月29日，有行動電話門號續約並搭配全新手機之買賣行為，甲○○交付定金四百元予該通訊行；甲○○於96年9月6日至益誠通信行，給付前揭手機尾款七千予被告，被告則交付前揭手機1支予甲○○；被告於96年9月11日維修單載明「買不到一個禮拜客人要求新品換貨，000000000000000 ，客人有打電話到公司詢問」交由正員公司轉送聯強公司，聯強公司以客戶故障描述為：內螢幕無顯示或淡化，故障檢測結果：韌體或軟體需升級，並以韌體或軟體更新解決問題後，並於96年 9月14日列印簽收單，將前揭手機送回正員公司轉回益誠通信行，甲○○後於同年 9月22日領回前揭手機等情，業據證人甲○○於偵查中及原審審理時證述明確（見偵卷第81頁、原審卷第36頁至第39頁），亦為被告所不否認（見原審卷第21、22、40頁），並有益誠通信行96年 8月29日訂貨單、96年9月6日訂貨單、96年 9月11日維修單及聯強公司維修品簽收單影本各一紙在卷可稽 （參見偵卷第8、10、11頁及原審卷第45頁），且觀之上開手機之機體照片，該手機背面面版上貼有 「神腦國際（00）0000000，96年9月6日」貼紙，足認益誠通訊行於交付上開手機予甲○○之際，即曾開啟手機背部面版，黏貼「益誠通信行（對照益誠通信訂貨單及維修單上註明員林店：00-0000000自明）」貼紙，並註明購買日期，以為他日維修或發生糾葛時，確認手機為其所銷售之憑證。再參酌以被告在96年 9月11日維修單內載明「買不到一個禮拜客人要求新品換貨 ，000000000000000，客人有打電話到公司詢問」亦可證明甲○○確已於96年9月6日將該支手機取回，否則維修單內豈會為「買不到一個禮拜客人要求新品換貨」之記載。是以，綜上足認證人陳世宗於原審審理時結證所稱：96年 9月11日以前，甲○○完全沒將前揭手機拿回去，直到聯強公司送回手機，才拿回去，即96年9月14日之後 ，甲○○才知道前揭手機裡面有別人通訊資料云云（見原審卷第34頁），顯與前述事實不符，不足採信（證人陳世宗涉犯偽證罪嫌部分，應由檢察官另行依法偵辦）。
㈡次查，邱淳毓未曾使用與前揭手機同款型之手機，惟於96年
9月間，邱淳毓因欲購買新手機 ，曾前往益誠通信行看同款型手機，但老闆說不能試用後，伊欲離去時，老闆說要試給伊看，叫伊將SIM卡置入該款手機內並操作給伊看 ，伊認為不適合而作罷，隔幾日後，有位女子打電話給伊，並詢問伊是否曾持同款中古手機至該通訊行販賣，前揭手機之通訊資料如「家048***582」、「老么0921***685」、「千慧0910***137」等電話， 係伊小女兒、伊家裡與朋友的電話號碼，業據證人邱淳毓於警詢陳述及檢察官偵查中結證明確（見偵卷第29頁及第80、81頁），並有前揭手機留存電話號碼手抄本附卷可參（見偵卷第30頁，與偵卷第17頁同），徵以邱淳毓完全不認識被告，與被告或益誠通訊行也沒任何利益上或債務上之關係，為被告自承在卷，邱淳毓於檢察官偵訊時具結擔保其證言真實性，自無甘冒偽證刑責之風險，無端誣陷被告之必要，足認證人邱淳毓前揭證詞應可採信；且甲○○於96年9月6日取得前揭手機於當日晚上交給其女管佩雯使用，管佩雯測試前揭手機時，發現該手機包裝盒之聯強公司封條已被拆封過，且前揭手機頂端開關旁邊附近有一點碰損之凹陷，及手機「電話簿」功能內已留有邱淳毓等人之通訊資料之情，亦經證人甲○○、管佩雯於原審結證屬實（見原審卷第36頁至第37頁及第79頁至第80頁）。另本件曾函詢上開手機製造廠商索尼愛立信行動通訊國際股份有限公司臺灣分公司關於該款型手機置入已開通之行動電話門號 SIM卡撥打電話或操作手機功能，經該公司函覆稱：「一、Sony Erics
son K550i行動電話手機放置已開通之門號SIM卡撥打電話或操作手機功能，於取出SIM卡後 ，該款行動電話不會儲存相關門號或通話者資料。二、Sony Ericsson K550I可將SIM卡通訊錄複製至手機，操作方式如下：於手機待機畫面（出現電信業者名稱字樣），按下『目錄』→『通訊錄』→『選擇』→『選項』→『進階』→『選擇』→ 『自SIM卡複製』，按『選擇』→『複製全部』，再按下『選擇』 即可將SIM卡的聯絡人全部複製到手機。」此有上開公司97年10月 2日索字第98100201號函文在卷可參（見偵卷第70頁），是前揭手機記憶體儲存之通訊資料，係依上開操作方式儲存於手機記憶體內。據此，足認甲○○自訂購至領取前揭手機之前，其或其女管佩雯均未接觸前揭手機，而前揭手機在交給甲○○之前，已被使用過或作為手機銷售之樣本使用，並非屬未拆封且未使用過之全新手機甚明。
㈢復查，證人即被告之兄陳世宗於原審證述：甲○○於上開時
間購買前揭手機，並於翌日（96年 8月30日）到益誠通訊行表示其不喜歡原訂購款型之手機，要更換手機，其與被告拒絕甲○○更換手機，但表示可以幫甲○○寄賣訂購之手機，因要賣該手機，伊等將包裝盒拆開，寄賣期間有客人來試用手機，伊等未告知甲○○會拆封原包裝，也沒有告知伊等會拿全新手機給客人試用等語（見原審卷第33、35頁之背面），益見甲○○在取得前揭手機前，曾經被告或其益誠通訊行人員陳世宗拆封使用過該手機無訛。 又益誠通訊行於96年8月30日曾以現金七千元價格向黃煌智購入同廠牌、白色同款型之全新手機，手機包裝盒之開啟處，貼有聯強公司之原廠封條，但未記載手機序號或出廠序號之情，業據證人陳世宗（原審卷第36頁）、黃煌智（原審卷第81頁）於原審結證在卷，並有黃煌智開立風雲國際出貨單附卷可參（見原審卷第44頁）。然前揭進貨之白色同款型手機，既未載明進貨之手機序號或出廠序號，是否與被告交付予甲○○前揭手機係同一手機，自有疑問，況被告始終未能提出證明其交付予甲○○之前揭手機係於上開時間向黃煌智購買而來；縱退一步而言，前揭手機與購自黃煌智之手機係同一支手機，惟甲○○在購買取得之前，該等手機既已自包裝盒拆封取出並操作展示予其他客戶觀看，足認該手機已為被告或益誠通訊行當作銷售展示使用之樣本手機自明，除非被告或其上開通訊行於銷售交貨時明白告知購買者，該等手機經操作展示過，購買者明示同意以全新手機之價格購買以外，否則依當今3C產品買賣現況或自一般人購買電子產品之經驗法則，該等手機自與全新手機有別至明。
㈣被告辯稱：前揭手機係甲○○同意伊寄賣的云云，縱認甲○
○取得前揭手機係購自黃煌智之上開手機，然被告或益誠通訊行人員並未取得甲○○任何同意寄賣證明文件，且證人甲○○於原審審理時證述：伊沒有同意由被告或益誠通訊行寄賣伊訂購之手機等語（見原審卷第36頁背面），故被告前揭所辯，自無可採。被告自承其未同意甲○○更換其他款型手機等語，且證人陳世宗亦如前證述：伊等未經甲○○同意拆封前揭手機原包裝盒及將盒內手機實機交由第三人試機等語，依通常商業交易模式及經驗綜合論斷，無論被告或益誠通訊行人員將前揭手機擅自開封取出，並交由客人或由彼等通訊行人員操作試機，客觀上，前揭手機已非屬全新手機，況被告經營該通訊行業務已有多年，對上開商業交易模式，理應詳知無疑。
㈤被告既明知已被使用過或作為手機銷售之樣本使用，非屬未
拆封且未使用過之全新手機，也未告知甲○○上開情形，仍交付前揭手機予甲○○，使甲○○不疑有他而予以收受前揭手機，其後發現前揭手機有上述瑕疵而要求更換另一全新手機，乃屬正當合理請求，詎被告初始拒絕甲○○前開更換手機要求，甲○○仍據理力爭，被告卻佯裝填載更換手機之維修單，實則以前揭手機內螢幕無顯示或淡化為由送維修，再以上游廠商拒絕更換手機，以掩飾前揭手機已非全新手機之事實，以此詐術手段，使甲○○陷於錯誤並放棄更換手機之請求，是被告詐欺取財之犯意甚明。
㈥被告於原審另辯稱：本件係伊兄長陳世宗與甲○○洽談行動
電話續約並搭配購買前揭手機事宜，伊沒有與甲○○接觸，伊僅幫甲○○製作門號續約之文書而已云云。然證人陳世宗於原審審理時證稱：伊於96年 8月29日未在現場，當時係被告與甲○○接洽簽約及交付訂金，伊沒有經手 ，伊於96年8月30日才經手等語（見原審卷第35頁）；證人甲○○於原審審理時亦證述：伊於96年 8月29日至益誠通訊行，向被告洽談購買手機的事宜，並於96年9月6日向被告拿取前揭手機及填寫續約單，相關手續也是由被告丙○○處理等語（見原審卷第36-37頁），互核上開證人所述情節相符 ，故被告上開辯解之情，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。再者，被告於偵訊時供稱：「我賣她（甲○○）的是新的手機，該手機有可能是因為有顧客來買曾經把SIM卡插進去，SIM卡資料就留在手機裡」等語（見偵卷第35頁）；於原審審理時供述：「我確定交給甲○○的手機是新機。因為是甲○○寄賣，別人試用手機所以才留下上開通訊資料。甲○○在三十日表示其女兒不喜歡Sony Ericsson廠牌，K550I型白色手機，要我們幫他寄賣，賣出去後才換另一款手機給他，甲○○他女兒較為喜歡另一款手機，請我們幫他賣上開Sony Ericsson廠牌，K550I型白色手機，後來因為賣不出去該手機所以要求更換新機。（問：不是因為甲○○無法更換才要寄賣，怎麼又變成賣不出去才要更換？）一開始甲○○表示他女兒不喜歡這手機，才表示要寄賣手機，我有向甲○○表示我們沒有在寄賣手機，但甲○○表示沒有關係，要我們賣出去後再換另一款手機給他。（審判長提示維修單問：你們既然一開始不願意讓甲○○換手機，為何後來又幫甲○○更換手機？）因為甲○○要求新品換貨，要我們送回聯強爭取新品換貨。（問：提示「聯強國際送維修品簽收單」，是否有如維修單所載送回聯強新品換貨？為何與簽收單所載送修內容不同？）維修單上所寫的客人要求向聯強要求新品換貨，這是因為我代替甲○○向聯強爭取新品換貨，至於聯強送回的單據上所寫『螢幕、軟體』的維修項目是聯強自己打的，（問：如果你沒有申請這些維修項目，為何聯強的送維修品簽收單為這樣記載？）因為甲○○寄賣期間，客人有試用電話，裡面有資料，公司幫他軟體升級，這是與原廠升級一樣，我要求的只是新品換貨，我沒有要求這些項目，是他們（聯強）自己打的。我有幫甲○○送回聯強替他爭取換新機，不過甲○○從頭到尾都是表示要寄賣，聯強維修的項目如同維修單所載的軟體升級，而不是換新的機子給甲○○，判斷是否換新機是聯強的權力，我們沒有權力。」等語（見原審卷第40至41頁），足認被告於偵訊時未曾提及甲○○「寄賣」之事實，迄至原審始提及寄賣之情，且被告就更換手機之作法不一，堪認被告所言多所虛詞，不足為採。
㈦綜上所述，被告前開所辯諸情，無非係事後卸責之砌詞，均不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈧至被告請求本院傳喚證人甲○○、管珮雯及陳世宗到庭對質
詰問，惟經核被告所欲對質詰問之事項（見本院98年10月19日準備程序筆錄），業經上開證人等於原審審理時結證綦詳，其中被告對證人陳世宗之證言（係由被告主詰問）表示沒有意見；再被告對證人甲○○部分則表示沒有反詰問（詳見原審98年 4月29日審判筆錄）；另被告對證人管珮雯部分則表示沒有問題詰問（詳見原審98年7月3日審判筆錄），此外，本院綜情認本案依卷內證據資料已足以為判斷，是本院認尚無依被告之請求，再予傳喚證人甲○○、管珮雯及陳世宗之必要。又被告上訴理由表示其自始至終即願退還7400元予甲○○，請法院能傳訊甲○○以瞭解其意願部分，嗣本院於98年11月17日審理期日業已傳喚告訴人甲○○到庭，惟該次審理期日因被告經合法傳喚後，仍因無正當理由不到庭，顯見被告亦無心就此部分為處理，末此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審審理結果依刑法第339條第1項 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告身為「益誠通信行」負責人及店長，以申辦行動電話門號、販售手機為業，竟不思正派經營，卻利用不正方法牟取非法利潤，且犯罪後矢口否認犯行，推諉卸責之犯罪後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、品性、智識程度、生活狀況及損害程度等一切情狀，判處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件被告上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧再行爭執，片面主觀以推測或擬制之方法，對原判決所調查認定之事實再為質疑，尚乏所據，自不足採。是以本件被告上訴除亦否認犯罪外，另認縱被告犯罪，原審量刑殊嫌過重等為由，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均無理由，應予駁回。
四、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 98 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。