臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1568號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
號被 告 丁○○被 告 戊○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第415號中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第5409號、98年度偵字第2326、2327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審判決諭知被告3人均無罪，認事用法均無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告3人應已確知渠等所為以贈與為原因之移轉登記顯非真實：㈠、被告戊○○供稱：「這是丁○○跟丙○○說他們不要買賣那塊土地了，找我來辦，問我如何處理，我說如果不要用錢買賣，就用贈與方式處理。」（見偵卷第15頁）；被告丙○○亦供稱：「他（指丁○○）是說先把土地放這邊，看我兄弟會不會繼續亂，後來又說要把土地拿回去，我說好，也沒有金錢買賣。」（見偵卷第76頁）；被告丁○○則供稱：「因為他們兄弟常常來吵，當時土地還沒有分割，他們來吵我覺得很困擾，我有跟丙○○講土地還是我的，只是暫時權宜放在他名下。」、「（問：確定不是贈與？）那是我的土地，怎麼可能送給他。」、「因為我跟丙○○講好土地還是我的，暫時登記在他名下，是權宜措施，以後還要還我。」等語（見偵卷第76、77頁）。足見本件之贈與係為規避乙○○等人優先購買權或損害賠償請求權行使之權宜之計，被告3人應已確知渠等所為以贈與為原因之移轉登記，顯非真實。㈡、又參酌被告3人為本件虛偽贈與之前，先由被告丁○○於96年1月17日向不知情之親戚楊力平借貸新台幣（下同）2百萬元，並將上揭土地之應有部分抵押予楊力平，以作為避免為贈與行為後，上揭土地之應有部分恐遭丙○○他賣之擔保，此舉顯然係掩飾渠等為虛偽贈與之配套措施。否則衡諸事理，被告丁○○、丙○○2人逕可解除原先之買賣契約，由丁○○將買賣款項返還丙○○即可，何苦捨近求遠，以曲折迂迴之方式而多此一舉，益加可證被告3人所為以贈與為原因之移轉登記，乃虛偽不實甚明。㈢、退步以言，縱令被告3人所為以贈與為原因之移轉登記，係出自律師之主意，然被告3人均有相當之社會歷練，且為有智識之人，當知如上述以曲折迂迴之方式，先設定抵押擔保，再為2次以贈與為原因之移轉登記，乃為規避乙○○等人優先購買權或損害賠償請求權行使之權宜之計，則衡諸常情，被告3人自應已確知渠等所為以贈與為原因之移轉登記，並非真實。㈣、按偽造文書罪之立法，旨在維護文書之公共信用。又土地登記之原因，乃土地登記要件之一，不同之原因對於審查之程序、稅捐之核課等均有差異。被告3人既非本於贈與之關係，竟通謀為虛偽意思表示，矇使地政機關將以贈與為由移轉上開土地所有權之不實事項，登載於土地登記簿上，自足以生損害於地政機關土地登記之正確性及公信力。況且，被告3人所為亦已侵害乙○○等人之優先購買權，或使其等之優先購買權有受到侵害之虞，顯然業已害及乙○○等人對上開土地依法可受保護之利益等語，指摘原判決不當。
三、經查：
㈠、本件被告丁○○、丙○○所為2次贈與登記之目的，確係為避免告訴人乙○○等人對於行使優先購買權及損害賠償請求權之騷擾，惟此係被告等人之行為動機，難謂此即構成犯罪。渠等所為上開2次贈與登記，因客觀上均有依規定繳交贈與稅（第1次部分，參本院卷第50頁）與辦理免徵贈與稅（第2次部分，參本院卷第52頁），在辦理丁○○贈與丙○○之登記（即第1次贈與登記）時，公訴意旨亦未認定被告丁○○有返還買賣價金與被告丙○○；另被告丙○○事後再贈與丁○○時（即第2次贈與登記），亦無再給付價金，則該2次贈與登記並無假贈與真買賣之情事。且渠等既先約定由被告丁○○先贈與被告丙○○，再由被告丙○○贈與被告丁○○，此係雙方主觀上均有此認識及意欲，顯然上開2次贈與登記亦非虛假，而屬真實。
㈡、本件設定抵押權登記（即丁○○將系爭應有部分設定抵押權與楊力平），雙方確有借款之事實，業據證人楊力平於98年
4 月29日偵查中具結證稱：丁○○是伊姐夫，向伊借了200萬元，已經借了1、2年，伊是匯款到他的銀行帳戶，他到現在都還沒有還伊等語（偵卷第75頁），核與被告丁○○所辯：當時因為伊要買另1筆土地需要錢，所以向楊力平借款，迄今尚未返還等語相符，復有匯款紀錄（見96年度調他字第4號第13頁、第16頁）及楊力平、丁○○之存摺影本在卷（本院卷46至49頁）可稽，此情亦為告訴人乙○○等共有人所不爭執，故上開因借款而設定抵押權之事實，並無不實可言。上訴意旨謂此部分抵押權設定登記，顯然係掩飾渠等為虛偽贈與之配套措施，否則衡諸事理，被告丁○○、丙○○2人逕可解除原先之買賣契約，由丁○○將買賣款項返還丙○○即可，何苦捨近求遠，以曲折迂迴之方式而多此一舉等語，惟被告丁○○即是因為未解除買賣契約致無法取回買賣價金，且須款購買另1筆土地，始向楊力平借款200萬元並設定抵押權予楊力平，此舉並無何違反常情之處，檢察官亦未舉證證明上開借款有何不實，怎可推論此係曲折迂迴方式而認此部分亦有問題？且即便被告3人係為規避告訴人乙○○等人欲行使優先購買權或損害賠償請求權之騷擾，惟此並未構成犯罪，已如前述，亦不得因此即推論被告3人所為以贈與為原因之移轉登記，乃虛偽不實。
㈢、按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購（起訴書或稱優先承買權或稱優先購買權），惟此僅有債權之效力（最高法院68年度台上字第3141號判例意旨參照），故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人並已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院68年度台上字第853號判例意旨參照）。
優先承購權之侵害，僅生應負賠償責任之問題，對於處分共有土地之效力，尚無影響（最高法院86年度台上字第420號判決意旨參照）。換言之，上開買賣登記（即第1次之移轉登記）未依規定通知共有人即告訴人乙○○等人，致侵害上開共有人之優先承購權，上開共有人本得依法請求優先購買或損害賠償，要不因為事後被告等人有無另為贈與之移轉登記或設定抵押權登記而受影響。質言之，當系爭土地共有部分買賣移轉登記與被告丁○○時，如共有人認其等之優先承購權被侵害，本得依法訴請救濟，要不因事後本件抵押權設定或2次贈與登記而受影響，更不因為被告丙○○最後將系爭應有部分改以贈與方式移轉與被告丁○○（即第4次登記），而改變本已存在之買賣事實並得規避共有人優先承購權受損害所生之損害賠償請求權。上訴意旨認被告3人此舉亦係為規避告訴人等之優先承購權所衍生之損害賠償請求權，尚有誤會。
㈣、本件被告等所為之各項登記（包括移轉登記、抵押權設定登記及2次贈與登記），均有依規定繳交各項稅捐或辦理免徵稅捐，渠等所為之上開登記，亦係真實，已如前述，並無足以生損害於地政機關對於土地登記之正確性及公信力，即便渠等第1次所為之移轉登記足以生損害於告訴人等之優先購買權，惟上開登記既屬真實，自亦不構成刑法第214條之明知為「不實事項」，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。至於告訴人等優先購買權部分所受之損害，自可循民事損害賠償途逕請求救濟，惟此屬民事糾葛，尚與被告3人是否涉犯刑法第214條之偽造文書罪無涉。
四、綜上所述，檢察官以上開情詞，指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 98 年 11 月 17 日