臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第483號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 洪嘉鴻律師選任辯護人 鄭晃奇律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易緝字第
379、380號中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第21977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○與張期鈞（起訴書誤載為張韋銘，業經原審法院通緝中，尚未到案）為男女朋友，2人與周東裕共同經營脈絡行銷股份有限公司（下稱脈絡公司，董事長為丁○○）、典淖資訊股份有限公司（下稱典淖公司，董事長為張期鈞之弟張韋銘、周東裕擔任董事、丁○○擔任監察人）及邏輯感官股份有限公司（下稱邏輯感官公司，董事長為周東裕），其等從事電腦資訊產品銷售事項。周東裕負責業務部分，丁○○負責行銷、規劃部分，張期鈞負責財務規劃部分，各是商業會計法所規定之商業負責人，張期鈞對丁○○稱自己有取得張韋銘之同意使用其名義，2人並對外佯稱張期鈞即張韋銘，緣張期鈞先於民國（下同）95年間提供發票人為典淖公司、脈絡公司、邏輯感官公司等之支票向不知情之丙○○換票以供使用，丙○○於換得上開支票後，亦持之向乙○○借款使用，嗣該等支票屆期並未兌現，丙○○遂聯繫發票人即自稱張韋銘之張期鈞及發票人丁○○出面與執票人乙○○處理，其2人因之認識乙○○，丁○○遂與自稱張韋銘之張期鈞於95年5、6月間向乙○○表示有解決未兌現支票之誠意，並向乙○○佯稱得以廠商購貨所交付之客票償還前未兌現之支票債務云云，以取信於乙○○，張期鈞及丁○○2人明知自己經濟情況不佳，並無返還借款之能力，竟再基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡及明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，於95年7月10日前之7月間某日，向乙○○佯稱須借款云云，且佯稱：因與客戶有生意往來，取得客戶廠商購貨所交付其等之客票，足以擔保借款之返還云云，而向乙○○借款，致乙○○陷於錯誤，誤信張期鈞係張韋銘，且自稱張韋銘之張期鈞及丁○○將交付之用以抵付上開未兌現支票債務之支票及用以返還借款之支票（即如附表二所示之支票及如附表一編號14所示之支票）確係廠商購貨所交付之客票，足以擔保所出借之款項可獲償還，因之同意出借款項，而於95年7月10日起至95年8月14日止之如附表四所載之時間，接續以匯款至附表四所載之丁○○之銀行帳戶之方式，將該等款項陸續出借予自稱係張韋銘之張期鈞及丁○○，張期鈞、丁○○則陸續交付如附表二及附表一編號14所示之支票予乙○○，充為抵付未兌現之支票債務及借款之還款支票，並於交付如附表二編號5至9、11、12、14至20所示之支票時，為使乙○○相信該等支票均係客戶購貨所交付之支票，而於95年7、8月間某日，在不詳地點，明知與如附表二備註欄所載之廠商無實際交易往來，而填製如附表二備註欄所載之典淖公司於95年7月1日至同年月20日開列予購貨客戶之不實會計憑證統一發票多張後，再將統一發票影印後之影本隨同上開支票，一併持之交付予乙○○，而行使之，足以生損害於乙○○，使乙○○陷於錯誤，更信張期鈞、丁○○交付之支票確係客戶廠商支付貨款之支票，如出借款項，應可獲償，因之不疑有詐，乃持續出借款項，嗣張期鈞及丁○○所交付之上揭支票屆期均未兌現，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本案證據能力部分
一、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。查本件證人即告訴人乙○○95年6月27日、96年5月16日、96年11月12日於偵查中向檢察官所為之陳述(見他字4455卷第3至4頁、他字2273卷第123至124頁、偵字21977卷第198頁)，證人謝金泰於96年5月16日偵查中之陳述(見他字2273卷第123至124頁)，乃屬證人之身分，自應依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，惟檢察官並未命其等以證人之身分先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見），且查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，依上說明，證人乙○○、謝金泰於該等期日偵查中向檢察官所為之陳述，無證據能力。另證人即博觀公司負責人郭育勳於檢察官偵時供稱：（金額385000元的支票｛應指附表二編號18之支票｝為何背面有博觀公司的背書？）我不知道，我沒看過、摸過這張票，不過後來因為我也接到告訴人對我發的支付命令，我有於96年4月19日去臺中市警察局報案，因為我不知道是誰偽造博觀公司的印章。‥‥（買受人為博觀公司，金額391560 的發票是否為典淖公司開給博觀公司的？）應該沒有，我沒跟他們進如發票上面記載的貨物等語（見他字2273卷第122 頁）；同案被告張期鈞於偵查中冒用張韋銘名義所為之陳述(見他字4455卷第32頁)；同案被告周東裕、郭育勳於偵查中所為之陳述（見他字2273卷第121至123頁），均係以被告之身分陳述，亦未經具結，上訴人即被告(下稱被告)丁○○之辯護人亦主張本案偵查中被告以外之人之供述，屬審判外之陳述，並無證據能力等語，故上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，亦無證據能力。
二、次按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據(最高法院96年度臺上字第5684號刑事判決意旨參照)。又現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。本件被告丁○○之辯護人雖主張證人於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語，然查證人乙○○於95年8月7日偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結(見他字4455卷第42至46頁)，且於原審及本院審理時復經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，況於證人乙○○於法院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，又辯護人並未舉證證人乙○○該日於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是證人乙○○於95年8月7日檢察官訊問時之證述，應有證據能力。另證人巫建德96年5月8日、謝金泰96年6月7日於偵查中所為之陳述(見偵字21977卷第163至164頁、第188至189頁)，亦經依法具結，而其等又係單純就其所見所聞向檢察官所為之陳述，經核亦無顯不可信之情況，且辯護人並未舉證證人巫建德、謝金泰於上開期日檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是證人巫建德、謝金泰於檢察官上開期日偵查中所為之陳述，均有證據能力。
三、其餘本件所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），被告丁○○及其辯護人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○矢口否認有詐欺取財及製作不實會計憑證統一發票犯行，辯稱：其支票都是交給張期鈞管理的，其對詳情並不清楚，因為公司財務都是張期鈞管理的。附表二的票都是張期鈞交給告訴人的，統一發票不是其開的，也不是其交給告訴人，其並未提出與借款金額大致相符的金額的統一發票給告訴人看，也沒有向告訴人借錢云云，惟查：
(一)本件起訴書雖載係被告丁○○與張韋銘被訴詐欺取財犯行，惟實則係張韋銘之兄張期鈞冒名張韋銘向告訴人乙○○借款及於偵訊出庭應訊等情，業據告訴人乙○○於原審指明到庭之張韋銘並非向伊借款及開本票之人等情在卷（見易緝379卷一第163頁)，復據被告丁○○於原審供稱：「（你是否知道張期鈞本來就是張期鈞，不是張韋銘，而是冒用張韋銘的名字？）知道。‥‥大約在90年年底的時候就知道了。‥‥張期鈞一直告訴我、周東裕說，他是因為信用不良，所以沒有辦法使用他自己的名字，而張韋銘同意他使用他的名字，這是張期鈞告訴我的。」等語（見易緝380卷第55頁正面）在卷，再參以張韋銘就告訴人乙○○所持之由「張韋銘」名義簽發之本票提出確認本票債權不存在之訴，由原審法院以97年度中簡字第3335號民事事件審理，原告張韋銘於該案審理時稱：「我是被我哥哥冒用簽發本票」等語（見易緝379卷一第250頁)，該民事案件之被告乙○○亦於該案審理時當庭陳明：「（到你家借錢的人是否今日到庭的張韋銘？）不是。（簽發系爭本票的是否今日到庭的張韋銘？）不是」等語(見易緝379卷一第250頁)，而證人謝金泰於該案亦具結證稱：「簽發本票的人不是今日到庭的張韋銘」等語（見易緝379卷一第250頁反面)，足認檢察官起訴之對象，係指「自稱係張韋銘之張期鈞」而言，並非真實之張韋銘，合先敘明。
(二)被告丁○○與自稱張韋銘之同案被告張期鈞，有於上揭時間向告訴人乙○○借得款項177萬元等情，業據證人即告訴人乙○○於原審證述在卷（見易緝379卷一第187、188頁），復有如附表四所示之匯款單影本、附表二之支票及附表一編號14之支票影本在卷可佐。又同案被告張期鈞有在附表二編號2、6至8、12至21之支票及附表一編號14之支票背面背書，而被告丁○○亦有在附表二編號6至8、12、14至21之支票背面背書，亦有上開支票背書影本可佐（見他字4455卷第77至79頁、聲他字224卷第23至34頁），是告訴人乙○○指訴有出借款項177萬元予被告丁○○與同案被告張期鈞乙節，並非無據。被告丁○○雖以上情置辯，惟被告丁○○確有出面商談借款及交付附表二之部分支票予告訴人乙○○之事，亦據證人即告訴人乙○○於原審證稱：「（附表二的支票）就是真正的人是張期鈞還有丁○○給我的。上面都有他們的背書。‥‥有時候是郵寄給我的，有的是親自拿來我住宅的。附表二編號1的票是張期鈞、丁○○親自拿來我家給我的。‥‥（剛剛提到就是起訴書所載的另外還有向你借錢，那是何人借錢的？）丁○○，‥‥。那是丁○○本人借的。他說一定要永續經營，說應收帳款有幾百萬，說一定可以還款，說他要週轉，陸續向我騙。（是張期鈞去借款的，還是丁○○來借的？）是丁○○，是電匯到她的帳戶的，當然是她」等語（見易緝379卷一第187、188頁），並指訴被告丁○○於交付附表二之支票時，亦有交付發票，表示典淖公司與客戶有生意往來，故能取得客戶的客票等情（見易緝379 卷一第190頁正反面）在卷，並證稱：「（那又如何知道支票是何人交給你的？）丁○○，因為丁○○都有與我電話聯絡。包括謝欣芳的票，後面有張韋銘的背書，丁○○都有打電話給我，說是謝欣芳買電腦的。...附表二的票不管是張期鈞交給我，還是丁○○交給我，事前丁○○都有打電話給我，跟我說要給我哪個票。（針對附表二的票，你收到之前，每張票都是丁○○有跟你聯繫說，他要郵寄哪張票給你？）是的。附表二的票，都有丁○○附上的發票，都是丁○○開的，那個筆跡是他的，我認得出來」等語（見易緝379卷一第191、192頁），復於本院審理中證稱：「(95年7月10日到17日總共匯款177萬元到丁○○的帳戶，是何人出面要借錢的？)是丁○○本人及他的同居人張期鈞到我的住處。丁○○親口跟我說要借錢，他說他是脈絡行銷股份有限公司的負責人，典卓資訊有限公司負責人是張韋銘，剛開始他透過丙○○及甲○○來跟我借錢，他說脈絡行銷股份有限公司跳票，他要永續經營，要還他跳票的錢，所以騙我177萬元。他是陸續借款，所以才會有陸續匯款單。他是分次借的。借一次匯一些。( 每次匯款金額都不同，如何決定的？) 因為丁○○打電話、發簡訊，要求我匯款的。(這些匯款憑證是否就是後來附表二的支票？)就是芭樂票21張。(那些支票的金額與你匯款的金額不一樣，為何會一直匯給他？) 他很演戲，且手機一直call。還會寫心經給我。(你說這些發票是丁○○給你的，是影本還是正本？)我要正本，他說正本要繳稅捐處。所以只有影本而已。(如何確定發票上面的字是丁○○的字？)因為我手上有很多丁○○的切結書、聲明書、本票等資料，上面都有他本人的簽名。我認為與發票上的簽名是一樣的。...剛開始我以為他是正派經營，但是他聯合他的同居人張期鈞，張期鈞用張韋銘的名字來欺騙。東窗事發時，我當然找丁○○，丁○○跟我說詐欺的錢是與張期鈞一起花用。」等語(見本院卷第118-1頁反面至119頁)，而被告丁○○復有在如附表二編號6至8、12、14至21所示之支票背書，已如上述，再告訴人乙○○所出借之款項，均係匯入被告丁○○之個人帳戶，亦有如附表四所示之匯款單影本可佐，足認被告丁○○確有參與向告訴人乙○○借款之事，是告訴人乙○○確係出借附表四之款項予被告丁○○及同案被告張期鈞，亦堪認定，被告丁○○辯稱：支票是張期鈞交給告訴人，其沒向告訴人借錢云云，均非可採。
(三)再被告丁○○與同案被告張期鈞確實有交付告訴人乙○○附表二之支票及附表一編號14之支票，並表明該等支票係與廠商往來所收之客票等情，亦據告訴人乙○○於原審指稱：「（張韋銘、丁○○他們一共向你借多少錢？）177萬元，要以電匯單為準，也是先電匯，事後再把票以快遞交給我，而且還有附上發票，證明那些票確實是交易取得的客票，所以發票金額與客票金額是一樣的，如果有不符，丁○○就說那是因為折讓的關係被扣掉的」等語（見易459卷第27頁），並以證人之身分於原審證稱：「每個附表二的支票都有附上發票...這些發票是丁○○(給我附表二的票的時候)給我的。‥‥（丁○○給你這些發票做什麼？）就是取信於我，說典淖與客戶有生意往來，所以他們才會拿到客戶的客票，還有應收帳款。（發票的明細與附表二的支票的面額一樣嗎？）大部分都是一樣的。這是丁○○告訴我的。有不一樣的數額的話，丁○○說那是因為折讓。‥‥這份銷貨單彙總列表是丁○○拿附表二的天元數位的芭樂票給我的時候交給我的，說天元有欠他們70幾萬元，所以拿天元的票給我，說天元的票是客票，而且後面還有天元負責人的背書。」等語（見易緝379卷一第187頁反面、第190頁）在卷，並有附表二之支票影本及附表一編號14之支票影本、記載「天元數位應收帳款為761955元」之脈絡公司應收帳款統計表（見易緝380卷第101頁）及典淖公司開立之統一發票影本多張（見易緝379卷二第89至102頁）在卷可佐，以告訴人乙○○並非典淖公司之人員，衡情自無憑空取得上開發票之可能，其中上開發票之面額或收執人，確與如附表二編號5至9、11、12、14至20所示之支票之面額相符或相近，部分發票之收執人亦與支票發票人名稱相同，是告訴人乙○○所述，上開發票係被告丁○○、同案被告張期鈞為表示附表二之支票及附表一編號14之支票係與客戶廠商生意往來所收之客票而交付告訴人乙○○等情，應堪採信。且查：
㈠被告丁○○與同案被告張期鈞於95年8月14日持典淖公司於
95年7月5日開立予博觀公司，金額391560元之統一發票影本1紙及附表二編號18之支票交予告訴人乙○○，表示該支票係客戶支付貨款所交付之支票等情，除據告訴人乙○○指陳明確外，並有統一發票影本（見易緝379卷二第100頁）、附表二編號18支票之正反面影本（見聲他224卷第32頁）在卷可佐，參以被告丁○○與同案被告張期鈞係男女朋友關係，復一同合夥經營脈絡公司、典淖公司，且均在附表二編號18之支票背面背書，是被告丁○○與同案被告張期鈞確有持偽造之統一發票影本及附表二編號18之支票向告訴人乙○○佯稱博觀公司有向典淖公司購買貨物，該支票係客戶博觀公司向典淖公司購貨所交付之客票云云，以取信於告訴人乙○○，使之同意持續出借款項。
㈡再被告丁○○與同案被告張期鈞所交付予告訴人乙○○之附
表二之支票及附表一編號14之支票，其後均經退票，且其中告訴人乙○○指稱被告丁○○與同案被告張期鈞交付附表二編號5至9、11、12、14至20之支票時，亦有交付統一發票影本多張等情，亦有告訴人乙○○提出之發票影本及對照資料在卷可佐（見訴緝379卷二第89頁至102頁），已如上述；且倘典淖公司確如上開發票影本所載內容，有與買受人即支票之發票人或背書人有生意往來，上開支票即係客戶所交付，何以被告丁○○亦任職於典淖公司，其確無法提出任何證據例如送貨證明、送貨地點、客戶地址、接洽人員等以證明發票影本所載之內容為真實？再參以上開有統一發票影本（見訴緝379卷二第89至98頁、第100、102頁）佐證為客戶交付之附表二編號5至9、11、12、14至20之支票，竟均屬大量退票之支票，其中，發票人赫麗有限公司陳瑞加（附表二編號5）之支票，自95年7月10日開始拒絕付款，95年8月4日起遭拒絕往來，共計退票達648張（見訴緝379卷二第12至26頁）；又發票人富彩科技股份有限公司黃青楓（附表二編號6）之支票，自95年6月23日開始拒絕付款，95年8月4日起遭拒絕往來，其退票紀錄達206張（見訴緝379卷二第27至31頁）；又發票人中華哈拉購股份有限公司黃建業（附表二編號7、11）之支票，自95年7月24日開始拒絕付款，95年8月18日起遭拒絕往來，其退票紀錄達142張（見訴緝379卷二第31頁反面至第34頁）；又發票人金冠軍資訊有限公司翁文良（附表二編號8）之支票，自95年6月30日起拒絕付款，95年8月4日起遭拒絕往來，共計退票達229張（見訴緝379卷二第34頁反面至第39頁）；又發票人潘永吉（附表二編號9）之支票，自95年8月9日起拒絕付款，95年9月8日起遭拒絕往來，共計退票達100張（見訴緝379卷二第39頁反面至第41頁反面）；又發票人潘清水（附表二編號12）之支票，自95年7月26日起拒絕付款，95年9月15日起遭拒絕往來，共計退票達125張（見訴緝379卷二第41頁反面至第44頁）；又發票人舒意電信股份有限公司林大翔（附表二編號14、15）之支票，自95年7月20日起拒絕付款，95年9月1日起遭拒絕往來，共計退票達319張（見訴緝379卷二第44頁反面至第51頁）；又發票人鐘文虎（附表二編號16）之支票，自95年8月24日起拒絕付款，95年9月22日起遭拒絕往來，共計退票達128張（見訴緝379卷二第51頁至第54頁）；又發票人阿魔斯國際股份有限公司張志福（附表二編號18）之支票，自95年9月26日開始拒絕付款，95年10月13日起遭拒絕往來，共計退票達148張（見訴緝379卷二第55頁至第58頁）；又發票人穩達豐富有限公司林萬福（附表二編號19）之支票，自95年10月2日起拒絕付款，95年10月27日起遭拒絕往來，共計退票達165張（見訴緝379卷二第58頁至第61頁反面）；又發票人綠光森林有限公司郭慶安（附表二編號20）之支票，自95年9月7日起拒絕付款，95年10月27日起遭拒絕往來，共計退票達169張（見訴緝379卷二第61頁反面至第65頁）等情，有臺灣票據交換所臺中市分所97年11月21日台票中字第970758號函檢送之退票紀錄明細可佐（見訴緝379卷二第4頁至65頁），由上開支票之發票人之遭退票情形少則百張，多則600多張，顯見發票人自始已無兌現支票之意，均屬大量退票之支票帳戶，被告丁○○與同案被告張期鈞所經營之典淖公司縱遭客戶廠商交付未兌現之支票而倒帳，衡情自無可能同時有典淖公司之十數家客戶廠商均惡意倒閉，且退票之倒帳時間不約而同集中於95年6月底至10月底間，復該等支票又均係被告丁○○及同案被告張期鈞所交付予告訴人乙○○之支票，是被告丁○○與同案被告張期鈞所交付予告訴人乙○○之上開統一發票影本之內容應屬不實，應均無備註欄統一發票所載之交易存在，被告丁○○復無法舉證證明該等支票係客戶所交付及上開統一發票影本內容係屬真實，是被告丁○○與同案被告張期鈞顯應知該等支票屆期將未獲兌現，猶交付內容不實之統一發票影本向告訴人乙○○佯稱該等支票均係客戶生意往來之貨款支票，使告訴人乙○○陷於錯誤，誤信該等支票確係客戶廠商向典淖公司購買商品之生意往來所交付予被告丁○○與同案被告張期鈞之支票，且該等支票屆期均有兌現可能，從而陷於錯誤，誤信出借予被告丁○○與同案被告張期鈞之款項可獲償還，因之同意出借附表四之款項予被告丁○○與同案被告張期鈞，更足佐證被告丁○○與同案被告張期鈞確有施用詐術使告訴人乙○○陷於錯誤，且有填製典淖公司開列予購貨客戶之不實會計憑證統一發票而將統一發票影本交予之告訴人乙○○犯行。
㈢又倘非被告丁○○與同案被告張期鈞有持該等內容不實之統
一發票影本、附表二之支票及附表一編號14之支票交予告訴人乙○○，向告訴人乙○○佯稱係廠商購貨所支付，必可兌現而償還出借款項云云，衡情告訴人乙○○於95年7月10日出借款項予被告丁○○與同案被告張期鈞之前，其因已持有附表一編號19至27之發票人為脈絡公司丁○○之支票及附表一編號31發票人為典淖公司張韋銘之支票，均已未獲兌現，告訴人乙○○已知被告丁○○與同案被告張期鈞經濟情況不佳，若非因被告丁○○與同案被告張期鈞所交付內容不實之統一發票影本連同上開支票，使告訴人乙○○誤認係廠商購貨所交付，衡情其自無可能再出借附表四之款項予被告丁○○與同案被告張期鈞。
㈣雖告訴人乙○○就被告丁○○與同案被告張期鈞所交付之附
表二支票及附表一編號14之支票，何張係為解決附表一之支票，何張係為解決發票人為脈絡公司甲○○之附表一編號19至30之支票、發票人為典淖公司張韋銘之附表一編號31、32之支票，而交付予告訴人乙○○，又何張附表二及附表一編號14之支票係為供償還其2人向告訴人乙○○借得之附表四之款項所交付，均已不復記憶，此據證人即告訴人乙○○於原審證稱：「（丁○○交給你附表二的票的時候，也一併給你發票，他給你支票，是要用來抵附表一的跳票，還是要還向你借錢的款項？）部分是抵票，部分是借款。（是否可以分清哪些是借款，哪些是用來抵附表一的票的？）我不記得了」等語（見易緝379卷一第190頁），然被告丁○○於原審供稱：「(張期鈞把附表二的票交給告訴人，是為了解決附表一編號19到41沒有兌現的票的問題？)是的。‥‥（附表二的票有沒有張期鈞交給告訴人，是為了另外要借款的，而另外交付的？）有。‥‥沒有辦法分清楚哪些支票是借款，哪些支票是償還附表一的問題。‥‥有部分是借款的這部分，張期鈞、乙○○都有告訴過我」等語（見易緝380卷第53頁反面、第54頁），亦為相同之陳述，足見告訴人乙○○取得附表二的支票，係因被告丁○○與同案被告張期鈞一部分用以處理附表一部分未兌現支票，一部分用為清償向告訴人乙○○所為之借款。至告訴人乙○○其後於原審雖以書狀表示「附表二編號7、8、15、16、5、11、13的支票係用以抵付附表一編號3、32、34、38、24、25、26的支票」（見易緝379卷二第83頁），惟附表二之支票合計面額為0000000元，扣除編號7、8、15、16、5、11、13的支票合計面額為0000000元後，其餘附表二之支票合計尚有面額0000000元，顯逾告訴人乙○○出借予被告丁○○與同案被告張期鈞之附表四之借款合計177萬元，是告訴人乙○○顯已不復記憶被告丁○○與同案被告張期鈞為借得附表四之款項，係交付哪些附表二之支票為還款支票。惟縱雖如此，仍均無礙於被告丁○○與同案被告張期鈞交付附表二之支票及附表一編號14之支票連同上開內容不實之統一發票影本予告訴人乙○○，確係取信於告訴人乙○○，使告訴人乙○○誤信該等支票均係因廠商所交付之支票，取得該等支票，獲償可能性高，始同意收受該等支票抵付附表一之未獲兌現之支票，並出借如附表四所示之177萬元款項予被告丁○○與同案被告張期鈞，是被告丁○○與同案被告張期鈞確對告訴人乙○○有施用詐術而使其陷於錯誤，同意出借款項亦明。
㈤再被告丁○○與同案被告張期鈞嗣後均未還款，且同案被告
張期鈞甚且自始至終未出示自己之真實姓名予告訴人乙○○知曉，一再佯稱自己係張韋銘，而被告丁○○對同案被告張期鈞並非張韋銘亦知之甚詳，亦據被告丁○○於原審陳明在卷（見易緝380卷第55頁），亦足認被告丁○○與同案被告張期鈞有詐欺之犯意聯絡。
(四)被告丁○○雖辯稱：其並未負責財務云云，惟查，證人周東裕於原審證稱：「（在公司的職務上，你是否能夠列出實際上合夥的人的名單？）可以。丁○○、張期鈞、我，丁○○是負責行銷、規劃部分，張期鈞負責財務規劃方面，我負責業務方面。‥‥我們那時候有三家公司，就是脈絡行銷、典淖、邏輯感觀公司，都是由我、張期鈞、丁○○合夥的」等語（見易緝379卷一第228頁），則縱上開3家公司係由張期鈞負責財務，然既由被告丁○○與同案被告張期鈞及證人周東裕3人合夥，被告丁○○又實際任職於公司，並與同案被告張期鈞係男女朋友，其豈可能對公司須資金周轉之情形均不知情？且被告丁○○縱非負責財務，然其既提供自己帳戶供告訴人乙○○匯入借款，復於交付予告訴人乙○○之部分附表二支票上背書，且與告訴人乙○○電話聯繫借款相關事宜，均據告訴人乙○○陳明在卷如上，自不能以證人周東裕主觀片面認公司財務由張期鈞負責一節，即為被告丁○○確未參與向告訴人乙○○詐借款項之事之認定。被告丁○○雖又辯稱：其並無詐欺，未向告訴人借款，未交付告訴人發票云云，惟被告丁○○確有參與，已如上述，所辯顯非可採。被告丁○○雖又辯稱：其有於95年10月至12月間支付不明之社會人士共30萬元，而取回應乙○○要求所開立之本票云云（見易緝380卷第34頁），並提出本票影本2紙為證（見易緝380卷第48頁），惟被告丁○○縱係於95年10月至12月間，受某社會人士之催逼而償還告訴人乙○○債務等情屬實，亦屬其犯後已賠償告訴人部分損害之態度，尚難據以反推其於向告訴人借款之初，並無詐欺犯意之存在，而為有利被告丁○○之認定。另者，附表二所示典淖公司所開立之統一發票影本，經送法務部調查局鑑定結果，以「待鑑發票係影本，且供參之資料質與量均不足，歉難鑑定」為由不予鑑定，有該局99年1月8日調科貳字第09800650360號函可稽(見本院卷第145頁)，惟被告丁○○有與同案被告張期鈞共犯此案，已如上述，縱無法鑑定本件統一發票影本上之筆跡為被告丁○○所為，亦不影響其犯行之成立，是法務部調查局上開函文無從採為有利被告丁○○之認定。末查，同案被告張期鈞現仍遭通緝中，此有全國前案資料查詢1紙在卷可查，是辯護人聲請本院傳喚或拘提張期鈞到庭接受詰問部分，因證人張期鈞既已逃亡，顯所在不明而無法傳喚，本院自無再加以調查之必要，附此說明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告丁○○與同案被告張期鈞上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、按「統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地。」(最高法院94年度台非字第98號判決參照)。再按「商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。而所謂『商業負責人』之定義，依同法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。
而公司法第8條則規定：『本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。』」(參最高法院92年度台上字第2044號、93年度台上字第333、2396號判決)。查被告丁○○為典淖公司之監察人，此有該公司基本資料在卷可查(見他字2273號卷第15頁)，其為商業會計法第71條第1款所規定之商業負責人甚明。核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及及商業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計憑證罪。又商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告丁○○與同案被告張期鈞就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○先後使告訴人乙○○於短時間內為匯款之行為，係基於同一個接續詐術行為下所致之單一行為，應論以一詐欺取財罪；又被告丁○○先後持多張內容不實之統一發票交付予告訴人乙○○，係時間空間緊密連接，亦係接續犯，應論以一商業會計法第71條第1款之罪。再被告丁○○所犯上開詐欺取財罪、商業會計法第71條第1款之罪間，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之填載不實會計憑證罪處斷。公訴人就被告丁○○所犯商業會計法第71條第1款明知為不實之事項，而填製會計憑證罪部分雖未起訴，惟此部分與前開論罪科刑之詐欺取財部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且其起訴之基本事實社會同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。原審以被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審就被告丁○○所犯商業會計法第71條第1款之罪部分，疏未審酌統一發票係屬商業會計憑證，而認被告此部分係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，即有未合，被告丁○○上訴仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有不當，自屬無法維持，應由本院將原審判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○並無前科，素行良好，其與同案被告張期鈞對告訴人佯稱張期鈞為張韋銘，復佯稱以客戶交付之支票為還款支票詐借款項，並接續行使偽造之統一發票使向告訴人誤信所交付之支票確係與客戶生意往來而取得之支票，而使告訴人陷於錯誤，持續同意出借款項，又其詐借款項之金額為177萬元，依其自稱業已返還部分款項云云，惟亦無法明確陳述確切返還金額，再考其犯罪之方法、手段暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，該條例第2條第1項第3款明文規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：‥‥三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」等語，查本件被告丁○○所犯上揭詐欺取財罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，且本件宣告刑均為有期徒刑1年6月以下，非屬上揭減刑條例第3條規定不予減刑之情形，故依上開規定，本院應減其有期徒刑2 分之1，並依法論知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 99 年 3 月 25 日