臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第56號上 訴 人即 被 告 廖進江上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3685號中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖進江與廖怡雯為父女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。廖進江前於民國 (下同)95年6月1日15時30分許，曾對廖怡雯實施不法侵害之行為，經廖怡雯向臺灣台中地方法院民事庭聲請核發保護令，經台灣台中地方法院於95年11月27日核發95年度家護字第1001號民事通常保護令，裁定廖進江不得對廖怡雯實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接為騷擾行為，且該份通常保護令有效期間為自核發時起10個月。廖進江明知有上揭民事通常保護令，竟基於違反該保護令之犯意，於上揭保護令有效期間內之96年2月間某日晚間9時許，在渠等位在臺中市○○區○○路212之5號之住所（下稱光明路住處），以「你是鬼、是魔、是狗、是妖、是鼠、是虎」，及「幹你娘」等語辱罵騷擾廖怡雯，違反上開民事通常保護令中關於不得對廖怡雯實施精神上之不法侵害及不得為直接騷擾行為之裁定。廖進江復基於違反保護令之犯意，明知廖怡雯不願隨同廖進江至廟裡唸經修行，於96年4月1日上午約11時許，仍執意要廖怡雯與其友人廖金璋、羅秀勉一起到廟裏唸經修行，即於上開光明路住處，向廖怡雯說如果不去即強拉廖怡雯一起去等語，並要羅秀勉、羅金璋以推拉方式（尚未構成強暴、脅迫之程度），使廖怡雯一同至廟裡唸經修行，而違反上開民事通常保護令中關於不得對廖怡雯實施身體上之不法侵害及不得為直接騷擾行為之裁定。
二、案經廖怡雯訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人廖怡雯、劉秀琴於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。另證人廖金璋、羅秀勉於檢察官偵查中係以被告之身分訊問，未以證人之身分令其具結作證，惟按刑事訴訟法第158條之3：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據規定，係指依法應具結而未具結者而言，而證人廖金璋、羅秀勉於該案係立於被告身分，依法本不令其具結，自不得援引該條而認不得做為證據。又證人廖金璋、羅秀勉於原審法院審理時，經傳喚到庭作證，行交互詰問程序，以直接言詞審理檢視其證詞，已足保障被告在憲法上之基本訴訟權，且偵查中並無違法取證，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其等於偵查中所為之陳述，亦得作為證據。至其等先前陳述與審判中之證述不符，自得以之作為彈劾其等於法院審理時所為證述之憑信性，用以爭執被告及證人廖金璋、羅秀勉先後不一致陳述之證明力。
㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查：
卷附之臺中市警察局第六分局95年12月6日中分六警偵字第0970054008號函及檢附民事保護令執行紀錄表、原審法院送達回執等，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟於本案言詞辯論終結前，公訴人與被告均未爭執其證據能力，本院復審酌該等書面做成之情狀，並無何違法或不當之情形，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。
二、訊據被告廖進江矢口否認有何違反保護令行犯行，辯稱：伊於九十五年十月十四日，遭法院宣告禁治產，九十六年十一月十五日始撤銷禁治產，法院核發保護令即有瑕疵，尚難遽認伊有違反保護令之故意，況伊沒有收到保護令，是在伊被聲請宣告禁治產案件之承審法官告訴伊，伊才知道，伊沒有辱罵被告，亦沒有拉廖怡雯到廟裏念經修行，當天2名友人到家中只有泡茶，伊與證人廖金璋也沒有一起拜拜唸經，且家中裝滿錄影機、照相機等，伊不會對告訴人做不法行為，完全是告訴人虛構，且告訴人廖怡雯、證人劉秀琴先後所述不一云云。經查：
㈠被告於九十五十月十四日經台灣台中地方法院以九十五年度
禁字第一六七號裁定宣告禁治產，核該裁定所依據之澄清醫院平等院區精神狀況鑑定書記載：廖員意識清楚，對外界問題有適當反應，對答無礙，情緒狀態穩定，無情緒症狀，無明顯精神病症狀，認知功能受多年飲酒影響，導致其現實感、理解力、判斷力及問題解決能力等有輕度障礙，無病識感，無法合理且適當的處理身邊複雜事務，需家人協助方能避免其權益之損失，精神狀態屬於輕至中度障礙，已達精神耗弱程度，未來要改善至正常心智狀態，必須持續戒酒及治療(見台灣台中地方法院九十五年度禁字第一六七號卷)，被告僅因飲酒至精神耗弱而被宣告禁治產，並非心神喪失對外界之事物無理解力。又告訴人即證人廖怡雯前遭受被告對之實施身體及精神上不法侵害行為，有再受家庭暴力之危險，而向台灣台中地方法院聲請核發民事保護令，並經台灣台中地方法院家事法庭依家庭暴力防治法之規定，於95年11月27日以95年度家護字第1001號裁准核發民事保護令，依前開保護令意旨，被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得直接或間接對於告訴人為騷擾之行為，上開裁定由臺中市警察局第六分局分隊長陳衍馥，於同年12月5日17時許告知被告上開民事保護令之內容，並告誡應確實遵守保護令相關規定以免觸法等情，並經台灣台中地方法院於95年12月8日送達被告收受，有台灣台中地方法院95年度家護字第1001號民事保護令裁定、臺中市警察局第六分局95年12月6日中分六警偵字第0950054008號函檢送該局保護令執行紀錄表、送達證書回執等在卷可查，並經本院調閱台灣台中地方法院95年度家護字第1001號民事聲請事件卷宗審認無誤。
核上開保護令執行紀錄表記載員警親自當面告誡被告確實應遵守之事項之紀錄，其上並有被告按捺指印，送達證書回執上亦有被告之蓋印，被告既非心神喪失對外界之事物無理解力，自知悉保護令之要旨，被告辯稱伊未收到保護令，係事後經另案承審法官告知才知道，無違反保護令之故意云云，顯不足採。
㈡被告於96年2月間某日，於上開光明路住所，以「你是鬼、
是魔、是狗、是妖、是鼠、是虎」，及「幹你娘」」等語辱罵騷擾廖怡雯，而違反上開民事通常保護令中關於不得對告訴人實施精神上之不法侵害及不得為直接騷擾行為之裁定之事實，迭據告訴人即證人廖怡雯於偵查中指證：「（是否要告被告在家中罵你是鬼、是魔、是狗等語？）是。是在今年2月，就是農曆年前」、「（當時有無制止你父親不要再說這些話了嗎？）有，但他還是繼續講」，於原審法院審理時證稱：「（被告）不止罵我是鬼是魔是狗等語還罵我是妖是鼠是虎還有罵三字經「幹你娘」等語明確，於本院仍為同一證述，並有證人劉秀琴於偵查中證稱：「96年2月間農曆年前，被告在住所有罵告訴人是鬼是妖魔等語？）是。當時因為我兒子回家裡向被告要錢，當時被告要把所有財產過戶給我兒子‧‧‧告訴人要阻止被告把財產都過戶給我兒子，被告當時很生氣，所以就有罵告訴人是鬼是魔是狗」等語明確，核告訴人先後指證被告辱罵之內容與證人劉秀琴證述情節大致相符，尚難以告訴人於告訴廖金璋、羅秀勉侵入住宅狀及其他狀紙中曾述及廖金璋、羅秀勉及其他不詳姓名者亦曾辱罵告訴人是妖、是魔、是鬼、是狗即認告訴人所述不實而為有利被告之認定。被告雖辯稱，伊從來沒有罵過告訴人，告訴人沒事就要告伊云云，惟被告之前因毆打告訴人致傷並辱罵告訴人，經台灣台中地方法院家事庭核發95年度暫家護字第547號民事暫時保護令在案，惟於上開暫時保護令有效期間，復於95年7月13日19時許，以「幹你娘、臭女人、臭芝麻」、「禽獸」等不堪言語辱罵告訴人之事實，而違反保護令，業經台灣台中地方法院判處被告拘役50日確定在案，有上開民事暫時保護令及台灣台中地方法院95年度中簡字第2828號刑事判決書在卷可憑，被告辯稱從未打過罵過告訴人，顯與事實不符。衡情，被告前已對告訴人施暴、辱罵，對告訴人心裡已造成相當之恐懼及壓力，倘非被告確有以上開不堪言語辱罵告訴人，致告訴人難以忍受，告訴人當不至憑空虛構，製造事端，是以告訴人指證被告於上開時、地，以「你是鬼、是魔、是狗、是妖、是鼠、是虎」，及「幹你娘」等語辱罵騷擾告訴人而違反民事保護令裁定之事實，應堪認定。
㈢另被告於96年4月1日11時許，在上開光明路住處，向證人廖
怡雯稱要帶伊一起去唸經修行，並稱如不去要強拉證人廖怡雯去，並要其友人即證人廖金璋、羅秀勉，推拉證人廖怡雯到廟裏修行唸經之事實，亦據證人廖怡雯於原審證稱：「（96年4月1日上午11時你父親和2個人強拉你去廟裏修行？）是的，那2個人是廖金璋、羅秀勉」、「（當時2人到你家做何事？），說要帶我去改運，剃渡靈修、陰陽調和」、「（4月1日當天你父親說了什麼話？）我父親說如果我不去就要強拉我去，廖金璋就在後面一直動手推我」、「羅秀勉還要強拉我的手，說要帶我去改運」等語甚詳（見原審卷第38頁至第39頁）。另證人劉秀琴於偵查中亦證稱：「（96年4 月1日下午被告在住所有無說要告訴人去靈修，告訴人不願意，被告有強拉告訴人？）因為被告有修行，被告的朋友廖金璋有開設神壇，之前被告就有叫告訴人去修行，告訴人不願意，當天下午我和告訴人在家裏做事情，被告和另外2位一起修行的人突然來到家裏，就要找告訴人去廟裏，當時我聽見他們要叫告訴人去廟裏唸經，告訴人不願意，他們3個就要強拉告訴人出去。告訴人一直反抗，我後來在旁邊也阻止他們把告訴人拉出去，之後他們3人就離開了」、「（廖金璋、羅秀勉在96年4月1日拉廖怡雯時，你在做什麼？）我當場有質問他們：你們在做什麼，並且將他們拉開，不讓廖怡雯跟他們走」等語（見偵查卷第154頁、96年他字第4533號卷第16頁），核與證人廖怡雯所述情節大致相符。若非被告應允，廖金璋、羅秀勉豈敢於證人廖怡雯住處動手推拉其外出靈修。而被告於證人廖金璋2人被訴妨害自由案件偵查中亦陳稱：「（96年4月時，羅秀勉有無與廖金璋共同前往你家？）有，當時他們兩位是邀我去聽經。當時劉秀琴、廖怡雯在工廠做事，廖金璋好意邀廖怡雯、劉秀琴去廟裏聽經，廖怡雯、劉秀琴表示不要，於是我一個人前往」等語（見他字第4533號卷第82頁），證人廖怡雯、劉秀琴2人前開所述，被告及證人廖金璋、羅秀勉確有至其光明路住處，邀同證人廖怡雯一起去唸經修行，而為證人廖怡雯所拒一節，應屬實在。倘若被告與證人廖金璋、羅秀勉係禮貌性邀請證人廖怡雯一起到廟裏唸經，應不致引起證人廖怡雯如此反彈，證人廖怡雯並於本院證稱：「（你如何確定4月1日那天有要求你去剃度靈修的事情？）因為他們的動作很粗魯，所以我印象深刻」等語（原審卷第39頁反面），是被告確有違反證人廖怡雯之意願，向證人廖怡雯說如不去，即要強拉伊去，並要證人廖金璋、羅秀勉以推拉證人廖怡雯方式，要其一同去唸經修行之事實，亦堪認定。
㈣被告雖於原審辯稱：4月1日當天，證人廖金璋、羅秀勉是到
光明路住處找伊泡茶，廖金璋沒有神壇，伊也沒有跟他們一起唸經拜拜云云，惟此一辯詞與其前於證人廖金璋2人被訴妨害自由案件偵查中陳稱：「（96年4月時，羅秀勉有無與廖金璋共同前往你家？）有，當時他們兩位是邀我去聽經。當時劉秀琴、廖怡雯在工廠做事，廖金璋好意邀廖怡雯、劉秀琴去廟裏聽經，廖怡雯、劉秀琴表示不要，於是我一個人前往」等語（見他字第4533號卷第82頁）有間，而證人廖怡雯、劉秀琴對此已指證如前，參以被告於證人廖金璋2人被訴妨害自由等案件中，以證人身分為廖金璋2人為有利之陳述，是被告於偵查中陳稱96年4月1日當天，被告與證人廖金璋、羅秀勉確實有邀同證人廖怡雯一起到廟裏聽經等語，應較可信。且據證人廖金璋於其所涉妨害自由案件中稱：「（有無要強拉廖怡雯去廟裏進修？）因為廖進江說廖怡雯是觀世音菩薩轉世的乩童，我就和廖怡雯講不如到我廟裏進修」等語（見他字第4533號卷第81頁），並於原審自承，曾經約被告一起去聽經，也有用手勢筆劃約廖怡雯一起去等語（見原審卷第41頁）。證人羅秀勉亦於偵查中稱：「（有無要強拉廖怡雯去廟裏進修？）沒有，我只有聽說廖金璋有邀廖進江去靈修」等語（見他字第4533號卷第81頁），益徵，證人廖怡雯所述被告與廖金璋等人確有要證人廖怡雯到廟裏唸經拜拜等語，非屬虛構。又證人廖金璋雖辯稱那是2、3年前之事云云，且證人廖金璋、羅秀勉均否認在96年4月1日有至告訴人上開光明路住處等語，核與被告於原審及上開妨害自由案件偵查中均稱：96年4月1日證人2人有到伊住處等語不符，證人廖金璋、羅秀勉所陳於97年4月1日未到被告光明路住處云云，與事實不符，所為證述，不足為被告有利之認定。另按證人廖怡雯所證：證人羅秀勉以拉證人廖怡雯之手，證人廖金璋以在背後推之方式，要證人廖怡雯一同唸經修行等情，固有違證人廖怡雯意願，衡以證人廖怡雯描述情狀，應尚未達強暴脅迫之程度，復無積極證據證明渠等有使人行無義之事故意 (見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第6679號不起訴處分書)及與被告間就違反民事通常保護令有犯意之聯絡。惟被告前業經證人廖怡雯多次表示不願意與被告一同去唸經修行，被告復明知其有民事保護令之限制，竟仍於上開時、地，不顧證人廖怡雯之意願，要求證人廖怡雯一同到廟裏唸經修行，並向證人廖怡雯告以如不從要強拉伊去等語，並要證人廖金璋、羅秀勉2人以推拉方式要證人廖怡雯一同唸經修行，對證人廖怡雯顯已構成身體上之不法侵害及騷擾，而違反上開保護令之裁定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，犯行應堪認定。
四、按被告第一次行為後，家庭暴力防治法業於九十六年三月二十八日修正公布，將原五十條移至六十一條，第一至第四款規定相同，刑度亦相同，無有利不利之情形，依修正後之規定處斷，核被告所為，係犯家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款之違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為禁止實施家庭暴力及騷擾行為之民事通常保護令裁定之違反保護令罪。被告2次違犯上開罪名，犯意各別，應分論併罰。又被告於上開宣告禁治產裁定後，另經台灣台中地方法院以九十五年度家護字第一○○二號通常保護令事件核發命被告戒除酒癮之保護令，由中國醫藥大學附設醫院負責執行，於九十六年二月十二日，負責執行戒除酒癮之鑑定人黃介良醫師審驗被告之心神狀況並訊問被告，被告對於自己之年籍資料、身心及精神狀況、夫妻感情及人生觀等問題，均能侃侃而談並能切題回答，中國醫藥大學附設醫院亦認被告可以完整執行、獨自自我照顧，有獨自交易能力，認被告未達精神耗弱程度 (見卷附本院九十六年度家抗字第八號裁定)，本院且查無證據足認被告為上開犯行時係精神耗弱，爰不減輕其刑。原審審酌被告與告訴人係父女關係，於法院裁定通常保護令後，未能遵守限制，仍對告訴人為精神及身體之騷擾行為，造成告訴人受有身體及精神上之傷害，心理壓力非輕，犯後復否認犯行，毫無悔意，及犯罪之動機、目的、手段、其品行與智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，依家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，分別量處拘役伍拾日，並諭知易科罰金之折算標準。並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，核其認事、用法、量刑均無不當，被告上開上訴並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 98 年 3 月 5 日