臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第886號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國98年4月1日第一審判決（97年度易字第3288號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第10930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)告訴人雖於審理時自承與被告間之契約為隱名合夥，然依其等所簽不動產共有契約書：「第1條：甲、乙雙方係合夥人，於民國82年2月15日由代表人甲方利用己名，以共同資金購買臺中縣○○鄉○○段○○○號地號。面積3778平方公尺之土地1筆，並由臺中縣霧峰地政事務所以甲方名義登記所有權完畢在案。但是項所有權（亦即是項不動產之所有權，雖以甲方名義登記其所有權實係甲、乙雙方公同共有之合夥財產，甲、乙雙方各占2分之1，於甲方承認之）；第3條：甲方對共有財產之管理及處分或設定擔保等行為，須經甲、乙雙方之同意或依合夥人之規定為之，如違反前項義務，所生之一切損害概由甲方負責賠償」觀之，該土地係由被告及告訴人2人共同出資購買，雖登記於被告名下，然實際上為2人公同共有，其處分均需2人同意始得為之。足見告訴人並非對於出資財產無主張之權利，是被告與告訴人間所簽契約並非隱名合夥。
(二)告訴人甲○○於原審證述：「（向合作金庫豐中支庫貸款3200萬元，你支付多少本息？）我在84年的時候把1600萬元本金還掉，之前還有按月支付利息，詳細金額我不記得，這3200萬元貸款的部分被告有支付多少利息，因為被告沒有跟我談，所以我不清楚」、「（你與被告的合夥關係是從何時開始？）是的，從買這筆土地開始，我們的合夥關係就只有購買這筆土地的合夥關係」、「（當初購買本案的土地目的為何？）我們栽培菇類，買來要2人一起種菇要賣，但是後來因為地質＜關係＞，一直都沒有種」、「（依照你們合夥契約的第3條，該條所稱合夥人的規定是什麼規定？）我們並沒有另外規定什麼規定，處分土地是要雙方同意」、「（依你所稱，被告處分土地要雙方同意，是否該土地是由你們2個人一起處理，而不是你委託由被告處理？）是的，如果要處理土地要我們2人一起同意處理不是委託被告個人處理」、「（97年被告出賣該筆土地有無經過你同意？）我完全不知道，被告都沒有告訴我」、「（你並沒有委託被告出賣該土地？）是的，沒有」等語，益證其等所簽契約並非隱名合夥，應係共同經營種菇事業之合夥關係。
(三)證人甲○○證述其所貸款部分於84年間均已清償完畢，被告於準備程序時亦供稱告訴人已將其部分還清等語，是84年以後就系爭土地之所有債務均與告訴人無涉，全屬被告所應負擔之債務。本件系爭土地既為被告與告訴人間之合夥財產，縱被告未經告訴人之同意而處分土地，其所取得之財產亦屬合夥財產，並非被告1人所有，被告取得處分土地之價金後，未依約將所得價金2分之1交付告訴人，反用以清償自己積欠銀行之債務，被告變異持有為所有之意圖甚明，該當於侵占罪之構成要件。原審適用法律有上述違法，難認妥適，爰請撤銷原判決等語。
三、經查：告訴人與被告合資購買系爭土地，登記所有權名義人既為被告，該土地法律上之所有權人應為被告，且就民事法律關係而言，被告與告訴人間僅存有債權契約關係，亦即告訴人雖得依據不動產共有契約書對被告為債權上之請求，然告訴人因出資所取得者究僅為債之請求權而已，並非系爭土地之所有權，是被告並無持有告訴人所有之物，與侵占他人所有物之要件不符，難認被告此部分行為與侵占罪之構成要件相當。又告訴人與被告合夥購買系爭土地作為投資之用，除將土地所有權登記在被告名下外，復因部分資金係向銀行借款而設定抵押權登記，貸款利息均由被告負責處理，自83年下半年至97年清償日止被告共計繳息2706萬8724元，該系爭土地之投資，以被告之名義購買，並由被告自行擔任借款人向銀行借款以支付購買土地之部分價金，且由被告提供土地設定扺押權予銀行，由其負責支付銀行利息，告訴人則就其應負擔之貸款利息支付予被告，雙方日後投資之土地出賣，再依投資比例分得差價之利潤，此與民法第700條所定：
「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」相當，且證人即告訴人甲○○於原審審理時亦證稱：欲出售系爭土地來獲利，自己應分擔之利息部分均按時支付，其與被告合夥購買系爭土地係隱名合夥等語，益徵其與被告間合夥購買系爭土地之投資案，應屬隱名合夥關係無疑。檢察官認告訴人與被告間之實際關係為公同共有，係共同經營種菇事業之合夥關係乙節，應屬誤會。被告與告訴人合資購買系爭土地既屬隱名合夥，被告為出名營業人，被告就其所有土地向銀行設定抵押權以借款，係處理其自己之業務，依最高法院28年度滬上字第31號判例意旨所示：「隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言」，及76年臺上字第3403號判決要旨：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第702條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。上訴人既自承其為隱名合夥人，被告為出名營業人，則被告非為上訴人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務侵占罪之餘地」，則本件被告並無成立背信罪可言。又被告未徵得告訴人同意，將土地出賣並移轉登記完畢，事後未將出賣土地之價款分與告訴人，乃屬被告處理自己之財產行為，被告未與告訴人履行結算之債務，係屬民事糾葛，應循民事訴訟程序解決，被告所為與背信罪之要件有間，尚難僅以被告私自出賣系爭土地予他人及未與告訴人結算價款等行為，遽認被告有侵占或背信之犯行，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨以前開指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 98 年 7 月 29 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第3288號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 56歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一０九三０號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引被告以外之人審判外之陳述（含書證），被告雖知為傳聞證據，但於本院準備程序中已表示同意有證據能力，且當事人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法取證或造假虛捏之情事，而無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十二年二月二十五日，與告訴人甲○○共同出資購買坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號、面積三七七八平方公尺之土地一筆（下稱系爭土地），雙方並簽訂不動產共有契約書一份，約定以被告丙○○之名義登記為所有權人，惟該不動產之所有權，依約定係雙方公同共有之合夥財產，各佔二分之一，任何一方對於不動產之管理及處分或設定擔保等行為，均須經對方之同意。詎被告丙○○竟意圖為自己不法之所有，於九十七年二月二十五日，未徵得告訴人甲○○之同意，擅自將前開土地以新台幣（下同）四千五百七十二萬元（起訴書誤載四千多萬元）之價格，賣給不知情之第三人洪綺霞，且於同年四月二日辦理移轉登記完畢，然被告丙○○並依約未將告訴人甲○○應分得價金交付，而全數侵占入已。因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號等判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院著有五十二年臺上字第一三００號判例可資參照。本件公訴人認被告涉犯侵占罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴及不動產共有契約書、系爭土地之登記謄本為其主要論據。訊據被告固對於上揭時、地與告訴人甲○○合資購買系爭土地，並向銀行設定抵押借款事宜，且約定將系爭土地之所有權登在伊名下，因事後不堪貸款利息之負荷，乃未告知告訴人而私自於九十七年四月二日將系爭土地出售予案外人洪綺霞，並辦妥所有權移轉登記等事實供承不諱，然堅決否認有何侵占之犯行，辯稱：伊與告訴人係舊好，並無侵占系爭土地之必要，而當初係與告訴人以六千萬元合夥購買系爭土地作為投資之用，復因部分資金係向銀行借款而設定抵押權登記，又貸款之利息均係由伊負責支付、處理，但之後經歷九二一大地震，系爭土地價值大跌，之後因無力繳納貸款，系爭土地曾經銀行向法院聲請拍賣，並多次減價，伊認為經拍賣之價格不足以償還貸款，不如私下出賣給他人價格較高，而因一時急於出售，在未告知告訴人之情況，自行將系爭土地以高於銀行拍賣價格之四千五百七十二萬元出售予案外人洪綺霞，等伊把帳計算清楚後，一定會和告訴人處理，並無侵占之犯意等語。
四、經查：
（一）被告丙○○與告訴人甲○○於八十二年二月二十五日，共同出資購買系爭土地，並約定以被告名義登記為所有權人，復為取得銀行借款而設定抵押權登記，惟該不動產之所有權，依約定係雙方公同共有之合夥財產，各佔二分之一，任何一方對於不動產之管理及處分或設定擔保等行為，均須經對方之同意，而被告竟於九十七年二月二十五日，未徵得告訴人之同意，擅自將前開土地以四千五百七十二萬元之價格，賣給不知情之第三人洪綺霞，且於同年四月二日辦理移轉登記完畢等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人即告訴人甲○○於本院審理時證述屬實，且有告訴人提出之不動產共有契約書、土地登記謄本、被告提出之不動產買賣契約書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書影本（均係影本）及被告提出之合作金庫銀行催收款項呆帳帳務資料查詢單在卷可稽，此部分事實應堪認定。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。次按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體，最高法院七十一年臺上第二三０四號判例參照。本件告訴人與被告雖共同出資購買之系爭土地，然登記所有權之名義人既係被告，則系爭土地法律上之所有權人應係被告而非告訴人，且就當事人間民事之法律關係而言，被告與告訴人間僅存有一債權契約關係，亦即告訴人雖得依據前開不動產共有契約書，對被告為債權上之請求，然告訴人因出資所取得者，究係一債之請求權而已，並非系爭土地之所有權，是被告並無持有告訴人所有之物甚明。從而，縱事後被告未經告訴人同意即將系爭土地自行出售予他人，然被告所為究與侵占他人所有物之條件不符，已難認被告此部分行為與侵占罪之構成要件相當。
（二）又告訴人與被告以六千萬元合夥購買系爭土地作為投資之用，除將系爭土地所有權登記在被告名下外，復因部分資金係向銀行借款而設定抵押權登記，貸款之利息均係由被告負責處理，自八十三年下半年至九十七年清償日止，被告共計繳息二千七百零六萬八千七百二十四元之事實，除經被告於本院審理時供述在卷外，復有合作金庫商業銀行豐中分行（即原辦理貸款之農民銀行豐中分行）九十八年一月十七日合金豐中字第0000000000函、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書在卷可憑（見本院卷四八頁至五三頁）。另證人即當時承辦被告與告訴人合夥購買系爭土地之代書丁○○於本院審理時具結證稱：「（問：我購買這塊土地，剛開始是否以我自己的名義向臺中銀行竹山分行借款？）是的，臺中縣○○鄉○○路○○段○○○號土地，面積一千一百四十多坪。」、「（問：後來是否以我的名字向農民銀行豐中分行借了三千兩百萬？）是的。因為貸款是我承辦的。」、「（問：三千兩百萬元是屬於兩個人共同借貸？）是的，是被告丙○○、告訴人甲○○，他們是隱名合夥，以被告丙○○登記為土地所有權人。」、「（問：本件系爭的土地向銀行借貸三千兩百萬元，是被告與告訴人共同借貸的，他們各自的借款多少？你是否知道？）當時我沒有看，當時是以農民銀行豐中分行設定，土地所有權人是被告，他們二人間的金錢計算方法由被告與告訴人兩人間曉得，我不曉得，因為我辦理設定把土地交給他們二人後，我就沒有參與了。」、「當初是被告委託我去臺中商銀竹山分行辦理貸款兩千萬元，後來轉為當時是農民銀行豐中分行轉貸三千兩百萬元，把臺中商銀的兩千萬元還掉，當時都是以被告的名義為債務人，土地的隱名合夥契約書是我寫的。」、「（問：剛剛你說的費用十九萬四千零六十元，被告及告訴人是如何支付給你這些費用？）是由被告丙○○支付全部。」、「（問：在還沒有向農民銀行豐中分行貸款之前，以被告向臺中商銀所借款的利息是由誰來支付的？）是由被告來支付的。」等語明確（見本院卷第一三四頁、一三五頁）。足認被告辯稱本件系爭土地之投資，係以被告之名義購買，並由被告自行擔任借款名義人向銀行借款以支付購買土地之部分價金，且由被告提供系爭投資購買之土地，設定扺押權給債權人金作金庫銀行豐中分行，且由其負責支付銀行利息，告訴人則就其應負擔之貸款利息，支付給被告，雙方日後投資之土地出賣，依投之比例分得差價之利潤，已非無據。另參以證人即告訴人甲○○於本院審理時亦證稱：欲出售系爭土地來獲利，自己應分擔之利息部分均按時支付，其與被告合夥購買系爭土地係隱名合夥等語，是以被告與告訴人間合夥購買系爭土地之投資案，應屬民法第七百條所稱之隱名合夥關係（即「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」）無疑。
（三）按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院二十八年度滬上字第三一號判例意旨可資參照）。又按「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。上訴人既自承其為隱名合夥人，被告為出名營業人，則被告非為上訴人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務侵占罪之餘地。」最高法院亦著有七十六年臺上字第三四０三號判決可資參照。而依上開所述，本件被告與告訴人投資之系爭土地，既係屬隱名合夥之法律關係，則被告為出名營業人，被告就其所有之系爭土地向銀行設定抵押權以借款，係處理其自己之業務，依上開最高法院判決意旨，並不成立背信罪甚明。又被告於九十七年二月二十五日，未徵得告訴人甲○○之同意，擅自將前開土地以四千五百七十二萬元之價格，出賣給不知情之第三人洪綺霞，且於同年四月二日辦理移轉登記完畢，事後被告亦未將出賣系爭土地後告訴人應分得之價款交付告訴人，然此係被告處理自己之財產行為，被告未與告訴人履行結算之債務，應屬民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決，被告所為應與背信罪之要件有間，是尚難僅以被告上揭私自出賣系爭土地予他人及之後未與告訴人結算所得之價款等行為，即遽認被告確有侵占或背信之犯行。
五、綜上所述，本件無論被告迄今尚未將系爭土地出售後應分配之款項交付告訴人或告訴人縱係因被告私自出售系爭土地而自認受有損害，然此應僅係民事債務不履行或侵權行為之損害賠償問題，應另循民事訴訟途徑解決，尚不能以刑法之侵占或背信罪相繩；又依公訴人所舉各項證據方法，並無法證明被告有何侵占或背信之犯行，且使本院達於確信被告犯罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之侵占或背信之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 柯雅惠法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭訓慧中 華 民 國 98 年 4 月 1 日