臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1592號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李秀貞律師
羅豐胤律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1321號中華民國98年8月19 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第84號、第85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○有侵占、傷害、妨害自由、恐嚇、竊盜等前科，前曾於民國九十五年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度易字第三七九０號判處有期徒刑六月確定，甫於九十六年五月十七日執行完畢。詎猶不知悔改，於九十七年九月二十八日上午發現其所有之車牌號碼00—五四六七號自小客車前、後擋風玻璃破碎，竟意圖為自己不法之所有及不法利益，明知自己無意願支付修車費用，而於同日中午十二時十分許，將其所有之上開自小客車送至丙○○所經營位於臺中市○○區○○路三段八四二號之「榮勝汽車修配廠」換裝前、後擋風玻璃，費用含玻璃材料費之新臺幣（下同）三千五百元以及換裝工資二百元；乙○○復趁丙○○忙於修車而不注意之際，再意圖為自己不法之所有，徒手竊取丙○○所有價值二千五百元之用以拆裝螺絲之汽車氣動工具一支，得手後旋將該氣動工具置放於上揭自小客車上。嗣丙○○換裝前、後擋風玻璃完竣後告知乙○○，乙○○遂向丙○○索取估價單一紙，並借用丙○○之機車，表示要回家拿錢過來取車，惟乙○○離去後不久即再折返「榮勝汽車修配廠」，趁丙○○不注意之際，將其所有業已換裝前、後擋風玻璃完竣之自小客車駛離現場，而獲得該價值三千五百元之擋風玻璃及免付換裝玻璃工資二百元之利益。
二、案經丙○○告訴及臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人涂瑞慶、王建智、洪翠雲、陳政顯等人於偵訊中所為之證述，均已具結，以擔保其真實性。而被告及辯護人均未釋明上開證人之偵訊證據有何「顯不可信之情況」，依上開說明，應認均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據（最高法院九十七年度台上字第一三七三號判決可資參照）。本案告訴人丙○○於偵訊中以告訴人接受檢察官訊問時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟告訴人丙○○於原審業以證人身分到庭結證，並經檢察官及被告、選任辯護人對之進行交互詰問，被告及其選任辯護人亦未釋明告訴人丙○○於偵訊中之供述有何「顯不可信之情況」，依上述說明，應認告訴人丙○○於偵訊中所為之供述有證據能力。
㈢另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用除上述證據資料外之卷內證據資料（員警職務報告除外），檢察官及被告、選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意上開證據資料作為本案之證據。本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無違法或不當情形，認以之為本案之證據為適當，故認該等證據資料亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○固坦承曾於九十七年九月二十八日上午將其所有之車牌號碼00—五四六七號自小客車送往告訴人丙○○所經營之「榮勝汽車修配廠」換裝前、後擋風玻璃，費用含玻璃材料費之三千五百元以及換裝工資二百元，惟矢口否認有何不欲付費之詐欺取財、詐欺得利以及竊取告訴人丙○○所有之氣動工具一支之犯行，辯稱：伊當天確實有付修理費用共計三千七百元給告訴人丙○○，並取得告訴人丙○○所簽發之收據資為憑證，而伊當天也沒有拿告訴人丙○○修配廠內之任何工具云云。經查：
㈠有關被告未給付修理玻璃費用涉及詐欺部分：
⒈被告於告訴人丙○○就上揭自小客車換裝擋風玻璃完畢後，
並未付錢一事，業據告訴人丙○○於原審審理中到庭結證稱：被告修車當天沒有付錢，當時他說要借機車回家拿錢來付修理費用，伊有應被告之要求開立一張估價單做為報價使用，被告騎機車出去回來後有說後擋風玻璃的除霧線沒有裝好，伊有到車子裡面看……後來又有一台車子來要求修理，伊就去修車，沒想到被告就將車子開走，伊來不及阻擋等語明確。
⒉被告雖辯稱：伊有告訴人丙○○所開立之收據，可供作為已
付款之憑證云云。惟此由被告所提供之「收據」經告訴人指稱：僅係報價用的估價單等語。查該等由被告所提出之「收據」於其上固無「估價單」之字樣，惟由該估價單之內容、字樣等觀之，以及由被告所提出之單據上方有裁切過之痕跡，業經檢察官當庭勘驗屬實，則該等單據與告訴人丙○○所提出之「估價單」應確實係同一份單據複寫完成者，合先敘明。而該估價單既名為估價單，由名稱上即已與認定銀貨兩迄之「收據」有別，況該等估價單上業經蓋有「統一發票專用章」屬實，顯見告訴人所經營之修車廠係需使用統一發票之商號，一般而言，該等印章需蓋用在制式之統一發票上，以資做為商家繳納稅款之憑據，則告訴人所述：將統一發票專用章蓋用在「估價單」上，用以識別店家名稱及訊息等語，尚屬可採。況告訴人於本院審理中亦供稱：伊有在上面塗去舊的電話，並書寫上新的電話等語，顯見其有意讓持有估價單之人知悉正確之商家訊息，益徵其上開所述與事實相符之可信度。被告雖稱：是告訴人自己說沒有發票了，所以用這張當作收據云云。惟查，該等由被告收執並提出作為「收據」之單據，其上方有類似以美工刀裁切之痕跡一節，業如前述，衡以一般商家使用該等整本式的估價單據，均係在書寫完畢後順手撕去，所留下之痕跡自與整齊裁切之形式有別，則被告所提出之「收據」業經刻意裁去「估價單」三字，已屬啟人疑竇。再者，一般車輛修配廠確實有以估價單報價之習慣，縱於修車完畢後未再開立統一發票，惟為求確認所修繕之品項、價格以及款項收付事宜，一般均會在送修者核對完竣並付款後，讓消費者在該等單據上簽收以資作為銀貨兩迄（此種情形則是車資已付、車輛已交還之顯示）之憑據，此乃眾所周知之一般商業習慣，而無論觀諸被告所提出之估價單或告訴人所提出之估價單（二者為複寫之一式二份），其上並無任何由被告簽收之單據，實已與常情有所未符。況證人丙○○於原審證稱：伊店裡客人若以付錢，伊會開立統一發票為收據，參以上開估價單蓋有統一發票章，可知，證人丙○○於客人付錢後，係開立統一發票予客人以為收據。而證人丙○○開立統一發票亦係其報繳稅款之憑據，衡以空白統一發票係向稅捐課徵機關領用，並無限制使用數量，則被告當無可能因統一發票用罄而改以估價單交付被告以為收據。是被告辯稱告訴人因收據用完，交付伊上開估價單以為收據云云，尚不可採。又客人於給付修理費用前，要求修理業者先給付修理項目及費用等項明細，以明瞭修理之內容及費用金額，於商業交易上亦常有之。本件被告自承伊駕駛上開自用小客車至告訴人所經營之修配廠修理，並未帶錢，故向告訴人借用機車回家拿錢等情，則被告於借用機車回家拿錢前，告訴人應被告之要求開立估價單予被告，以讓被告明瞭各修理項目內容及金額，並非無可能。是證人丙○○於原審證稱玻璃換好後，被告要求先讓他知道修理費用是多少，並叫伊開一張單據給他，他說要先回去拿錢來付，還把伊的機車借走等語，並無違背交易常情，應堪可採。是被告所辯稱：上開估價單即為收據一節，難認與事實相符，自不足遽信。
⒊再查，告訴人丙○○於原審審理中結證稱：當時看到被告把
車子開走時有追出去，並說：那個沒付錢等語，核與證人涂瑞慶於偵查中具結證稱：當天是去丙○○的工廠看電視，乙○○有開車來修理玻璃，換好之後，不知道他有無算錢給丙○○，只見丙○○跑出來叫說：那個錢沒還，然後被告就開車走了等語，以及證人涂瑞慶於原審審理中到庭結證：那天有看到丙○○追被告到門口去，丙○○說：「啊，錢還沒拿，車就開走了」等語大致相符。被告雖辯稱：告訴人於偵訊中已說證人涂瑞慶沒有聽到伊與告訴人之對話，自然不知道發生何事云云。惟證人涂瑞慶於偵訊、審理中均證稱：不知道被告與告訴人之間的對話內容，但是確實有看到被告將車輛開走後，告訴人追出去稱：那個還沒付錢等語，此與被告及告訴人間對話內容無涉，被告此處所辯尚不足為有利自己之認定。再者，證人涂瑞慶於原審審理中另結證稱：被告的車子是廂型車等語，核與被告之車輛型式相符，亦為被告所不爭執，復有被告之行車執照影本在卷可稽，堪信證人涂瑞慶當天確實在場看到被告到告訴人所經營之修車廠修車。至證人涂瑞慶就車輛之顏色固稱：為紅色等語，與被告之車輛顏色為銀藍色有所出入，惟自本件案發至證人涂瑞慶於原審審理中作證之九十八年七月二十三日，已有近十月之久，一般人就車輛顏色有所淡忘，乃人之常情，尚難以證人涂瑞慶此處錯誤之陳述而否認其其餘證述內容與事實相符之可信性。況本件修車款項金額不過區區數千元，告訴人丙○○實無自導自演而做出「追車至門口」，還口出：「那個沒付錢」等語之舉止之必要，準此，證人涂瑞慶所述堪認信憑性極高。
⒋又查，被告於告訴人向臺中市第五分局報案後，確實曾前往
臺中市議員范淞育服務處尋求協助，經該服務處主任即證人王建智與之洽談後，被告表示他去修理車子有關於修理費是否已經給付的誤會，希望能拜託伊去協調，被告說已經付錢了，但是伊在九十七年十月二十四日去到告訴人丙○○修車廠與被告當面瞭解時（當天告訴人預定稍晚要到警局作筆錄，此為被告及告訴人所不爭之事實），告訴人丙○○卻說被告並沒有付錢，當場有看到告訴人丙○○拿五千元給被告，但不知道原因為何，而被告也有把五千元拿回去等節，業據證人王建智於偵查、原審審理中到庭結證明確；而因為告訴人丙○○有去報案，所以被告有帶證人王建智去丙○○的修車廠說要和解，但是丙○○表示已經報案無法和解，所以沒有拿被告的錢，以及被告那天確實有拿五千元給告訴人丙○○，後來因為告訴人丙○○沒有收，被告就又收回去了等節，業據證人洪翠雲於偵訊、原審審理中到庭具結屬實，則相互勾稽上開證人王建智及洪翠雲之證述內容，被告於九十七年十月二十四日確實曾帶五千元去向告訴人丙○○表示要和解一節，應堪認定。果被告當時已經支付換修玻璃之費用，且持有被告主觀上認知屬於「收據」之估價單，依常情觀之，實無必要再帶著錢去向告訴人丙○○表示要二度支付修理費而和解，由被告之行止觀之，實難認其所述：有給付修理玻璃之費用云云屬實而遽予採認。況證人陳政顯即臺中市議員陳有江服務處之主任亦於偵查中到庭結證稱：被告有來服務處講說他在颱風天玻璃破掉，後來修好之後開走時有些匆忙，忘了付給對方錢，希望能夠找伊出面調解，伊願意再多付一點錢等語明確，復於原審審理時到庭具結證稱：被告有來說他車子壞掉而在太原路找了一家修車廠，那天下雨走得有些匆忙，倒車就走，他有帶錢來，要我陪同一起去向對方和解等語明確。以證人陳政顯與被告、告訴人均互不認識，僅因擔任民意代表服務處之主任而接受被告之請求欲協調此事，實無必要冒著遭科予偽證罪之重大刑責之風險而虛偽做出不利於被告之證述，其所述堪可採信。參諸上開證人王建智、洪翠雲之證述內容，佐以證人陳政顯之證述情節，益徵被告於事後確實有欲以再行支付修理費用之方式來了結與告訴人丙○○間之付款糾紛，果被告於修車當天確實已經付款，斷無再支付一次款項予告訴人之理。而被告雖辯稱：欲再支付款項給告訴人，是因為伊因與告訴人間政治理念不同，因為伊講話得罪告訴人，所以要用五千元請告訴人及其友人來平息風波云云，惟告訴人丙○○已堅決否認案發當天曾與被告因政治理念不同而起口角紛爭，且證人王建智亦於原審審理時到庭結證稱：被告確實有提到一些政治理念的事情，但是伊認為與本案並無關連性，所以沒有在注意聽被告說等語明確，顯見由被告當時向證人王建智所陳述之內容並無法認定與政治理念是否不同有涉，否則以證人王建智服務選民之資歷，實無就該部分略而不聽，被告所言顯有誤導本件事實之情形而不足為採。又被告雖復辯稱：伊從未見過證人陳政顯，也沒有去找過他請他出面協調本案之事云云。惟證人陳政顯已於偵訊、原審審理中迭次到庭結證稱：被告確實有來找過伊，因為被告當天講一講有點反覆，一下子說走得匆忙忘記付錢，現在身上有帶錢要去找告訴人談，一下又說已經付錢，是被告訴人栽贓的，伊覺得很奇怪，被告就很生氣，把原先留下的個人資料紙條又拿走，還說：怎麼是這樣在服務選民的等語明確，顯然證人陳政顯對被告前來請求協調之事印象深刻，被告空言沒有見過證人陳政顯云云，顯屬無稽。而依證人陳政顯證述內容，可知其所述與被告就本案乃爭執：是否因為下雨天走的匆忙而忘記付錢之事並無不符，果被告並無找過證人陳政顯，證人陳政顯自無可能就被告所情求協調之事件內容為如此詳盡之敘述。
⒌而證人林素真固於原審審理中曾到庭結證稱：伊確實有天中
午跟被告約好要到被告家見面再一起去練舞，當天等了很久才見到被告騎著機車回家拿錢，說車子在修理要去付錢，伊有跟著一起去，看到被告有把錢拿給車廠老闆等語。惟該證人係在被告自遭告訴人提告之九十七年十月二日以後，歷經多次警詢、偵查，且依卷內、法務部檢查司九十八年五月五日法檢一字第0980018102號函、臺灣臺中地方法院檢察署九十八年五月十二日中簡輝周98偵續第84字第040310號函、行政院新聞局九十八年五月一日新內三字第0980003200號函顯示，被告曾多次書寫陳情狀至臺中地方法院檢察署、法務部檢察司、行政院新聞局陳情、答辯，惟經本院仔細查閱該等陳情冤枉狀內，就此等足以直接證明被告曾於案發當天給付修車款予告訴人丙○○之重要證人，被告於漫長之警偵（包括偵續）過程中均隻字未提及，初係於原審準備程序中由選任辯護人提出有證人林素真得證明被告之清白，此已顯與一般人之行為準則大相逕庭，而顯有可疑之處。而該證人林素真雖言之鑿鑿而證稱：有看到被告把錢給太原路的修車廠老闆等語，惟其所述之在被告家中等候近一個多小時，才見到被告返家拿錢，之間伊雖然有帶手機，也知道被告的電話號碼，但並無動念以電話與被告聯繫一節，已與常情有悖；再者，證人林素真於原審審理中坦認：不知道車廠在哪裡，當時從被告家一起出發時，被告沒有說要去哪裡，也沒有講修車廠在哪裡，路伊不太熟，伊是跟著被告騎等語，惟竟能於交互詰問過程中稱：被告說要去修車廠拿錢，伊想說去大坑買藥會「順路」，所以就一起去等語，顯屬匪夷所思；加以證人林素真又證稱：當天是看到被告已經把錢拿給老闆之後，想說被告可以順利把車牽走，就離開了等語，然而，以被告係具有正常知識之成年人，證人林素真豈有在案件發生之前即在未有任何跡證顯示被告有可能會與車廠老闆有糾紛而未卜先知地「預先」幫忙看看被告是否已因交付修車款而得以順利牽車離去；又證人林素真證稱當天天氣很好，沒有下雨，就是陰陰的等語，核與被告於偵訊時所供稱當天下大雨，及於原審供稱那幾天每天都下大雨，作颱風等語不相符合，而證人林素真又係被告之「舞伴」，所述除有上開不合理之處外，已顯有偏頗而不足以採信之處，是該證人林素真之證述情節，核係迴護被告之說詞，不足供為本院採做有利於被告之心證，附此敘明。
⒎又被告辯稱倘伊未付清修繕費用，告訴人豈可能讓伊將送修
之自小客車駛離修配廠云云。查一般有制度之修理廠，固係於修繕完畢後客戶付款後，修配廠才將車輛交還客戶。惟在獨資之小型修配廠則未必如此，而常將鑰匙插於送修車輛上，本件告訴人丙○○證稱伊修配廠僅伊一人，足見其所經營之修配廠係一小型修理工廠，再參以證人丙○○、涂瑞慶均證稱有看到被告在其車內乙節，亦堪認被告於告訴人之修配廠可自由行動，則送修車輛之鑰匙不無可能插於鑰匙孔，被告自非無自行取得該鑰匙之可能。況被告縱使向告訴人借用機車回家拿錢，因該送修車輛仍在告訴人之修配廠內，即便告訴人看見被告於回家拿錢前將車內鑰匙拔下，亦不致異議。是證人丙○○證稱鑰匙本來插在鑰匙孔，但是被告說要回去拿錢，就把鑰匙拔下來放入他的口袋等語，尚不違常理，自堪採信。是則，尚難據被告已取得鑰匙乙節，遽認其已付清修理費用。從而，被告此部分辯詞，亦難採憑。
⒏綜上所述，堪信告訴人所指述之被告於修理玻璃後並未給付款項，即行駕車離去一節，應與事實相符而堪予採認。
㈡有關被告竊取告訴人之氣動工具部分：
⒈此部分事實除據告訴人丙○○於原審審理中到庭結證明確外
，復經證人涂瑞慶於偵訊中結證稱：當天有親眼目睹被告拿工具在車子裡面那邊用東西，不知道他在用什麼東西，那是手槍型的氣動工具等語；復於原審審理中到庭結證稱：常常去找告訴人，會看到客人拿一些小型的工具在那邊修東西，告訴人都會讓客戶自己拿去用，案發當天伊有看到被告拿著氣動工具在車內，不知道他在做什麼。當時還有在想，氣動工具是使用拆解輪胎的大螺絲時在用的，被告為何要用到這工具等語屬實。
⒉參以被告於本件案發後，確實曾帶著相當於換玻璃之費用（
三千七佰元）加上氣動工具之價值（約二千元）之五千元，欲尋求證人王建智之協助，前往與告訴人協調一事，業如前述。果被告並無竊取該氣動工具，自無再次重複付款甚至賠償相當於氣動工具價格之款項。又被告於九十七年十月二十四日當天，確實曾教導告訴人丙○○說：你就到警察局說，東西放在哪裡是你忘記了等語，業據證人洪翠雲於原審審理時到庭結證在卷；核與證人王建智於同日審理中亦結證稱：我就請雙方說明當天發生事情的經過，被告當場有教告訴人去警局作筆錄時，如何說話，內容大概是除了車資以外，告訴人有一個修車工具遺失，他懷疑是被告拿的，被告就說是否可以講說告訴人的工具沒有遺失，是放在某一個地方忘記了，但是告訴人不同意等語大致相符。而告訴人於九十七年十月二十四日當天確實有前往臺中市警察局第五分局製作筆錄，有該調查筆錄在卷可稽，足徵證人王建智、洪翠雲所述與事實相符。顯然被告欲教導告訴人於警局中以「忘記工具放在哪裡」之詞為其脫罪，此情於動機上而言，確實係屬於被告方面始有可能為之，證人王建智、洪翠雲均係與本案無涉之第三人，諒無先後編纂相同之說詞以枉陷被告之理。果被告未拿取該等氣動工具，理應據理力爭而非先是欲請託民意代表出面協調，嗣又表示願意以錢消災，猶見被告出於心虛而為上舉之情，所辯顯屬事後矯飾卸責之詞，不足採信。⒊被告及其選任辯護人雖又辯稱：若告訴人真的發現自己的氣
動工具不見了，加以被告如告訴人所述為給付修理玻璃之費用，照理說應是當天即行報警，豈有於案發後二日後之九十七年九月三十日始到警察局報案之理，顯見告訴人係欲誣陷被告云云。惟告訴人並無謂區區三千七百元之修理費用，以及市價約二千元之中古氣動工具，花費時間、勞力對被告提出告訴，復找證人前來作證以誣陷被告之理，業據上述。況告訴人丙○○已稱：因為九十七年九月二十八日是星期日，隔日又是颱風天，再加上一開始伊只是想要找被告的地址，想去找他要錢及取回工具等語，核與證人涂瑞慶於原審審理中結證稱：告訴人有與我討論該如何處理，我有跟他說要知道車主的地址，一般監理機構不會告訴別人，要去派出所才可以等語互核尚屬相符。顯見告訴人初無對被告提出告訴之意，僅是想要私下藉由車牌號碼查出被告之地址以要回修理費用及工具而已，此與一般人遇有此類事端，均不願立刻對簿公堂而希望能私下善了之情形並無不符，加以九十七年九月二十八日前後確實係薔蜜颱風來襲，九十七年九月二十九日臺中市亦因而停止上班、上課一天，乃公所週知之事，實難以告訴人並未立即去報警一節即斷定告訴人係事後欲誣害被告。是被告及其辯護人此部分所辯亦非可採。
⒋綜上開證人所述及被告事後之言行，本院亦認被告確實有竊取告訴人之氣動工具一支，乃屬事證明確，亦堪認定。
㈢被告另辯稱伊有事業經營並有相當財力，實無為區區三千七
百元而犯詐欺罪責之故意及動機，更遑論竊取毫無用途之氣動工具云云。惟貪小便宜，人常有之，與其是否有事業或財力無關，且依上事證已足證被告有本件犯行，是被告所辯並非的論，自難據為有利之認定。
㈣被告聲請本院傳喚證人涂瑞慶、王建智、陳政顯、洪翠雲及
劉秀瑛等人，惟證人涂瑞慶、王建智、陳政顯、洪翠雲等人於原審已到庭就渠等所見聞之事實結證綦詳，並經檢察官、被告及其辯護人進行交互詰問，而證人劉秀瑛部分，在證明被告與涂瑞慶有無串證，為虛偽之陳述或誣告之嫌，核與本件實體事項無關，是本院認上開證人均無傳訊之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告否認有上開犯行，無非卸責之詞，要不足取
。本件事證明確，被告之上揭犯行，堪以認定，應依法予以論科。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（更換擋風玻璃部分）、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以及第三百二十條第一項之竊盜罪。其所犯詐欺取財、詐欺得利罪係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨雖僅論及被告涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，惟被告所未給付者可區分為擋風玻璃（作價三千五百元）、換裝玻璃之工資費用（兩百元）一節，業據告訴人丙○○於原審審理中到庭說明明確，則有關擋風玻璃部分應係涉犯刑法第三百三十九條第一項之罪，公訴人就此雖未論及，惟已於起訴書內敘明，復與業經起訴之詐欺得利罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，本院就該部分自得一併予以審酌，附此敘明。而被告之詐欺取財犯行及竊盜犯行間，犯意各別、行為互殊，侵害法益復屬有異，應分論併罰。又被告有侵占、傷害、妨害自由、恐嚇、竊盜等前科，前曾於九十五年間因竊盜案件，經原審法院以九十五年度易字第三七九０號判處有期徒刑六月確定，甫於九十六年五月十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，而依上述各規定予以論罪，固非無見。惟原審未審酌被告詐欺取財及竊盜之財產價值不多，且被告已賠償告訴人之損害六千二百元，而就被告所犯詐欺取財罪量處有期徒刑三月，竊盜罪量處拘役五十九日，難免過重之嫌，自有未洽。檢察官上訴，指摘原判決量刑過輕，亦違反比例原則，難收矯正之效之不當；而被告上訴，仍執陳詞否認罪行，固均無理由，惟原判決既有可議之處，自無以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告擁有相當不動產，竟貪圖小利，以詐騙手段取得告訴人為之換裝之檔風玻璃、免付工資，及並隨手竊取告訴人之氣動工具，惟其詐欺、竊盜取得之財物價值不多，造成被害人之損害不大，犯後竟飾詞狡卸，態度不佳，然於本院審理中已給付告訴人六千二百元，以弭補告訴人所受之損害，而達成民事合解，此有本院98年度附民字第232號和解筆錄在卷可稽等一切情狀，就詐欺取財罪、竊盜罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，刑法施行法第一之一條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 98 年 12 月 29 日