臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1677號上 訴 人即 被 告 甲○○
弄12號5上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第792號中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○係位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「維尼便利商店」（公眾得出入場所）之登記及實際負責人，明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關彰化縣政府辦理電子遊戲場業之營利事業登記，而基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國（下同）97年11月間起，在上開店內擺設電子遊戲機台「神秘樂園跑馬台」（雙人座1台）、「海洋世界」1台、「大精彩」1台、「白雪公主」小瑪莉1台、「KK猩」小瑪莉2台，供不特定人把玩計分；另並同時擺放非屬電子遊戲機之「JAWS彈珠臺」1台、「神秘的魔法石」1台、「金吉祥販賣機」1台，以上開機台所顯示之分數，供作與客人對賭計分，而小瑪莉機台本身有退幣功能，押中即會掉落硬幣現金；並自98年1月5日起至同年1月13日止，僱用知情之許毓芳（業經檢察官為職權不起訴處分確定在案），共同基於未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，由許毓芳在該店內負責兌換硬幣、以分數兌換現金等工作，其賭博方式係由賭客以現金向許毓芳兌換硬幣，經賭客投入硬幣後，賭客即得把玩機台，機台會依操作結果顯示積分，如有押中，小瑪莉機台會退幣，其他機台可獲取設定倍數不等之分數，而把玩之賭客如不續玩，則可依累計之分數，向許毓芳示意兌換現金，若賭客未押中則投入硬幣全歸甲○○所有。嗣於98年（起訴書誤載為97年）1月13日16時2分許，適有國中生少年洪○○至上開便利商店內，把玩前述「JAWS彈珠臺」之機台後，以贏得之積分200分向許毓芳兌換現金新臺幣（下同）200元時，為警當場查獲，並扣得前揭機台共計9臺（含IC板共計9塊）及機具內之賭資現金共7070元、記帳單1張等物，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承係上開「維尼便利商店」之登記及實際負責人，及其自98年1月5日起至同年1月13日止，曾僱用許毓芳在該店工作等事實不諱，惟矢口否認有違法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，辯稱：伊係僱用許毓芳在店內看管超市及換現金零錢，客人雖可以玩夾娃娃機，但並不能以所得分數兌換現金。至許毓芳如有從事上開違法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，係其個人之行為，與伊無涉，伊並未授權許毓芳從事上開違法經營電子遊戲場業及賭博等犯行云云。但查上開犯罪事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第26頁至第28頁），核與證人許毓芳及少年洪○○等2人於警詢及偵查時證述之情節均相符，並有扣案之如附表所示之機台9臺（含IC板共計9塊）、賭資7070元及記帳單1張等物足稽。又㈠下列扣案物為電子遊戲機台：
┌─────────┬───────────────────┐│擺放之機台 │相關證據 │├─────────┼───────────────────┤│「神秘樂園跑馬台」│①被告雖提出經濟部93年5月21日經商字第 ││（雙人座一台） │00000000000號函：神秘樂園禮物販賣機非 ││ │屬電子遊戲機（偵卷第74頁）；②但本件經││ │濟部核定之「神秘樂園禮物販賣機」機器外││ │型（原審卷）與扣案物照片（警卷24頁下方││ │）並不相同，經濟部核定的是臺面有二支搖││ │桿，投幣口在右邊下面；而扣案物是臺面沒││ │有搖桿，投幣口中間下面，明顯並非同一物││ │品。應堪認定左列機台是電子遊戲機。 │├─────────┼───────────────────┤│「海洋世界」一台 │被告並未提出有關左列機台非屬電子遊戲機││ │之抗辯，而左列扣案物（警卷第22頁上方、││ │第25頁上方）外觀與一般電子遊戲機無異，││ │應堪認定左列機台是電子遊戲機。 │├─────────┼───────────────────┤│「大精彩」一台 │①被告雖提出經濟部92年10月6日經商字第 ││ │00000000000號函（偵卷第63頁）：大精彩 ││ │禮物販賣機，非屬電子遊戲機。②然經原審││ │調閱上述核定文件之描述、外觀照片（原審││ │卷），該核定文件之機台臺面有A、B兩個搖││ │桿作為選擇販賣糖果內容，然扣案物臺面並││ │無搖桿，反而是有26個英文字母按鍵，明顯││ │並非同一物品。應堪認定左列機台是電子遊││ │戲機。 │├─────────┼───────────────────┤│「白雪公主」小瑪莉│「小瑪莉」屬於電子遊戲場管理條例施行前││一台 │，經教育部80.4.12台 (80)社字第16854號 ││ │函已查禁之賭博性電玩，依電子遊戲場業管││ │理條例第21條：「電子遊戲場業不得設置本││ │條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛││ │樂。」，故而左列扣案物（警卷第26頁下方││ │）小瑪莉乃屬典型應查禁之賭博電玩。 │├─────────┼───────────────────┤│「KK猩」小瑪莉二台│①被告雖提出：經濟部商業司89年5月24日 ││ │經（89）商七字第89209331號函（偵卷第62││ │頁）：「KK猩精品＆卡片多媒體自動販賣機││ │」經查與「PP豬精品＆卡片多媒體自動販賣││ │機」為相同機種，故非電子遊戲機。欲以作││ │有利自己之主張。②然扣案物之照片判斷（││ │警卷第27頁），與上述白雪公主「小瑪莉」││ │外型相同，並無販賣精品或卡片功能。故而││ │左列扣案物（警卷第27頁下方）小瑪莉乃屬││ │典型應查禁之賭博電玩。 │└─────────┴───────────────────┘㈡下列扣案物為非電子遊戲機台，但為賭博工具：
┌─────────┬───────────────────┐│擺放之機台 │相關證據 │├─────────┼───────────────────┤│「JAWS彈珠臺」 │①經濟部92年4月30日經商字第00000000000││一台 │號函：獵鯊行動禮品自動販賣機（JAWS ││ │HUNTER GIFY MACHINE）非屬電子遊戲機（ ││ │偵卷第68頁）。 ││ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23││ │頁）、與上述審驗文件照片之機型外觀（原││ │審卷內）並無明顯不同，檢察官又未舉證被││ │告將禮品選物販賣機變異成電子遊戲機，應││ │為有利被告之認定，認左列機器並非電子遊││ │戲機。 ││ │③然據賭客少年洪○○於警訊筆錄中稱：左││ │列機台以打彈珠方式操作，若彈珠滾入特定││ │動物圖案之洞內，即可獲得賠率2-10倍之分││ │數，該機器不能退幣，但獲得分數可與店員││ │兌換現金，故向許毓芳換取200元等語（警 ││ │卷第8-12頁），左列機台雖非電子遊戲機，││ │但仍為賭博工具。 │├─────────┼───────────────────┤│「神秘的魔法石」 │①經濟部91年9月16日經商字第00000000000││一台 │號函：神秘的魔法石禮物販賣機非屬電子遊││ │戲機（偵卷第70頁） ││ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23││ │頁）、與上述審驗文件照片之機型外觀（原││ │審卷內）並無明顯不同，檢察官又未舉證被││ │告將禮品選物販賣機變異成電子遊戲機，應││ │為有利被告之認定，認左列機器並非電子遊││ │戲機。 ││ │③扣案記帳單（警卷第30頁）記載所有扣案││ │機台98年1月13日早班營業之詳細分數，可 ││ │見每台機台都有可能作為賭博工具，才需要││ │計算輸贏，詳列分數，左列機台雖非電子遊││ │戲機，但仍是賭博工具。 │├─────────┼───────────────────┤│「金吉祥販賣機」 │①經濟部92年1月13日經商字第00000000000││一台 │號函：金吉祥景品自動販買機非屬電子遊戲││ │機（偵卷第71頁）。 ││ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23││ │、24頁上方）、與上述審驗文件照片之機型││ │外觀（原審卷內）並無明顯不同，檢察官又││ │未舉證被告將禮品選物販賣機變異成電子遊││ │戲機，應為有利被告之認定，認左列機器並││ │非電子遊戲機。 ││ │③扣案記帳單（警卷第30頁）記載所有扣案││ │機台98年1月13日早班營業之詳細分數，可 ││ │見每台機台都有可能作為賭博工具，才需要││ │計算輸贏，詳列分數，左列機台雖非電子遊││ │戲機，但仍是賭博工具。 │└─────────┴───────────────────┘
綜上，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於證人許毓芳及少年洪○○等2人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該
條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。是被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機台「神秘樂園跑馬台」（雙人座1台）、「海洋世界」1台、「大精彩」1台、「白雪公主」小瑪莉1台、「KK猩」小瑪莉2台，供不特定人把玩賭博，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。至上開「JAWS彈珠臺」1台、「神秘的魔法石」1台、「金吉祥販賣機」1台，並非屬於電子遊戲機台，業如前述，公訴人認此部分亦屬電子遊戲機台，尚有誤會，合先說明。
㈡核被告所為，①其未經辦理營利事業登記，擺設上開電子遊
戲機台，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業部分，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用上開電子遊戲機台與不特定之人賭博財物部分，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。②其擺設上開非電子遊戲機台供不特定顧客投幣把玩賭博財物部分，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。③其同時擺設上開電子遊戲機台及非電子遊戲機台，供不特定顧客投幣把玩而賭博財物，係一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。④被告及許毓芳等2人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑤又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。是被告未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬集合犯關係之實質上一罪。
㈢原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並不另成立刑法第
268條之營利賭博罪（詳如後述），原判決認被告另成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，自有判決適用法則不當之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前於88年間曾有1次賭博之犯罪前科，猶不知悔改，復在其所經營之「維尼便利商店」擺設上開機台9台、且時間長達2個月之久，危害社會善良風氣非輕，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後雖於原審坦承犯罪，但於本院審理時則否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案如附表編號1- 9所示之物為當場賭博之器具；編號10、11所示之物為賭檯裡、兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。至編號12所示之物，係被告所有，業據其陳明在卷，且為供犯罪所用之物，並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告意圖營利，於前開時地擺設上開機台與不特定之人賭博財物，因認被告亦涉有刑法第268條營利賭博之罪嫌云云。惟按㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。㈡刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條營利賭博罪之要件尚屬有間。又按刑法第268條之營利賭博罪係以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。查本件被告雖有利用上開賭博性電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本件被告與不特定人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定。此外並無證據證明被告經營前開機台，而有向客人收取場地費或抽頭費之事，是其顯係利用上開電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用該賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是其就擺設該賭博性電子遊戲機，尚無何營利之意圖。次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，是被告在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與不特定之人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難以該條之罪相繩。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 98 年 11 月 17 日【附錄本案論罪科刑法條全文】電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以上2500,000元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬──────────────────┐│編號│ 扣案物 │├──┼──────────────────┤│1 │「神秘樂園跑馬台」（雙人座一台） │├──┼──────────────────┤│2 │「海洋世界」一台 │├──┼──────────────────┤│3 │「大精彩」一台 │├──┼──────────────────┤│4 │「白雪公主」小瑪莉一台 │├──┼──────────────────┤│5 │「KK猩」小瑪莉二台 │├──┼──────────────────┤│6 │「JAWS彈珠臺」一台 │├──┼──────────────────┤│7 │「神秘的魔法石」一台 │├──┼──────────────────┤│8 │「金吉祥販賣機」一台 │├──┼──────────────────┤│9 │上述八台機台裡IC板9塊 │├──┼──────────────────┤│10 │上述1-8共八台機台裡的硬幣7070元 │├──┼──────────────────┤│11 │兌換給少年洪○○之200元賭資 │├──┼──────────────────┤│12 │各機台分數記帳單一張 │└──┴──────────────────┘