臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第127號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4073號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之改造Ｍ九型半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○明知案外人鄧泉富（業於民國《下同》96年12月13日死亡）於96年3月間某日，在位於臺中市○○路某址之輝耀建設公司所贈送交付已將仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發使用子彈，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及認係由金屬彈殼組合直徑 9±
0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，及認係直徑9mm金屬彈頭，均具殺傷力之非制式子彈2顆（起訴書原誤載為子彈1顆，此業經原審公訴蒞庭檢察官當庭更正）均係屬具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於未經許可，持有槍、彈之犯意予以同時收受，並將之放置在其位於臺中縣豐原市○○里○○街○○○巷○號之住處，未經許可而持有之。嗣因甲○○無故攜帶上開槍、彈，於97年8月4日上午7時許，至其友人陳雯綺位於臺中市○區○○路四段102號12樓之14之住處，其間因陳雯綺之男友陳勇佑亦前往該處，見甲○○在場而心生不滿，陳勇佑先離去後，即帶同友人李維倫分持電擊棒及球棒返回該處並持以共同毆打甲○○，甲○○因不堪遭陳勇佑及李維倫毆打，遂先行自所攜帶之皮包內拿取不具殺傷力之瓦斯槍1支朝李維倫之左胸口射擊，致李維倫受有破皮傷害，然因該瓦斯槍旋遭李維倫以球棒打落地面，甲○○為避免再遭陳勇佑及李維倫毆打，遂另自當日所攜帶之皮包內取出上開改造手槍1支（內含有彈匣1個，並填裝上開子彈2顆），陳勇佑見狀即向前搶奪上開改造手槍，混亂中上開改造手槍則意外射擊子彈1顆，並致陳勇佑因遭該顆子彈擊中左大腿而受傷（李維倫及陳勇佑傷害部分均未據告訴），甲○○見狀隨即持上開槍、彈離開現場，而員警當日接獲陳雯綺報案後隨即趕至現場，並當場扣得甲○○所有，棄置該處之不具殺傷力之上開瓦斯槍1支與供上開瓦斯槍所用之圓形鋼珠2顆及鋼瓶1瓶，且依陳勇佑所為供述查悉甲○○另有攜帶上開槍、彈並予擊發等情節，復於陳勇佑身上扣得上開業經擊發之子彈彈頭1顆。迨至97年8月8日凌晨3時36分許，甲○○始自行至警局自白上情，並帶同員警前往臺中縣○○鄉○○路○○○號旁扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆（子彈1顆業經鑑定時試射完畢，僅餘彈頭及彈殼各1顆，已非違禁物）。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人陳勇佑、李維倫及陳雯綺固曾於警詢或偵查中為陳述，其性質屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢或偵查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢或偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，出於證人等自由意志所陳述，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢或偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、上開未經許可持有槍、彈之事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院均供承不諱，復經證人陳勇佑、李維倫及陳雯綺於警詢、偵查中證述甚詳。上開扣案之手槍1支及子彈1顆送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為係將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發使用子彈，具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），及認係由金屬彈殼組組合直徑9±0.5 mm金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力之非制式子彈及認係直徑9mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦紋痕，此有該局97年9月11日刑鑑字第0970122171號槍彈鑑定書（見偵查案卷第25至29頁）附卷可參，另有及臺中市警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第102至107頁）在卷可稽，並有監視器翻拍畫面、刑案現場採證照片、起獲槍彈照片及查獲現場照片（見警卷第71至80頁）、豐安醫院診斷證明書（見警卷第83頁）、臺中市警察局第二分局現場勘查報告及刑案現場採證照片（見警卷第84至101頁）等存卷可稽，足見被告上開自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號刑事裁判意旨可資參照）。被告之選任辯護人另主張被告雖未符合自首要件，然因被告於警詢、偵查及原審均自白犯罪，並供出槍、彈來源，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用云云，惟被告雖有自白本件犯罪，且供陳其所取得該等槍、彈之來源為鄧泉富所交付等語在卷，已如前述，然鄧泉富早於96年12月13日即死亡等情，既有電子閘門線上查詢系統之個人戶籍資料查詢結果附卷足佐（附於偵查案卷第11頁），堪認被告雖曾供陳所持有該等槍、彈之來源，然並未因而查獲或防止重大危安事件之發生，揆諸上開說明，當與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不符，亦無減免其刑寬典之適用，僅得為量刑之參考。又被告乃因不堪遭證人陳勇佑、李維倫持器械毆打，始出示並使用該等槍、彈，其情仍堪憫恕，倘處以法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：證人陳勇佑、李維倫及陳雯綺等於警詢或偵查中之證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原判決未敘明該等傳聞證據如何有證據能力，逕予採為不利被告之認定，尚有未洽。被告提起上訴指摘原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項予以減刑，量刑過重，依上述說明固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有可發射子彈，具殺傷力之手槍1支與具殺傷力之子彈2顆等物，對社會治安有重大危害，其雖自始供認犯行，且供陳該等槍、彈乃為鄧泉富所贈送，具有悔意，且乃因不堪遭證人陳勇佑、李維倫毆打始使用該等槍、彈，然其既係無故將上開槍、彈放置在皮包內隨身攜帶外出，而處於隨時可使用該等具有殺傷力之槍、彈之情況，且其後亦確已持該等槍、彈犯案，惡性自顯較一般單純持有槍、彈者為重等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣20萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。被告另稱其與被害人陳勇佑、李維倫等2人達成和解，並給付補償金3萬6千元，請求賜准被告為2年以下有期徒刑之宣告云云，惟被告雖與被害人陳勇佑、李維倫2人達成和解，惟其和解內容係被告傷害被害人陳勇佑、李維倫部分，此部分亦未經被害人提起告訴，是被告與被害人等達成和解乙節，並非本院得以審酌刑法第57條各款所列之情狀，故原審所量處之刑並未失之過重，被告此部分上訴意旨部分非有理由。至被告請求本院為緩刑之宣告一事，按緩刑之宣告除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照），本院認具有殺傷力之改造槍枝、改造子彈係屬高度危險之物品，被告持有具有殺傷力之改造手槍，對社會治安影響重大，因此本院認不宜為緩刑之宣告。扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發使用子彈，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又由金屬彈殼組組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力之非制式子彈1顆，因業經鑑定時實際試射完畢，僅餘彈頭及彈殼各1顆，而失其違禁物之性質；又認係直徑9mm，其上具刮擦紋痕之非制式金屬彈頭1顆，乃係經被告當場擊發而留存在證人陳勇佑身上者，雖原具有殺傷力，然經擊發後亦已失其違禁物之性質，故不另為沒收之宣告。另扣案之瓦斯槍1支、供上開瓦斯槍所用之圓形鋼珠2顆及鋼瓶1瓶等物，因不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年9月11日刑鑑字第0970122171號槍彈鑑定書（見偵查案卷第25至29頁）存卷可參，且核與本案無涉，亦不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 98 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。