臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1804號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○甲○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2708號中華民國98年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：
依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由，係以：
（一）按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度臺非字第
18 號判決同此見解）。本案被告丙○○係「日盛電子遊戲場」之負責人，在該電子遊戲場內公眾得出入之場所擺放如判決書附表一所示之電子遊戲機具合計49臺，供不特定之賭客賭博，被告甲○○、乙○○係受被告丙○○僱用，擔任該電子遊戲場之店員，負責收銀、洗分、開分、兌換代幣及現金等項工作。而業者可調整機檯內部零件，產生所預定之勝率，此為眾所週知之理，是該等以提供場所供擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意。被告3人意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。原審認為本案不構成刑法第268條之罪，適用法則有所違誤。
（二）尤其，刑法第266條第1項之普通賭博罪，所處刑度相較同法第268條圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，甚為輕微。可見立法者對於在公共場所或公眾得出入場所賭博的賭客，認為其等可非難性較輕，至於意圖營利而提供賭博場所或招集賭博之人，因職業化、地下化的賭博行為，會減少政府稅收並影響合法賭博業之經營，所以可責性較高。本案扣案之電子遊戲機具多達49臺，規模不可謂不大，按其情節已非偶發性的賭博行為，而是利用電子遊藝場的特性，吸引不特定之賭客把玩電子遊戲機，此種利用賭博性電子遊戲機含有較高勝率程式來賺取暴利之行為，實與經營職業賭場之莊家無異。原審未能發覺此一現象，僅依較輕之普通賭博罪處罰擺放賭博性電子遊戲機之人，將無法杜絕此類犯罪，有變更法律見解之必要。
（三）原判決不另為無罪之諭知部分，因與原判決有罪部分（即被告丙○○、乙○○、甲○○涉犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪），有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，為此一併提起上訴云云。
三、經查：
（一）刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。綜上，本案之犯罪事實係被告丙○○、甲○○、乙○○單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告3人利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，上訴意旨尚有誤會。
（二）至於上訴意旨所提及之最高法院94年度臺非字第18號判決，該案之犯罪事實為被告在公眾得出入之場所，設置六合彩簽賭站，裝設數十線電話，由專人擔任收付帳款工作，並僱用多名成年人接聽電話及整理牌支，而聚集不特定之組頭或柱仔腳，以核對香港地區發行之六合彩中獎號碼，中獎者可得倍數不等之彩金，否則賭資悉歸被告所有之方式賭博財物，其之犯罪情節與本案顯有不同，不能引之類比。且該案最高法院檢察署提起非常上訴係以：該案被告係有一個意圖營利之意思要件，故應僅成立一罪，不能成立三罪，及就刑法第268條之「供給賭博場所」及「聚罪賭博」之罪，因僅有一個意圖營利之意思要件，僅成立一罪而不能成立兩個罪名云云為由，最高法院則以該案構成上述三罪為該院一貫宣示之統一法律適用見解而駁回上訴，是以雙方就法律意見之爭執，亦與本案無關。且依上訴意旨所引之前揭判決意旨及同院89年度臺非字第49號判決意旨，均認構成刑法第268條之罪，須以有營利意圖為構成要件，則本案依前述理由三、（一）之說明，本案之被告3人係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件有間，亦無足認定其構成刑法第268條之罪。
（三）按罪刑法定原則（見刑法第1條）為刑法最重要之概念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，因實務往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞挌之刑法266、
267 條與刑法第268條之關係，產生混淆。此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖，而刑事審判應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且由上述理由三、（一）之說明，從文義解釋、系統解釋、立法解釋、目的解釋之角度觀之，亦無從認定刑法第268條有可以適用本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且此部分判決意旨亦經原審判決理由詳加敘明，是檢察官上訴自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 98 年 11 月 23 日