臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1022號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○被 告 丁○○上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2230號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知案外人乙○○○於臺灣彰化地方法院89年度執字第10201 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，聲請查封之坐落彰化縣○○鄉○○○段保安林未登錄地號土地上無門牌2層樓建物（下稱系爭建物），雖係案外人陳岸與被告甲○○、丙○○共同具名向臺灣省政府農林廳林務局大甲林區管理處（現改制為行政院農業委員會林務局南投林區管理處）申請興建，然被告甲○○、丙○○並未實際出資，系爭建物應為陳岸單獨所有。被告丁○○、甲○○、丙○○等竟共同基於意圖使陳岸獲得財產上不法利益之犯意聯絡，由被告甲○○、丙○○具狀向臺灣彰化地方法院北斗簡易庭提起第三人異議之訴，主張系爭建物之2樓部分為被告甲○○、丙○○出資興建，並由被告丁○○於該件即92年度斗簡字第210號第三人異議之訴事件（下稱系爭民事第一審事件）受任為訴訟代理人，圖使臺灣彰化地方法院陷於錯誤，並依勝訴判決撤銷系爭執行事件之查封，以免陳岸所有系爭建物遭受拍賣。惟因臺灣彰化地方法院認被告甲○○、丙○○之主張不實，判決駁回其訴，經被告甲○○、丙○○上訴後，仍由被告丁○○於第二審即臺灣彰化地方法院94年度簡上字第32號事件（下稱系爭民事第二審事件）受任為訴訟代理人。而被告甲○○於94年5月20日該事件準備程序中，並另行起意，基於偽證之犯意，於以證人身分供前具結後，對於案情有重要關係事項，虛偽證稱系爭建物為其與陳岸、被告丙○○共建，其與被告丙○○各出新臺幣（下同）100萬元，陳岸出144萬元等語，有影響該件調查結果之虞。嗣因被告丁○○於94年7月29日代理被告甲○○、丙○○撤回上訴，彼等詐欺得利犯行始未得逞，因認被告3人等共同涉犯刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未遂罪嫌，被告甲○○另涉犯刑法第168條偽證罪嫌（起訴書證據並所犯法條欄原記載被告丁○○涉犯刑法第29條、第339條第3項、第2項教唆詐欺得利未遂罪嫌，業經檢察官於原審法院審理中當庭更正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○、丙○○等人涉有上開罪嫌，無非以被告等於檢察官偵查中之供述、被告丙○○與案外人陳茂志、李淑慧於96年3月27日對話之錄音光碟、被告丙○○於96年4月16日出具之自白書、系爭執行事件90年2月6日查封筆錄、系爭執行事件91年12月13日執行筆錄。系爭民事第一審事件訴訟代理人委任狀、判決、系爭民事第二審事件訴訟代理人委任狀、94年5月20日準備程序筆錄、94年5月20日被告甲○○證人結文等為其論據。另本件檢察官上訴意旨略以：訴訟詐欺行為係以不實之事證，向法院提起訴訟，或非訟之聲請，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，而使人為財物之交付，以達不法所有之目的，是以必訴訟當事人積極提出偽造之事證以卸免其民事責任，始該當之。查：被告甲○○、丙○○2人於偵訊中業已坦承未出資興建案外人陳岸所有之系爭建物等情，被告丙○○更供稱：當初陳岸請其以其之名義當人頭向林務局申請興建系爭建物，興建完成多年後，因陳岸積欠他人債務，債權人即將聲請拍賣系爭建物，因此丁○○及陳岸請其主張共有權及優先承購權，以免系爭建物遭他人拍定，事實上該工寮其未出資興建等情，而被告丁○○負責撰寫彰化地方法院92年度斗簡字第210號異議之訴之起訴狀等情，業據被告丁○○於偵訊中自白無訛，且被告丁○○明知丙○○未出資興建系爭建物，竟仍攜同陳岸找被告丙○○幫忙，出名向法院提異議之訴，保住系爭建物免受法院拍賣等情，亦有被告丙○○自白書1紙及光碟譯文各1份在卷可憑，足見被告丙○○、甲○○、丁○○等3人係以不實之供述向彰化地方法院民事庭提起民事訴訟，期盼法院因之陷於錯誤，為不正確之裁判，並圖卸免案外人陳岸之民事責任等事實，應無疑義。故原審法院以被告丙○○等3人未以不實之事實勾串，故意使法院陷於錯誤，為不正確裁判等語，容有誤解。再被告甲○○於彰化地方法院94年度簡上字第32號案件94年5月20日庭訊時為虛偽證述，且前開案件證人結文注意事項第3點載明：「刑法第168條規定：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。」等情，故被告甲○○於該案中係以證人之資格為虛偽之陳述，足堪認定，原審法院未察此情，遽為有利被告甲○○之認定，此部分之見解亦有未洽。綜上，原審既有如上所述認定事實錯誤之處，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
四、訊據被告丁○○、甲○○、丙○○等3人均堅決否認犯罪，被告甲○○辯稱：其確曾與陳岸、丙○○3個人以現金出資興建系爭建物等語。被告丙○○辯稱：其幫陳岸做工，工錢都是陳岸處理的，其雖未實際出資，但係以陳岸應付之工資折抵興建系爭建物之出資，所以其仍算有出資，當初蓋房子就有其名義等語。被告丁○○辯稱：其是根據他們3人提供給之資料來寫起訴狀，林務局的公文書、房屋稅、稅籍資料其都沒有變更、偽造。陳岸是其太太之叔叔，他們房子被查封時，拜託其代理訴訟，其只是單純民事代理而已，怎麼可能這樣就變成詐欺等語。經查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告丙○○96年3月27日對話錄音光碟、96年4月16日之自白書，對被告甲○○、丁○○2人屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且經其等否認具有證據能力，復無證據證明具有特別可信之情況，對其2人並無證據能力。至被告等於原審雖均爭執被告甲○○96年8月9日偵查中供述無證據能力，惟經原審勘驗結果，被告甲○○先係供稱有幫忙出資100萬元搭建工寮云云，嗣因經證人陳茂志詰以該屋馬桶、磁磚之品牌、總坪數等情，被告甲○○無法回答，檢察官告以要給其最後一條路，被告甲○○才問結文之意義，經告訴代理人告以其法律效果後，被告甲○○始改稱沒有出錢，檢察官乃稱「怎麼這麼唬爛」等語(見原審卷第122至123頁)，尚未見被告甲○○之供述有何遭檢察官恐嚇威脅之情，且被告丁○○、丙○○亦未舉證證明甲○○在偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，對被告丁○○、丙○○部分均有證據能力。而被告丙○○96年3月27日對話錄音光碟、96年4月16日之自白書、被告甲○○96年8月9日偵查中之供述，對被告丙○○、甲○○個人而言，均為被告本人於審判外之陳述，並非傳聞證據，自得為其被訴部分之證據。末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上開證據外，檢察官、被告等人對於本判決所引用後述言詞或書面陳述等傳聞證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
(二)案外人乙○○○於系爭執行事件中，聲請查封系爭建物，乃由被告甲○○、丙○○提起第三人異議之訴，主張系爭建物之2樓部分為彼等出資興建，並由被告丁○○於系爭民事第一審事件受任為訴訟代理人，該件經判決駁回其訴，被告甲○○、丙○○上訴後，仍由被告丁○○於系爭民事第二審事件受任為訴訟代理人，嗣因被告丁○○代理撤回上訴而確定；另被告甲○○於系爭民事第二審事件中，出具證人結文，以證人身分證稱系爭建物為其與陳岸、被告丙○○出資共建等情，此有系爭執行事件及系爭民事第一、二審事件卷宗影本可稽，且為被告等所不爭執，自屬實情。
(三)就被告甲○○是否構成偽證部分：㈠民事訴訟法第367之1條之當事人訊問制度，乃以當事人本人
之供述做為證據，將當事人本人做為證據方法加以調查（有別於證人之證據方法），所提出者則為證據資料。即，當事人訊問制度，其當事人本人之供述，具有證明事實之功能，其所陳述係為證據資料。此乃因當事人本人通常是最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資料，以協助法官發現真實、促進訴訟。
㈡當事人訊問制度下，當事人應負之義務固然大致上與證人相
同，即有到場義務（民事訴訟法第367之1第3、4項）、具結義務（第367之1第2、3項，第367之2條）、陳述義務（第367之3條），惟並非將當事人之陳述與證人之證言等同視之。民事訴訟法並無以兩造當事人為證人之規定，僅於該法第367之1定有法院於訊問前或訊問後命當事人具結，依職權訊問當事人之規定。又當事人具結而故意為虛偽陳述，足以影響裁判之結果者，法院亦僅得依同法第367之2之規定裁處罰鍰。
㈢又刑法第168條偽證罪之行為主體，僅限於證人、鑑定人、
通譯，無此身份之人不能成立本罪之正犯。所謂證人，係就他人之訴訟案件，到案作證而據實陳述其所曾目擊或經歷之事實之人。民事訴訟法既無以兩造當事人為證人之規定，自不及於民事訴訟之當事人，而民事法院於審判時，如有訊問當事人之必要，本應命當事人簽立當事人結文，而非證人結文，縱誤命其簽立證人結文，因其身分仍為當事人，而非證人、鑑定人或通譯，自不因誤用結文，而轉換其身分，是其陳述苟有虛偽，仍不構成偽證罪。是被告甲○○既係系爭民事第一、二審事件之當事人，依上說明，法院雖於命具結後予以訊問，自無構成偽證罪之餘地。
(四)就本件被告丁○○、甲○○、丙○○等3人是否構成訴訟詐欺部分：
㈠按人民有訴訟之權，此為憲法第16條所明文，而民事訴訟即
為民事法院依當事人之請求，就民事糾紛事件，利用國家權力強制解決之程序，是民事訴訟法乃立法者為實現人民之民事訴訟權所為程序規定，除民事訴訟法第249條第2項、第3項規定「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。前項情形，法院得處原告新臺幣6萬元以下之罰鍰」，僅就濫訴之行為定有行政罰外，人民提起民事訴訟，無論是否有無理由，其起訴行為皆無刑罰之處罰規定，是除兩造共同基於犯罪之意思，以不實之事證，向法院提起訴訟，並為反於真實之捨棄、認諾等訴訟行為，致法院陷於錯誤，為不正確之裁判，進而由兩造利用該裁判使其中一造或第三人得利之情形外，尚難僅因提起民事訴訟之原告受敗訴之裁判，率認其構成詐欺得利犯行；申言之，民事訴訟為私權實現之最終途徑，且為憲法所保障者，人民依據法律規定所為民事訴訟之提出、攻擊、防禦，乃本於訴訟法實現其實體法上權利之手段，既為法所明訂或依法理，並許其產生一定之法律效果，除有兩造惡意勾串欺矇法院之情形外，要難認為有何不法之處，若謂受敗訴裁判之民事訴訟原告，皆應構成詐欺得利未遂罪，顯與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨相背。又於「訴訟詐欺」類型中，如原告僅因未諳民事訴訟程序，對於當事人、訴訟標的、原因事實、舉證責任及舉證方法等不熟悉，致受敗訴之判決，但原告就其是否為實體法上真正權利人，並非故意捏造，且有相關事證，致使原告信其確實為真正權利人時，自不能謂該原告於起訴時具備不法所有之意圖，亦不能認為原告已向法院施用詐術，而法院確實因之陷於錯誤，否則，真心信其實體法上享有權利之人提起民事訴訟，僅因不諳舉證責任及方法，或其他民事訴訟上之程序，因而獲致敗訴判決，即可被認定為涉犯詐欺罪，此顯不符合民事訴訟紛爭解決之本旨。
㈡查系爭民事第一、二審事件，乙○○○係與被告甲○○、丙
○○處於對立地位，並先後於歷審聲明駁回被告甲○○、丙○○之訴及駁回上訴，依上說明，並無兩造勾串，使法院陷於錯誤，為不正確裁判之情形；何況，系爭建物未辦理所有權第1次登記（於系爭執行事件中始暫編為彰化縣○○鄉○○○段107、112建號），無從依所有權狀、建物登記謄本等建物登記資料認定所有權歸屬，而被告甲○○、丙○○於系爭民事事件中，已提出彰化縣稅捐稽徵處員林分處核發之房屋稅籍證明書影本3份，證明彼等得主張共有權，經核該公文書雖非認定所有權之唯一依據，仍非不得作為判斷權利狀態之表徵。又陳岸之子陳建宏於94年簡上字第32號94年5月20日開庭時證稱：「（系爭工寮興建知情否？）知道，..父親說跟林務局申請蓋工寮，當時用陳岸、甲○○、丙○○等3人向林務局申請，因為上訴人在山上也有造林，也有出資，我父親說他們2人各出100萬元，我父親出144萬元，蓋好之後，因我父親身體不好，住1樓約30幾坪，上訴人住2樓1人一邊約各30坪，我放假時有住過工寮，我住1樓，我有看過他們住工寮2樓。我不知道為何要蓋1間，而由3人來分。
」等語（參系爭民事第一審事件卷第9頁背面）。況公訴意旨亦認系爭建物乃陳岸與被告甲○○、丙○○共同具名申請興建，依此即難認被告甲○○、丙○○提起民事訴訟，顯係虛妄，或有何與對造圖謀勾串得利之舉，是被告甲○○、丙○○之聲明、陳述無論是否可採，皆屬訴訟權之行使，而為憲法保障之基本權利，難認有何施用詐術使陳岸獲得財產上不法利益之詐欺得利未遂行為，被告丁○○受任為訴訟代理人，代理彼等為訴訟行為，自亦不構成詐欺得利未遂行為。
五、綜上所述，公訴意旨所憑證據，既不足以證明被告丁○○、甲○○、丙○○等3人有以訴訟方式詐欺得利未遂或偽證，本院復查無其他積極證據足認被告等確有本件犯行，不能證明其等犯罪，原審法院因而對被告等均諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍認被告被告等3人係以不實之供述向法院行詐，被告甲○○係犯偽證等語，指摘原判決不當，經查並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳 雅 菁中 華 民 國 98 年 11 月 5 日