臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1753號上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳清華律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第71號中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○緩刑叄年。
犯罪事實
一、丙○○前於民國90年間（原審判決誤載為88年間），因偽造文書、妨害自由案件，經台灣彰化地方法院以90年度訴字第10號判決分別判處有期徒刑2月、6月，定應執行刑為有期徒刑7月在案，嗣經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第1770號判決駁回上訴後，再經最高法院以94年度台上字第3124號判決同樣上訴駁回確定，於94年11月16日易科罰金執行完畢（本案因而構成累犯）。
二、丙○○前與甲○○（原名廖國盛，後更名為廖家銳，再更名為甲○○）合資購買坐落於彰化縣○○鎮○○○段第1270地號土地（重測前土地坐落地號為彰化縣○○鎮○○○段第14之1 地號）所有權應有部分7200分之1377，然因甲○○未取得該地之自耕農能力證明，故上開購得之土地所有權應有部分悉數移轉登記於丙○○名下。嗣於88年1月16日，丙○○、甲○○二人簽訂合約書，約定丙○○擁有上開所購得土地所有權應有部分10分之3，甲○○擁有10分之7，並約定俟該土地可辦理分割或登記時，丙○○無條件供出印鑑證明及土地權狀，且協助甲○○指定登記權利人至登記完成。其後因土地法第30條有關農地所有權移轉限制之規定，業於89年1月26日刪除，丙○○應依約辦理移轉登記予甲○○或其指定之人，詎丙○○拒不將所購得該土地所有權應有部分之10分之7移轉登記予甲○○，甲○○遂對丙○○提起民事訴訟，請求丙○○將上開所購得之土地所有權應有部分7200分之1377，其中7200分之964（亦即上開所購得土地應有部分之10分之7）移轉登記予甲○○，並經台灣彰化地方法院於95年8月31日、以95年度訴字第291號判決甲○○此部分勝訴，丙○○應將上開土地應有部分7200分之964移轉登記予甲○○。其後丙○○不服，於95年10月11日提起上訴，甲○○乃於95年12月12日提起附帶上訴，待95年12月27日，雙方撤回二審上訴及附帶上訴，上開民事第一審判決因而於95年10月16日確定（起訴書誤為95年12月27日確定）。孰料丙○○為避免將該土地所有權應有部分7200分之964移轉登記予甲○○，明知其依約為合資購買土地之甲○○處理事務之人，且與其子丁○○間並無借貸之事實，竟共同意圖為自己不法之利益及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於95年8月25日，委請不知情之游月娥向彰化縣員林地政事務所送件申請將上述土地之所有權應有部分7022分之1377，全數為丁○○設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權，使彰化縣員林地政事務所承辦公務員於95年8月28日將前揭不實事項登記在職務上所掌之土地登記謄本上，足生損害於甲○○及地政機關對土地管理之正確性。又丙○○、丁○○為達脫卸移轉登記上開土地所有權一定應有部分予甲○○之目的，接續承上共同意圖為自己不法利益之背信犯意，同時另基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，明知彼此間並無買賣上開土地之事實，仍旋於95年12月20日（雙方尚未撤回第二審上訴，亦即前開民事判決尚未終局確定前，故非將受強制執行之際），委請不知情之游月娥再向彰化縣員林地政事務所申請土地所有權移轉登記，將該土地所有權應有部分7200分之1377全部移轉登記予丁○○，使不知情之彰化縣員林地政事務所承辦人員於95年12月22日將前揭不實事項登記在職務上所掌之土地登記謄本上，足生損害於甲○○及地政機關對土地管理之正確性，並致生損害於甲○○之財產。
三、案經甲○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、辯護人及上訴人即被告（以下均稱被告）均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○雖坦承有於前揭時地，為避免將告訴人甲○○應得之土地所有權應有部分移轉登記予甲○○，遂起意將該土地先設定抵押權予其子丁○○，繼而過戶予丁○○；惟辯稱：伊與子丁○○間確有借貸情事云云。丁○○則矢口否認犯行，辯稱：伊不知父親丙○○將上開土地設定、過戶予渠之真正理由，當時父親表示係為還先前向渠所借款項，且伊並不知悉父親與甲○○有關上開土地之官司糾紛，亦未與父親共謀脫產避免上開土地所有權移轉登記予甲○○云云。
二、經查，上揭事實，業據被告丙○○於原審審理時供稱：伊明知與告訴人有民事官司，仍故將前開土地過戶予另一被告丁○○等情不諱（見原審卷第100頁），並經證人即告訴人甲○○於原審審理時結稱綦詳（見原審卷第101-102頁背面），且有合約書影本（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9059號卷第5-8頁）、土地登記第二類謄本（見同上偵查卷第23頁）、彰化縣員林地政事務所96年10月18日員地一字第0960006918號函所附設定及買賣上開土地之申請書及繳付證件影本（見同上偵查卷第42-60頁）、台灣彰化地方法院95年度訴字第291號民事判決及臺灣高等法院臺中分院民事判決確定證明書影本各1份（見同上偵查卷第10-16頁、第17頁）在卷為憑，被告丙○○為規避應將本件土地所有權應有部分7200分之964移轉登記予告訴人甲○○之義務，而故將原登記在其名下之所有權應有部分7200分之1377全數設定抵押予被告丁○○，並旋為脫產而假以買賣為由，將該所有權應有部分7200分之1377全部移轉登記予被告丁○○，以致告訴人甲○○空有民事勝訴判決卻無法執行之事實至為明確。
三、被告二人雖均以其等間確實有借貸關係存在，為清償該債務，丙○○才將前揭土地所有權應有部分設定抵押、進而過戶予丁○○云云置辯，然查：
（一）就被告丙○○與丁○○間關於上開土地設定抵押權之債權債務關係為何，被告丙○○於偵查中陳稱：在91年間，伊有向丁○○借94萬元，之後還陸續向丁○○借小額的錢，有部分是拿現金，有部分用匯的，總共借了多少錢，已不記得了云云（見同上偵查卷第156 頁），被告丁○○於偵查中亦附合陳稱：於91年3月間，丙○○有向渠借款94萬元，之後丙○○沒有錢還渠，才在95年間設定抵押權予渠，除了上開借的94萬元以外，之後還有陸續向渠借錢，大部分是拿現金，一次都拿幾萬元，但是總共借了多少錢，渠沒有算云云（見同上偵查卷第15 5頁），二人指稱有關設定本件抵押權之債權債務關係，乃在於該94萬元及陸續數目不詳之小額借款，並提出存摺影本2紙為證（見同上偵查卷第161、163頁）。待本案審理中，被告丁○○則陳述稱：95年10月間另有一筆32萬元匯款也是借款云云（見原審卷第32頁），被告丙○○亦具狀稱：事實上除94萬元外，另有向丁○○借一筆32萬元之款項，總計126萬元云云（見原審卷第36頁），二人陳述關於前揭抵押權之債權債務關係，已另多出一筆32萬元之匯款，並再提出存摺影本1紙為證（見原審卷第38頁）。二人對於抵押債權額之多寡，先後陳述不同，是否確有如此金額、甚或債權之存在，已足堪疑。
（二）況觀諸該筆32萬元之匯款資料，與先前之94萬元，同樣是被告丁○○之華南商業銀行帳戶所匯，有上開存摺影本2紙可資核對，亦同樣匯入被告丙○○之誠泰銀行（後變更為臺灣新光商業銀行）帳戶內，有上揭存摺影本1 紙及臺灣新光商業銀行員林分行97年1 月9 日新光銀員林字第97
002 號函所附往來交易明細可查（見同上偵查卷第114 頁），若二人間確有彼等借款，且94萬元、32萬元均非小數目，又各為一筆完整匯款，並非其他數目不詳之小額現金借貸，豈有債權人或債務人雙方無一人記起有此32萬元之債務，甚且94萬元與32萬元匯出、匯入之帳戶均相同，何以被告丙○○、丁○○二人均記得91年3 月間之94萬元匯款債務，卻反而皆忘記較近時日之95年10月間另有一筆32萬元之匯款債務？是被告丙○○、丁○○二人於97年4 月
1 日偵查中之陳述，完全未提及有此筆32萬元匯款之債務，於本院審理時雙方再口徑一致陳明有一筆32萬元債務云云，更使人對雙方所述債權債務之真實性產生疑問。
（三）再參之被告丁○○於偵查中陳明：「（問：該筆94萬元匯到丙○○哪一個戶頭？）該筆匯款不是我去辦理的，可能是丙○○去辦的云云（見同上偵查卷第155 頁）」，身為債權人之被告丁○○未匯款予被告丙○○，而係被告丙○○自行辦理匯款事宜，則被告丁○○上開華南商業銀行帳戶明顯有被告丙○○在使用，是以該帳戶內94萬元究否確為被告丁○○所有，自有可疑；甚且被告丁○○進一步於原審審理時證稱：「（問：這筆94萬元的匯款資料是何人找出來的？如何決定這筆錢是借款？）是我父親找出來的，沒有詳細跟我說到底做什麼用。」云云（見原審院卷第57頁），何筆匯款為借款，竟係債務人即被告丙○○所「找出」，被告丁○○毫無所悉，益見雙方所謂借貸關係存在之虛偽不實，故而，被告二人辯稱雙方間確有借貸關係云云，顯不足採信。
四、被告丁○○雖另以前詞辯稱：渠不知父親丙○○與告訴人間就本件土地有所糾紛，並未與父親共謀脫產避免上開土地所有權移轉登記予告訴人云云。惟查：
（一）告訴人甲○○早於92年間，即曾向被告丙○○、丁○○等人（該案被告另有賴盧美華【為丙○○之妻、丁○○之母】、賴瑩喬【丙○○之女、丁○○之妹】），提起偽造文書等案件之刑事告訴，告訴事實亦為被告等人明知無買賣關係，仍以不實事項將另筆土地移轉登記，此有臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第9212號不起訴處分書1份足佐（見同上偵查卷第24、25頁），是以被告丁○○於92年間，即因相似之事實遭告訴人提起告訴，被告丁○○對於登記在自己名下之土地與告訴人甲○○有官司糾紛一情自難推諉不知，就此，被告丁○○亦於原審審理時供稱：知道甲○○告過伊等家人，是為了伊名下土地，伊知道渠名下土地出問題等語（見原審院卷第106頁背面）。又告訴人與被告丙○○間因合資購買土地等問題，雙方衍生多起民刑事官司，被告丙○○更因此遭法院以使公務員登載不實之偽造文書罪判處罪刑等節，有不起訴處分書、形事判決及民事判決影本附卷可稽（見同上偵查卷第27-39頁、原審院所調取之台灣彰化地方法院95年度訴字第291號民事卷第30-38頁），被告丁○○與丙○○為父子，以上開丁○○之帳戶資金往來仍由丙○○所掌控、丁○○多聽命於父親丙○○之情觀之，父子感情非薄，被告丁○○對於告訴人與被告丙○○間多年來之民刑事糾葛，當無不知之理。
（二）告訴人於95年4月11日具狀提起本件土地之民事訴訟，被告丙○○於95年4月20日由其妻賴盧美華代為收受該民事起訴狀繕本，此情有上揭台灣彰化地方法院95年度訴字第291號民事卷內起訴狀及送達證書各1份為證（見該民事卷第3頁、第18頁），被告丙○○及其家人當自95年4月20日後即知悉告訴人就本件土地興訟，以告訴人與被告丙○○間之糾葛不斷，被告丁○○為家中一份子，又曾遭告訴人提起告訴，對於告訴人與被告丙○○間又增添此一訴訟，顯難謂毫不知情；況告訴人提起本件告訴所本、與被告丙○○簽訂之合約書，在告訴人與被告丙○○之多次民刑事訴訟中均出現為雙方所主張，此有臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵續字第12號、91年度偵字第7385號不起訴處分書，本院90年度訴字第1號刑事判決理由欄第二段第（五）點（以上均見同上偵查卷第27頁、31頁、37頁）、臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第8號民事判決理由欄第一段（見上開台灣彰化地方法院民事卷第33頁）附卷可徵，足認被告丙○○及其家人連同被告丁○○，早已熟稔該合約書內容，則被告丙○○將該合約書中載明告訴人有10分之7權利之土地，悉數先設定抵押權予被告丁○○，繼而於短短2月間將所有權全部過戶予被告丁○○，被告丁○○仍配合拿取證件與印鑑予被告丙○○，被告丁○○對於被告丙○○不將告訴人應得部分移轉予告訴人，反全部設定、過戶予渠自己之行為，自有認知、並有配合及參與，被告丁○○辯稱不知情云云，自屬卸責之舉，殊不可取。
（三）再衡之被告丁○○自述94萬元及其他小額借款係在91年間所借云云（見原審卷56頁），而本件土地所有權登記於被告丙○○名下乃早在86年間，有土地所有權狀影本1紙附卷為憑（見同上偵查卷第59頁），被告丙○○、丁○○二人既恐91年間之債務無法償還，何以借款後數年間均不將該土地為被告丁○○設定抵押作為對被告丁○○之保障，反而遲於95年間，因告訴人甲○○請求將該筆土地所有權一定之應有部分返還，被告丙○○、丁○○二人才就該筆土地設定本金最高限額300萬元之抵押權、進而過戶，此舉明顯非為被告丙○○、丁○○二人所謂雙方間之債權債務做擔保，而係為使告訴人無法取回土地之故。又若謂設定抵押權乃係為給予被告丁○○債權有所保障，何以被告丙○○、丁○○二人進而再於不到2月之時間，正巧為上開本院民事事件判決告訴人勝訴，被告丙○○應將該土地一定之應有部分移轉登記予告訴人，被告丙○○不服提起上訴，正於第二審審理之際，旋將該土地所有權由被告丙○○移轉登記予被告丁○○，被告丁○○對於如此短時間內，就前揭所謂數年前之債權債務，接連做2次債權保障，由設定抵押權變成移轉登記所有權，豈會不知其中蹊蹺，是以被告丁○○明知且有意配合被告丙○○，規避將上開土地所有權移轉登記予告訴人之犯意及行為分擔至為彰明。被告丁○○辯稱不知情云云，被告丙○○附合所辯，分係圖卸及迴護之詞，均不可採。
五、被告丙○○與告訴人甲○○合資購買本件土地時，因告訴人不具自耕農身分，而由被告丙○○為土地登記名義人，雙方約定被告丙○○擁有上開所購得土地所有權應有部分10分之3，告訴人甲○○擁有10分之7，並約定俟該土地可辦理分割或登記時，被告丙○○無條件供出印鑑證明及土地權狀，且協助告訴人甲○○指定登記權利人至登記完成，為前開合約書第1條所明定，是被告丙○○依約為其他出資人即告訴人處理事務之人，自不得為違背其任務之行為。復查，上開合約書第1條另有明文「雙方另案向法院公證處辦理信託契約認證登記」等語，雖事後雙方並無另行簽立信託契約，為被告丙○○於前開民事訴訟中具狀表明，有該民事答辯狀足按（見上揭台灣彰化地方法院民事卷宗第20頁），惟告訴人甲○○與被告丙○○既係共同出資，並約定以被告丙○○為本件土地所有權之登記名義人，而考其全契約意旨，其等雖未依土地權利信託登記作業辦法之規定為受託人登記，然探求其等真意，核係符合於信託法之信託關係，質言之，其等將前述土地登記予受託人之被告丙○○，實屬土地信託無訛。而按所謂信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為之謂，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，但就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受受託人所授與權利範圍之限制；次按，抵押權為對世權之物權，縱土地信託登記後，依土地權利信託登記作業辦法之規定辦理受託人之變更登記，因原受託人即原登記名義人所為之處分行為仍屬有權處分，是原登記名義人債務不履行時，抵押債權人仍得就供擔保之不動產追索受償；查本案被告丙○○依約就告訴人所有之10分之7部分並無處分權，其未經告訴人同意，即擅自設定前揭抵押，就其等合夥之內部關係言之，即屬違背任務之行為，昭然若揭；且本件土地關於告訴人應有部分設定雙方約定外之抵押後，增加告訴人就該土地不必要之擔保危險，是該土地之實質經濟價值已遭貶抑，職此，被告丙○○上載就本件土地所有權應有部分7200分之964 部分（亦即屬於告訴人所有之部分）設定抵押之行為，即有損害於告訴人之財產，當無疑義。至於被告丙○○嗣後以買賣為由擅自將上開屬於告訴人所有之土地部分處分，更屬違背任務、並損害告訴人財產之背信行為無疑。
六、綜據上述，事證明確，被告二人所辯，無非卸責之詞，委不足取，犯行均堪認定。
七、被告丁○○及其辯護人雖聲請傳喚共同被告丙○○，惟原審業經以證人身分傳喚共同被告丙○○進行交互詰問，該證述之內容既經本院認定其有迴護被告丁○○之情形，本院認對證人丙○○部分已無再行傳喚之必要。
叄、論罪科刑理由
一、被告二人無借貸之實，卻假稱有債權債務關係而設定抵押、並謊以買賣為由，將本件土地所有權應有部分7200分之1377全數由被告丙○○移轉登記予被告丁○○，從而，其等明知為不實，而使彰化縣員林地政事務所承辦公務員陷於錯誤，將不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本上，足生損害於地政機關對於土地管理之正確性及告訴人甲○○之權益，自應負使公務員登載不實罪責。又被告丙○○就本件土地所有權應有部分7200分之964 部分，並非土地之真正所有權人，而僅係受託登記為所有權人，其受託為他人處理事務，而違背其任務，以該土地設定抵押權、進而過戶予被告丁○○，顯係意圖為自己不法之利益，並已致生損害於告訴人甲○○之財產，已如前述，自應負背信罪責。而被告丁○○雖非受告訴人委託處理事務之人，但被告丁○○與具有此身分之被告丙○○共同意圖為自己不法之利益，向地政事務所送件申請將上述土地屬於告訴人所有之應有部分設定抵押權、並進而將該土地所有權應有部分移轉登記，被告丁○○既參與其事，自有刑法第31條第1項之適用，以共犯論。是核被告二人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及第342條第1項之背信罪。
二、被告二人就各該虛偽設定抵押權及以假買賣為由移轉登記部分，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。又被告丁○○就背信罪部分，應依刑法第31條第1項之規定，以共犯論，已如上述。被告二人利用不知情之代書游月娥使公務員登載不實，均屬間接正犯（原審認被告二人利用不知情之地政事務所承辦人員部分應係誤載，茲更正之）。
三、被告二人二次使公務員登載不實、背信之行為，均係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定從一重之背信罪處斷。又前後二次背信行為，時間緊接，目的、罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會及個人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以一背信罪。公訴人雖漏未論及背信罪部分，然因此部分與起訴論罪部分有想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。
四、被告丙○○受有如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審法院因認被告之罪證明確，依刑法第28條、第31條第1項、第214條、第342條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告丙○○明知與告訴人間有合約書之約定，且告訴人已因此興訟，為圖規避履行義務，竟一方面虛以委蛇、虛應訴訟，一方面進行脫產之實，除嚴重損害告訴人之權益，更視司法程序為遊戲，將訴訟程序作為拖延告訴人請求之戰術應用，甚且於第一審民事判決告訴人勝訴之情形下，藉故不服而上訴第二審，於第二審訴訟進行中即將訴訟標的物（本件土地所有權應有部分7200分之964）移轉，導致告訴人空有勝訴判決而落得無法執行之困境，惡性重大，犯後態度非屬良好；被告丁○○則盲從其父，甘心配合父親脫產，使告訴人縱取得民事勝訴判決亦無法取回財產，同樣損害告訴人權益，亦有惡性，且犯後否認犯行，顯然尚無警醒之心，惟被告丁○○角色趨於附從，惡性非如被告丙○○一般重大，及其等因與告訴人間早有糾葛，而出此下策之犯罪動機、目的、手段、方法等一切情狀，認公訴人分別求處被告丙○○有期徒刑2年、被告丁○○有期徒刑1年6月，稍嫌過重，斟酌全情分別量處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並分別諭知如易科罰金之折算標準為被告丙○○以2000元折算一日、被告丁○○則以1000元折算一日。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。
六、末查本案被告丁○○未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因承父之命而誤罹刑典，本案案發後業於98年10月12日將系爭土地移轉登記予丙○○，並配合將上開系爭土地上登記序號0000-000抵押權登記塗銷，有土地登記第一類謄本一份在卷可憑，本院認其經此刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，上開宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰就被告丁○○部分併知諭知緩刑3年，以啟自新。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 2 月 24 日