臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第942號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
國民（另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告犯竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第167號中華民國98年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5637、9228、9250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○被訴竊盜無罪判決部分撤銷。
丙○○共同犯如附表編號1、2、3所示之竊盜罪，均累犯，各處如附表編號1、2、3「宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
其餘上訴駁回〈被訴牙保贓物無罪判決部分〉。
事 實
一、丙○○前曾於民國（以下同）94年間，因犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於94年3月21日以94年度易字第202號判處有期徒刑八月，再經本院於94年5月25日以94年度上易字第515號駁回上訴而確定；又於94年間，因犯詐欺罪，經臺灣彰化地方法院於94年9月5日以94年度訴字第1439號判處有期徒刑九月，於94年11月1日確定；又於94年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於94年11月14日以94年度簡上字第132號判處有期徒刑一年二月確定；又於94年間，因犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於94年10月14日以94年度彰簡字第891號判處有期徒刑四月，於95年2月2日確定；上開各罪，於94年8月30日入監執行，後經減刑，於96年7月16日縮短刑期執行完畢〈指揮書執行完畢日期為96年9月6日，羈押折抵23日，累進縮刑68日〉。
二、詎丙○○猶不知悔改，與陳家鴻〈未據檢察官提起公訴〉基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於如附表編號1、2、3所示之時間、地點，各以如附表編號1、2、3所示之方式，先後三次，共同下手竊取如附表編號1、2、3所示之機車各一部得手。後由陳家鴻將如附表編號1、2、3所示之機車載至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號曾建春經營之回收場，以每一部機車新臺幣（以下同）7百元價格販售予曾建春，藉此方式牟取非法利益。
三、嗣經警於97年5月20下午13時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號曾建春經營之回收場執行廢棄機車查驗時，發現如附表編號1、2、3所示之三部失竊機車，而循線查獲上情。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院98年6月29日上午9時35分行準備程序中皆表示沒有意見等語，亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
甲、有罪判決部分：
一、被告丙○○於警詢、偵查、原審法院審理中雖矢口否認伊犯有起訴書所指竊取如附表編號1、2、3所示之三部機車犯罪事實。惟被告於本院行準備程序、本院審理中對伊有與陳家鴻於如附表編號1、2、3所載之時間、地點，先後三次，將如附表編號1、2、3所示之機車各一部共同搬至陳家鴻所駕駛之小貨車上載離機車停放現場，再由陳家鴻以小貨車載運至彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號曾建春經營之回收場，加以販售牟利等情供認屬實，且於本院行準備程序、本院審理中所供認上開情節，核與證人即被害人戊○○於警詢中指證稱：「（問：妳因何事製作筆錄？）因我使用之SQI-058輕型機車（引擎號碼：4DY-267402）失竊，經貴單位尋獲所以製作筆錄。」、「（問：該SQI-058輕型機車（引擎號碼：4DY-267402）為何人所有？何人使用？）該SQI-058輕型機車（引擎號碼：4DY-267402）為林淑女所有，是我在使用，失竊時也由我報案失竊。」等語（本院編號⑥號警卷第16頁），證人己○○於警詢中證稱：「（問：你因何事製作筆錄？）因我太太羅翊僑所有之JKO-528重型機車（引擎號碼：GY-6C0-000000）失竊，經貴單位尋獲所以製作筆錄。」、「（問：該JKO-528重型機車（引擎號碼：GY-6C0-000000）為何人所有？何人使用？）該JKP-528重型機車（引擎號碼：GY-6C0-000000）為我太太羅翊僑所有，是我太太在使用，失竊時也由我太太報案失竊。」等語（本院編號⑥號警卷第18頁），證人乙○○於警詢中證稱：「（問：
你因何事製作筆錄？）因我使用之MU8-092重型機車（引擎號碼：KC324478）失竊，經貴單位尋獲所以製作筆錄。」、「（問：該MU8-092輕型機車（引擎號碼：KC32 4478）為何人所有？何人使用？）該MU8-092輕型機車（引擎號碼：KC324478）為我本人所有，是我媽媽在使用，失竊時也由我報案失竊。」等語（本院編號⑥號警卷第20頁），證人曾建春警詢中證稱：「（問：本大隊第三中隊於97年5月20日下午13時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號執行廢棄機車查驗時發現有三部失竊機車（引擎號碼：GY-6C0-000000、4DY-267402、KC-324478），請問該三部失竊機車為何人所有？）是陳家鴻載來的。」、「（問：為何陳家鴻要載來該處？）因為陳家鴻要載過來賣給我，每部售價新臺幣700元。」（本院編號⑥號警卷第20頁）、偵查中證稱：「（問：你有跟陳家鴻買摩托車？）已經買了，還沒有算錢。」等語（97年度偵字第9228號偵查卷第9頁）相符；並有保安警察隊第一總隊第三中隊職務報告、同意搜索書、查扣通知書、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、彰化縣警察局編號P097052E5411PK2、P097042TYP2DQ8Z、P097052VXF07QPG號車輛協尋電腦輸入單、保安警察隊第三總隊編號Z00000000000000、Z00000000000000、Z00000000000000號車輛尋獲電腦輸入單各一件、機車竊盜贓物現場照片七張附卷（本院編號⑥號警卷第22至32、43至46頁）可憑；另再佐以卷附機車竊盜贓物現場照片所拍攝如附表編號
1、2、3所示之三部失竊機車，皆屬五成新以上之機車，並無作為廢棄機車買賣之可能。是被告於本院行準備程序、本院審理中之供認內容，自堪採信，堪認被告有與陳家鴻以如附表編號1、2、3所示之方式，共同竊盜如附表編號1、2、3所示之三部機車，自屬明確，堪為認定。則被告於警詢、偵查、原審法院審理中辯稱伊係作廢棄機車買賣，有向機車所有人出資購買如附表編號1、2、3所示之機車，暨陳家鴻於警詢、偵查中證稱其係向被告購買如附表編號1、2、3所示之三部機車云云，均係事後卸責避就之詞，皆不足以採為被告有利之認定。被告確有與陳家鴻共同竊取如附表編號1、2、3所示之三部機車，事證明確，上開竊盜犯罪，堪為認定，應依法予以論科。
二、核被告丙○○就如附表編號1、2、3所為，各係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告就犯如附表編號1、2、3所示之三次竊盜罪犯行與陳家鴻彼此間，互有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。再查被告前曾於94年間，因犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於94年3月21日以94年度易字第202號判處有期徒刑八月，再經本院於94年5月25日以94年度上易字第515號駁回上訴而確定；又於94年間，因犯詐欺罪，經臺灣彰化地方法院於94年9月5日以94年度訴字第1439號判處有期徒刑九月，於94年11月1日確定；又於94年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院於94年11月14日以94年度簡上字第132號判處有期徒刑一年二月確定；又於94年間，因犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院於94年10月14日以94年度彰簡字第89 1號判處有期徒刑四月，於95年2月2日確定；上開各罪，於94年8月30日入監執行，後經減刑，於96年7月16日縮短刑期執行完畢〈指揮書執行完畢日期為96年9月6日，羈押折抵23日，累進縮刑68日〉，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受上述有期徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之三罪，各為累犯，均應依刑法第47條第1項規定家重其刑。爰審酌被告前已有多次前科犯罪紀錄，素行不佳，猶未知儆惕，又屬壯年之人，有相當謀生能力，不思以己力賺取財物供己花用，竟以竊取他人財物變現牟利，犯罪次數眾多，對於被害人財物所有權毫不尊重，惡性重大，惟念其於本院行準備程序、本院審理中尚能坦白供認犯罪情節等一切情狀，各量處如附表編號1、2、3 「宣告刑欄」所示之刑，再定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準，資以懲儆。
貳、無罪判決〈即上訴駁回〉部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知年籍、姓名不詳，綽號「阿源」之男子委託伊出售停放在臺中縣太平市○○路與精美路交岔口之車牌號碼00-0000號自小客貨車，係「阿源」竊得之贓物，竟仍於97年5月26日下午17時許，撥打電話予設於臺中縣〈起訴書誤植彰化縣〉太平市○○路○段○○巷○○號之「暐凱資源回收場」，表示欲出售上開自小客貨車，「暐凱資源回收場」則委由劉登煌駕駛拖吊車前往上開地點將上揭自小客貨車拖吊前往「暐凱資源回收場」，而牙保「阿源」交易上開贓車，因認被告涉犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、檢察官於起訴書指稱被告犯有上述牙保贓物之罪，無非以證人劉登煌、江明春、黃毅哲、陳威儒及林秉祥之證述、證人即被害人甲○○之指證，並有贓物認領保管單及通聯紀錄各附卷為據。
四、經訊之被告固坦承伊確有於97年5月26日下午17時許，與「拖吊車司機議價之事實，惟否認犯有牙保贓物罪，辯稱：伊未撥打電話給「暐凱資源回收場」，亦未與「阿源」至「暐凱資源回收場」洽談收購該車輛之事宜，證人賴映儒提供的手機號碼不是伊的手機號碼，伊未撥打電話與對方聯絡，是「阿源」向伊借電話與對方聯絡談收購價格，伊只在現場對拖吊人員抱怨收購價格過低，在彰化市要八千元，他們只有給三千元等語。
五、經查：㈠上開車牌號碼00-0000號自小客貨車，係王德青所有，而於
97年5月26日上午7時43分，在臺中縣太平市○○○街與永成北路口發現遭竊一節，除已據甲○○於警詢中證稱在卷（本院編號⑦號警卷第7頁）外，並有臺中縣警察局編號Z000000000000000號車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各一紙附於同上警卷第29頁可憑，且被告於本院審理中並供稱伊知悉該車輛係「阿源」偷竊之贓車等語（本院98年7月16日上午10時審理筆錄），是被告知悉上述自用小客貨車乃屬贓物一節，堪先認定。
㈡次查，被告雖否認伊有牙保上開贓車之買賣云云。然證人劉
登煌於偵查及原審法院審理中一致結證：「我為「暐凱資源回收場」駕駛拖吊車，當天被告帶我去太平工業區旁，現場還有與另一年輕人在場，主要是被告與我談話，要我給付車款，我要被告拿出車籍證件才付款，當時公司應該與被告（他們）談好價格。因被告無法提出車籍資料，我要被告他們到公司的事務所辦理及提供證明文件才會拖吊。我打電話跟被告約會面地點，到達現場後，我看到是被告朋友騎機車載被告過去。被告或被告朋友有向我指出要拖吊那一臺車，但沒有說車子的來源。」等語（原審法院98年3月13日上午9時30分審理筆錄），堪認被告有與「阿源」至欲拖吊車輛之現場，並與劉登煌商議該車收購價格。另證人賴映儒於原審法院審理中亦結證稱：「我有看過被告，（後改稱）因當時是一群人到「暐凱資源回收場」來，我不認得了。收購這臺車子前，有好幾個人撥打行動電話號碼0000-000000、0000-000000號給我，...。」等語（原審法院98年3月13日上午9時30分審理筆錄），而0000-000000號行動電話係陳威儒申請後交由被告使用，除據陳威儒於警詢中證稱在卷（本院編號⑦號警卷第18頁）外，復為被告所是認；另被告於本院審理中亦不諱言伊有向拖吊車司機稱「彰化的車子都是七、八千元，為何這臺只回收三千元。」等語。是依據證人證述情節，被告有牙保上開屬贓物之自用小客貨車買賣之舉動，自可認定確有其事，被告辯稱伊未牙保贓車買賣云云，自無可採信。
㈢而被告雖有牙保上開贓車買賣之舉動，然「暐凱資源回收場
」因要求「阿源」提出上開自用小客貨車之來源證件，「阿源」乃提出林秉祥之駕駛執照，該回收場將林秉祥駕駛執照、與上述車輛之車籍資料輸入電腦查詢後，發現車輛之廠牌、顏色、排氣量及車主資料均不相符，而告知「阿源」不能予以價購一情，亦據賴映儒於原審法院審理中結證在卷（原審卷第63頁背面）。又刑法第349條牙保贓物罪，僅處罰既遂，並無處罰未遂犯，則牙保贓物何時既遂，通分三說：「謂須買賣當事人，已互為贓物與價金之交付時，為既遂；謂祇須買賣當事人，就標的物及價金互為意思表示一致時，亦即契約成立時，為既遂；謂祇須行為人有牙保之行為即已足，不問買賣當事人之意思是否已表示一致，更不以贓物及價金之交付為限。」，其中前者失之過寬，不合牙保行為之本質，後者失之過嚴，有悖立法不罰未遂之旨趣，故通說採中說，實例亦然〈參照王振興著刑法分則實用第三冊第578至579頁，與臺灣高等法院暨所屬法院68年法律座談會刑事類第23案〉。則依據上述之說明，被告雖有牙保上開贓車買賣之舉動，惟在上開回收場已表明不予價購之情況下，雙方當事人就車買賣之意思表示並未合致至明，被告此之所為，仍僅止於牙保贓物未遂之階段，自非屬刑法第349條牙保贓物罪規範處罰之對象。
㈣是綜上所述，被告上開所為既核與刑法第349條牙保贓物之
構成要件有間，自難遽依該罪論處。此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯有檢察官於起訴書所指之牙保贓物罪，既不能證明被告犯有此罪，按諸首揭規定，自應就被告被訴牙保贓物罪為無罪判決之諭知。
叁、原審判決，以被告犯如附表編號1、2、3所示之竊盜罪、及
上述牙保贓物罪，犯罪皆屬不能證明，而為無罪判決之諭知，其中就被告被訴牙保贓物罪為無罪判決之諭知之認定，尚無違誤，惟就被告被訴犯如附表編號1、2、3所示之三件竊盜罪部分，依據卷內相關證據，及被告於本院行準備程序中、本院審理中所供認之情節，被告應確有與陳家鴻共犯該三件機車竊盜罪，原審判決於判決書內將屬共犯之陳家鴻認係不知情，復未詳為勾稽卷內事證，僅因被告否認犯如附表編號1、2、3所示之三件竊盜罪即為無罪判決之諭知，皆未合於本案客觀事實。檢察官以被告確犯有如附表編號1、2、3所示三件竊盜罪、及上述牙保贓物罪為由提起上訴，其中關於被告犯牙保贓物罪部分，尚屬無憑，為無理由，應予以駁回，另關於被告犯如附表編號1、2、3所示三件竊盜罪部分，則屬有據，為有理由，應由本院將原審判決關於被告犯如附表編號1、2、3所示三件竊盜罪部分予以撤銷，另為適當之判決。
肆、陳家鴻共同犯如附表編號1、2、3所示之三件竊盜罪，應另由檢察官為適當之偵查。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 98 年 7 月 30 日附表一：
┌──┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 犯罪方式 │ 竊得財物 │ 宣 告 刑 │├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│1 │97年4月29 │彰化縣彰化市│由具有犯意聯│登記為羅翊│丙○○共同││ │日某時 │民生路23號前│絡之陳家鴻駕│僑所有，亦│犯竊盜罪，││ │ │。 │駛小貨車，與│由羅翊僑使│累犯，處有││ │ │ │丙○○四處尋│用之車牌號│期徒刑叁月││ │ │ │找行竊之目標│碼JKO-528 │，如易科罰││ │ │ │，於上述時間│號機車一部│金，以新臺││ │ │ │、地點，共同│。 │幣貳仟元折││ │ │ │將上述機車搬│ │算壹日。 ││ │ │ │上小貨車上載│ │ ││ │ │ │運離開現場，│ │ ││ │ │ │而共同竊盜得│ │ ││ │ │ │逞。 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│2 │97年5月3日│彰化縣彰化市│由具有犯意聯│登記為柯聰│丙○○共同││ │某時 │辭修路後火車│絡之陳家鴻駕│明所有，交│犯竊盜罪，││ │ │站停車場 │駛小貨車，與│由其母親使│累犯，處有││ │ │ │丙○○四處尋│用之車牌號│期徒刑肆月││ │ │ │找行竊之目標│碼MU8-092 │，如易科罰││ │ │ │，於上述時間│號機車一部│金，以新臺││ │ │ │、地點，共同│。 │幣貳仟元折││ │ │ │將上述機車搬│ │算壹日。 ││ │ │ │上小貨車上載│ │ ││ │ │ │運離開現場，│ │ ││ │ │ │而共同竊盜得│ │ ││ │ │ │逞。 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│3 │97年5月12 │彰化縣彰化市│由具有犯意聯│登記為林淑│丙○○共同││ │日某時 │辭修路後火車│絡之陳家鴻駕│女所有，由│犯竊盜罪，││ │ │站停車場 │駛小貨車，與│戊○○使用│累犯，處有││ │ │ │丙○○四處尋│之車牌號碼│期徒刑伍月││ │ │ │找行竊之目標│SQI-058號 │，如易科罰││ │ │ │，於上述時間│機車一部。│金，以新臺││ │ │ │、地點，共同│ │幣貳仟元折││ │ │ │將上述機車搬│ │算壹日。 ││ │ │ │上小貨車上載│ │ ││ │ │ │運離開現場，│ │ ││ │ │ │而共同竊盜得│ │ ││ │ │ │逞。 │ │ │└──┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘