臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1330號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易緝字第117號，中華民國98年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣毛維翰（業經原審法院以96年度訴字第2588號判決罪刑，上訴後，由本院以98年度上訴字第904號判決駁回確定）於民國92年間因協助處理丙○○之子乙○○之離婚官司問題，而取得丙○○之信任，並與乙○○熟識，且得丙○○、乙○○之同意，以乙○○為名義借款人，提供丙○○所有臺中市○○區○○街○○巷○○號房地（即臺中市○○區○○段○○○○○○○號地號土地及其上同段2931建號建物，下稱西安街房地）於92年3月28日設定抵押權予臺中市三信商業銀行（下稱三信商銀），向三信商銀抵押貸款新臺幣（下同）90萬元，以供毛維翰購買車輛，毛維翰並因此得知丙○○之財產情形及乙○○之債務問題。94年12月間，乙○○因債務纏身，急需資金調度，又因其與丙○○間父子感情不睦，乃請託毛維翰向丙○○央求以上開西安街房地向銀行抵押借款以清償其積欠之債務及上開三信商銀貸款餘額：另因乙○○信用不佳，丙○○已年邁，難獲銀行核准貸款，故經丙○○同意將上開西安街房地所有權移轉登記至己○○（業經原審法院以96年度易字第5376號判決罪刑，上訴後，由本院以98年度上訴字第904號判決駁回確定）名下，並以己○○名義向銀行辦理抵押貸款。丙○○乃於94年12月15日與己○○就上開西安街房地簽立不動產買賣契約書，並交付其印鑑章、身分證件及上開西安街房地所有權狀正本等文件予毛維翰，復於95年1月18日與毛維翰前往臺中市西屯區戶政事務所辦理印鑑證明，以供毛維翰辦理抵押貸款事宜。毛維翰即於95年1月間與己○○、乙○○持丙○○交付之上開西安街房地權狀、印鑑章、印鑑證明及不動產買賣契約書等資料，向土地代書戊○○（由檢察官另案偵辦）表示因乙○○積欠債務，且上開西安街房地曾向三信商銀貸款，恐因無法繳還而遭銀行抵押拍賣，故丙○○已同意將該房地過戶予己○○，以該房地向銀行抵押貸款供清償乙○○債務，惟因時近農曆春節，恐銀行作業不及，欲先以該房地為擔保向民間私人借款，再以該房地向銀行貸款返還等語，而委由戊○○向寶華商業銀行（下稱寶華商銀）申請辦理抵押貸款，並由戊○○介紹賴湘紘（原名賴惠玲）借款230萬元予毛維翰等人。而乙○○、毛維翰、己○○與戊○○、賴湘紘均明知丙○○與賴天祥間就上開西安街房地實際上並無買賣之真意及事實，為使賴湘紘之借款債權獲得保障，仍於95年1月23日由己○○與賴湘紘簽立消費借貸契約，於該消費借貸契約書第9條記載將上開西安街房地所有權移轉登記於賴湘紘指定之登記名義人賴天祥（另經原審法院以96年度易字第5376號判決無罪，經檢察官上訴後，由本院以98年度上訴字第908號判決駁回確定）以擔保借貸金錢之返還，而共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，以買賣為原因，於95年1月23日通謀虛偽訂立土地建物買賣所有權移轉契約書，偽由不知情之賴天祥向丙○○購買上開西安街房地，並由戊○○於95年2月22日持上開不實之土地建物買賣所有權移轉契約書，填具土地登記申請書，向臺中市中興地政事務所申請辦理上開西安街房地所有權之移轉登記，使該承辦之公務員誤信係丙○○將上開西安街房地出售而移轉登記予賴天祥，於95年2月24日將此虛偽不實之土地與建築改良物所有權買賣之事項登載於其職務上所掌之土地登記謄本、建築改良物登記謄本等公文書上。嗣經賴湘紘預先扣除利息交付借款215萬元予毛維翰後，渠等復明知己○○與賴天祥間就上開西安街房地實際上並無買賣之真意及事實，仍再以買賣為原因，於95年2月28日通謀虛偽訂立土地建物買賣所有權移轉契約書，偽由己○○向賴天祥購買上開西安街房地，由戊○○持上開不實之土地建物買賣所有權移轉契約書，填具土地登記申請書，向臺中市中興地政事務所申請辦理上開西安街房地所有權之移轉登記，使該承辦之公務員誤信係賴天祥將上開西安街房地出售而移轉登記予己○○，於95年3月3日將此虛偽不實之土地與建築改良物所有權買賣之事項登載於其職務上所掌之土地登記謄本、建築改良物登記謄本等公文書上，均足以生損害地政機關對於對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性。
二、案經臺中市警察局第六分局報請暨丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力方面：
㈠、按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人戊○○、賴湘紘於警詢、偵訊時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告於原審行準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經原審法院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡、本案判決以下引用之非供述證據，經原審法院及本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：經原審法院訊據被告乙○○固不爭執上開西安街房地因擔保向賴湘紘之借款，有於95年2月24日以買賣為原因，移轉所有權至賴湘紘指定之登記名義人賴天祥名下，向賴湘紘借貸230萬元，又於95年3月3日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記至己○○名下並向寶華商銀抵押貸款350萬元之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：之前伊父親丙○○有以上開西安街房地向三信商銀貸款90萬元借給毛維翰買車，後來因為伊需要資金，毛維翰告訴伊說轉貸其他銀行利率會比較低，但伊沒有跟伊父親談過，也不知道毛維翰有無跟伊父親說過，因為伊沒有工作，還有銀行的消費性貸款沒有繳交，銀行不願貸給伊，就算貸款金額也沒有辦法貸那麼高，因己○○信用比較好，所以由己○○出面貸款，之後如何轉貸、向何家銀行轉貸伊都不清楚，是否向金主借錢，伊也不清楚，上開西安街房地過戶後，己○○在茶咖有告訴伊房子已經過到她名下。塗銷三信商銀90萬元貸款時，伊是第一次看到戊○○，之前都沒有看過戊○○，伊不知道房子過戶的事情，毛維翰和戊○○談的時候，伊均未在場云云。惟查：
㈠、證人即告訴人丙○○所有上開西安街房地係由共犯毛維翰委託土地代書戊○○向寶華商銀辦理抵押貸款，戊○○並介紹賴湘紘（原名賴惠玲）借款予毛維翰，於95年1月23日由己○○與賴湘紘簽立消費借貸契約借款230萬元，且為使賴湘紘之債權獲得保障，由戊○○持記載賴天祥向丙○○購買上開西安街房地之土地建物買賣所有權移轉契約書，填具土地登記申請書，於95年2月24日以買賣為原因，辦理上開西安街房地所有權移轉登記予賴湘紘指定之登記名義人賴天祥，於賴湘紘交付借款後，復於95年3月3日以買賣為原因，由賴天祥移轉上開西安街房地所有權登記予己○○，並於同日以上開西安街房地設定本金最高限額420萬元抵押權予寶華商銀，以貸款350萬元等情，為被告所不爭執，並經共犯毛維翰、己○○坦認在卷（見原審法院96年度訴字第2588號卷第334頁、96年度易字第5376號卷第49頁），復經證人即辦理上開土地、建物所有權移轉登記事宜之代書戊○○於警詢、偵訊及原審審理時【見臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15339號卷（下稱偵字第15339號卷，卷㈠第30至31頁、卷㈡第31頁、第117頁、臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第5248號卷（下稱他字第5248號卷）第33至35頁、原審法院96年度訴字第2588號卷第96至98頁、原審卷第43至45頁】、證人即出資借款人賴湘紘（即賴惠鈴）於偵訊時（見偵字第15339號卷㈡第31頁）證述明確，並有95年1月23日己○○與賴湘紘（原名賴惠鈴）消費借貸契約書（見偵字第15339號卷㈠第33至34頁）、上開西安街房地土地登記謄本、建物登記謄本、建物異動索引、土地所有權移轉登記申請書、土地增值稅繳款書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、95年房屋稅繳款書、契稅繳款書、丙○○95年1月18日印鑑證明、土地所有權狀、建築改良物所有權狀（見他字第5248卷第7至21頁15至17頁、第26至38頁）、寶華商銀95年8月25日寶華消乙字第10264號函暨檢附己○○以上開西安街房地辦理貸款之房屋抵押貸款總約定書、己○○95年2月15日簽立之本票、增補約定書、土地建築改良物抵押權設定契約書、94年12月15日丙○○與己○○就上開西安街房地之不動產買賣契約書（見偵字第15339號卷㈠第39至45頁、第53至55頁）附卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈡、又買賣債權契約固不以書面為必要，惟雙方當事人就買賣契約重要之點仍須達到意思表示一致，買賣契約始成立，且買賣契約成立後，履行時並須有價金交付之事實，雖價金非必以現金給付為之，然亦必以買賣雙方均有以其他方式若干金額抵償之合意方足當之。而上開西安街房地係丙○○為處理乙○○負債，同意將之過戶登記至共犯己○○名下以便辦理抵押貸款（丙○○應有同意將上開西安街房地辦理所有權移轉登記至己○○名下之理由，詳後述），己○○非真有向丙○○購買上開房地之意，且己○○並未出資，被告、己○○與毛維翰之本意係提供丙○○所有上開西安街房地為擔保向賴湘紘抵押借款，故由己○○與賴湘紘簽立消費借貸契約，並將該西安街房地所有權移轉登記至賴湘紘指定之賴天祥名下等情，已如上述，是就丙○○與賴天祥間95年2月24日移轉上開西安街房地所有權登記、賴天祥與被告己○○間95年3月3日移轉上開西安街房地所有權登記，應純係丙○○與賴天祥間、賴天祥與己○○間客觀上之所有權移轉登記行為，非丙○○與賴天祥（或賴湘紘）間、賴天祥（或賴湘紘）與己○○間就上開房地之價金等要素有所合致後始簽訂成立甚明。
㈢、己○○於95年1月23日與賴湘紘（原名賴惠鈴）簽立之消費借貸契約書第9條其他約定事項3.固記載「乙方（即己○○）逾期還款達2個月，除屆時雙方另行協議外，於甲方（即賴湘紘，原名賴惠鈴）代償三信銀行之抵押貸款後，連同本約之貸款視同買賣價金，乙方不得向甲方要求清償貸款返還房地」等語（見偵字第15339號卷㈠第33頁）；證人戊○○亦證稱毛維翰於借貸關係中要求最後產權要移轉回己○○，是附買回的買賣，當時有講己○○如果沒有辦法貸款，就由雙方另行協議，如果己○○可以還這個錢，賴天祥就賣回去給己○○等語（見偵字第15339號卷㈠第30至31頁、原審卷第96頁背面、第98頁背面）；然就丙○○與賴天祥間95年2月24日移轉上開西安街房地所有權登記、賴天祥與被告己○○間95年3月3日移轉上開西安街房地所有權登記，己○○與賴湘紘（指定登記名義人為賴天祥）間、賴天祥與己○○間均無成立買賣關係之意思及行為，已如前述，且賴湘紘 (或賴天祥)並未支付丙○○任何對價，己○○亦未向賴湘紘（或賴天祥）支付任何對價，即先後受登記為該不動產所有權人，此與附買回條件之買賣契約顯不相同。又本案己○○既以上開西安街房地另向寶華商銀抵押貸款，且經寶華商銀准予核貸，亦無上述以賴湘紘貸款金額視同買賣價金情形可言。則毛維翰、己○○與戊○○、賴湘紘彼此間，均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，進而以買賣為原因，辦理上開房地所有權移轉登記之原因，該等買賣顯係出於通謀之虛偽意思表示，要屬無疑。
㈣、被告於原審雖辯稱其就上開西安街房地先後過戶至賴天祥、己○○名下一節並不知情，於經原審法院通緝到案訊問時辯稱：伊不知道貸款實有先將西安街房地過戶給金主，貸款的事情都交給代書去辦，伊不在場云云（見原審卷第11頁背面)；於準備程序時辯稱：塗銷三信商銀90萬元貸款時，伊是第一次看到戊○○，之前都沒有看過戊○○，伊不知道房子過戶的事情，毛維翰去和戊○○談的時候，伊均未在場云云（見原審卷第26頁）。然其於95年12月6日偵訊時係供稱：伊在外面欠一筆錢，拜託毛維翰幫伊跟伊父親丙○○講，用上開西安街房地向銀行借錢給伊使用，伊父親有同意，己○○的信用比較好，因向銀行貸款需要時間流程，毛維翰幫伊找一個代書去找金主，由金主先撥款給伊，中間過戶那段伊不太清楚，後來過戶給己○○以便申請貸款，寶華銀行撥款後，部分還給金主，另包一個幾萬元紅包給毛維翰云云（見偵字第15339號卷㈡第113頁）；於96年3月20日偵訊時供稱：伊透過毛維翰要求伊父親將西安街房地過戶給己○○，再由己○○去貸款云云（見偵字第15339號卷㈠第131頁背面），所辯已有前後矛盾。且證人戊○○於原審審理時證述：一開始伊遇到乙○○、毛維翰，是毛維翰拿丙○○與己○○的不動產買賣契約書、丙○○的印鑑證明、印鑑章、所有權狀等，在福興北路己○○的茶咖店裡面，毛維翰跟伊說因為丙○○欠他一些錢，且上開西安街房地以丙○○、乙○○的名義在三信有一些貸款，有逾繳的情形無法還款，所以丙○○同意將房子賣給己○○。毛維翰委託伊辦理上開西安街房地過戶給己○○、向銀行貸款及向金主借款等事情時，伊在茶咖與毛維翰討論過戶的問題至少有3次，乙○○都有在旁邊上網，和我們的距離約隔一個茶几，大概1公尺左右，討論時講話的音量就像開庭時陳述一樣，不會很小聲，乙○○應該都有聽到，他也沒有表示反對意見。毛維翰有跟伊說這是丙○○的兒子乙○○。後來因向賴湘紘貸款的事情，伊有去毛維翰家中要己○○簽消費借貸契約，當時乙○○沒有在場。當時己○○因為無法繳交房屋過戶的稅賦，加上毛維翰與乙○○有在做重機車買賣，需要調度資金，才先向賴湘紘調度資金，等寶華商銀可以核貸時，將房子再過戶給己○○而取得寶華商銀的撥款，再將錢還給賴湘紘。還三信銀行貸款時，由乙○○出面辦理一些手續等語（見原審卷第43至45頁）後，被告隨即改稱：戊○○與毛維翰討論向金主借錢時，伊有在旁邊，向金主借錢的事情伊有聽到，因為當時急需用錢，又年關將近，跟銀行貸款時間會來不及，之後房子過戶是如何過的伊就不清楚了，伊只知道房子要過到己○○名下，與賴湘紘借款的事情有聽毛維翰說過。伊當時需要錢，當時毛維翰他們怎麼做的，伊不管等語（見原審卷第48至49頁），而不再否認其確實確有於戊○○、毛維翰討論以上開西安街房地向金主借款時在旁聽聞，且伊未曾反對一事。綜上情節以觀，益徵證人戊○○上開所述應非虛言，被告於原審行準備程序時所辯，應係犯後圖卸之詞，洵無足採。
㈤、依上開所述，被告就上開西安街房地於95年2月24日、95年3月3日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記，確有所悉，其與毛維翰、己○○與戊○○、賴湘紘間，均明知彼此間並無買賣契約存在、復無價金移轉之事實，竟仍共謀以虛偽不實之買賣為由，而為上開房地所有權之移轉登記以利貸款，渠等具有使公務員登載不實之意圖，應甚明確。
三、論罪之理由：
㈠、被告犯罪後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第
1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 (最高法院95年度第8次刑事庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。
茲就被告上開罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：
1.有關罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告2人行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定刑較有利於被告。
2.按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告所犯之罪之法定刑罰金提高標準部分 (即罰金刑最高部分)，逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
3.有關共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行(31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。
依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
4.有關連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日修正施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，被告先後2次使公務員登載不實之犯行，如依修正前刑法為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至2分之1，如依修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法適用結果，應適用被告行為時即修正前刑法論以連續犯，較為有利。
5.經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法規定論處。
㈡、核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告就上揭犯行，與共犯毛維翰、己○○、戊○○、賴湘紘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告先後2次使公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○於95年1月間因己債務纏身，與毛維翰、己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由毛維翰出面向丙○○詐稱因欲還清前以丙○○西安街房地為抵押而向三信商銀貸得之款項，並塗銷抵押權設定，需丙○○之印章、身分證件及上開西安街房地之所有權狀來辦理，使丙○○陷於錯誤，而交付所有之印章、身分證件及上開西安街房地之所有權狀予毛維翰，毛維翰於取得丙○○所交付之前述證件、權狀、印鑑後，即先持往臺中市西屯區戶政事務所辦理取得丙○○之印鑑證明。被告乃與共犯毛維翰、己○○一同至土地代書戊○○之工作處所，由毛維翰出示上開西安街房地所有權狀，及毛維翰偽造丙○○簽名所製作之不動產買賣契約書，向戊○○表示因丙○○及乙○○欠其款項，且上開西安街房地曾向三信商銀貸款，恐因無法繳還而遭銀行拍賣，故丙○○已將該房地出賣予己○○，其欲先以該房地為擔保向他人借款，再以該房地向銀行貸款返還，戊○○因見毛維翰如此表示，又持有相關文件，而乙○○亦在場聽聞未有相反意見之表示，遂介紹賴湘紘（原名賴惠玲）借款予毛維翰，並將上開西安街房地以辦理過戶登記予賴湘紘所指定之賴天祥之方式為借款擔保，待己○○以上開西安街房地向寶華商銀貸得350萬元並返還向賴湘紘所借之230萬元後，再將上開西安街房地辦理過戶登記為己○○名義所有，毛維翰遂因此取得賴湘紘實際已預先扣除利息之借款215萬元及扣除用以返還賴湘紘借款後剩餘之寶華商銀貸款約120萬元，即與乙○○朋分，毛維翰並以其因此取得之款項，用以返還其前以乙○○名義向三信商銀之貸款。嗣因丙○○於95年5月間，接獲上開西安街房地之房屋稅單後，始知上情，因認被告上開所為，涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
㈡、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，乃以：①證人丙○○、戊○○、賴湘紘、賴天祥之證詞；②上開西安街房地土地及建物謄本、異動索引、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、所有權狀、丙○○印鑑證明、消費借貸契約書等為論據。訊之被告堅詞否認有何上述行使偽造私文書、詐欺取財犯行，辯稱：之前伊父親丙○○有以上開西安街房地向三信商銀貸款90萬元借給毛維翰買車，後來因為需要資金，毛維翰告訴伊說轉貸其他銀行利率會比較低，但伊沒有跟伊父親談過，也不知道毛維翰有無跟伊父親說過，因為伊沒有工作，還有銀行的消費性貸款沒有繳交，銀行不願貸給伊，就算貸款金額也沒有辦法貸那麼高，因己○○信用比較好，所以由己○○出面貸款云云。
㈢、經查：
1.按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院52年臺上字第1300號判例、92年度臺上字第5580號判決意旨參照）。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。次按刑法第339條第l項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260號判例足資參照。
2.證人即告訴人丙○○所有上開西安街房地，係被告協同共犯毛維翰、己○○於95年1月間持丙○○交付之上開西安街房地權狀、印鑑章，及丙○○印鑑證明、上開西安街房地不動產買賣契約書（出賣人丙○○，買受人己○○）等資料，向土地代書戊○○表示因乙○○積欠債務，且上開西安街房地曾向三信商銀貸款，恐因無法繳還而遭銀行抵押拍賣，故丙○○已同意將該房地過戶予己○○，欲以該房地向銀行抵押貸款供清償被告之債務，惟因時近農曆春節，恐銀行作業不及，欲先以該房地為擔保向民間私人借款，再以該房地向銀行貸款返還等語，而委由戊○○向寶華商銀申請辦理抵押貸款，並由戊○○介紹賴湘紘（原名賴惠玲）借款230萬元予毛維翰等人。故於95年1月23日由己○○與賴湘紘簽立消費借貸契約借款230萬元，且為使賴湘紘之債權獲得保障，於95年2月24日辦理上開房地所有權移轉登記予賴湘紘所指定之登記名義人賴天祥名下，經賴湘紘預先扣除利息並交付借款215萬元予毛維翰後，復於95年3月3日以買賣為原因，移轉所有權登記予己○○，並於同日設定本金最高限額420萬元抵押權予寶華商銀以貸款350萬元等情，固經證人戊○○於警詢、偵訊及原審審理時、證人賴湘紘於偵訊時證述明確，並有上開不動產買賣契約書、西安街房地辦理所有權移轉登記之相關資料在卷可參，有如前述。惟此僅能證明被告與共犯毛維翰、己○○確有以上開西安街房地辦理上述所有權移轉登記之客觀事實而已，先予敘明。
3.至本案被告與共犯毛維翰、己○○有無上揭被訴行使偽造私文書、詐欺犯行，公訴意旨乃以證人即告訴人丙○○之指述為主要論據。就此，證人丙○○於偵訊及原審審理時雖均證稱伊係於95年5月間收到上開西安街房地之房屋稅單後，始知該房地已經過戶至己○○名下云云。惟其於偵訊時亦證稱：因為伊兒子乙○○有債務問題，伊去找毛維翰商量，毛維翰說要辦理脫產並帶伊去處理，另把西安街房子過戶給己○○，但毛維翰沒有因此給伊任何款項等語（見偵字第15339號卷㈠第95頁）。則證人丙○○就上情是否果均不知情，已屬有疑。
4.而就上開丙○○與己○○間之不動產買賣契約書上是否丙○○親自簽立一節，證人丙○○雖於原審審理時證稱其並未見過上開其與己○○間不動產買賣契約書，記不得該契約書上之印章云云（見原審法院96年度訴字第2588號卷第204頁)；惟其於偵訊時已證述上開西安街房地不動產買賣契約上印章都是伊的，是伊交給毛維翰的等語（見偵字第15339號卷㈠第29頁）明確。且該不動產買賣契約書上蓋用之「丙○○」印章印文，與卷附丙○○於95年8月7日所提出告訴狀狀尾具狀人欄蓋用之印章印文（見他字第5248號卷第5頁），經以肉眼辨識，字體、字形均屬一致，堪認該印章確係丙○○所有之物，證人丙○○上開於原審審理時所述顯有不實。又該不動產買賣契約書上蓋用之丙○○印章印文，與丙○○於94年6月20日向戶政事務所申請登記之印鑑章，兩者並不相同，有臺中市西屯區戶政事務所97年12月12日中市西屯戶字第0970006599號函檢附丙○○印鑑登記卡影本附卷可資參對（見原審法院96年度訴字第2588號卷第186、188頁)，顯非丙○○為辦理塗銷上開西安街房地之三信商銀抵押權登記而交付被告毛維翰之印鑑章，則該印章既係丙○○另交予毛維翰使用，雖未能逕以推論上開西安街房地過戶至己○○名下係經丙○○同意，該不動產買賣契約書上係由丙○○自行簽名等情屬實，然丙○○指訴被告與共犯毛維翰、己○○偽造私文書犯行是否實情，被告與毛維翰、己○○等人有無施用詐術因而致告訴人丙○○陷於錯誤，即有疑義。
5.又上開西安街房地所有權由丙○○名義移轉登記至賴天祥名義時所使用之丙○○印鑑證明，係95年1月18日由丙○○本人申辦，非被告毛維翰持丙○○之印鑑章自行申辦，且該印鑑證明與丙○○於94年6月20日申請登記之印鑑章相同，並無變更等情，有臺中市西屯區戶政事務所上開函文檢附之丙○○該次印鑑登記證明申請書、印鑑登記卡影本各1份附卷可稽（見原審法院96年度訴字第2588號卷第186至188頁)。足徵證人丙○○於原審法院審理時證稱係毛維翰曾與伊一同去戶政事務所辦過1次印鑑證明，因伊當時沒有帶印鑑章，毛維翰就說可以重新辦一個，所以當天臨時申請更換一個印鑑章，並申請印鑑證明。卷附95年1月18日臺中市西屯區戶政事務所所出具之丙○○印鑑證明，即毛維翰和伊至戶政事務所臨時更換印鑑章後申請之印鑑證明云云（見原審法院96年度訴字第2588號卷第204頁），與事實顯然不符。則上述印鑑證明既經證人丙○○本人前往申辦，其就被告與共犯毛維翰、己○○將上開西安街房地過戶至己○○名下以辦理向銀行抵押貸款之情，是否均不知情，亦有疑義。
6.況上開西安街房屋所有權移轉登記至己○○名下後，該房屋稅單投遞地址仍記載丙○○居住之臺中市○○區○○街○○巷○○號地址，並未變更，被告與毛維翰、己○○如係未經丙○○同意而有意詐騙，應無將房屋稅單投遞地址填載上開地址，而自陷於隨時可能遭丙○○察覺之理。基此，告訴人丙○○之指述既有前述不一致及與客觀事證不符之瑕疵可指，自難遽為認定被告有前揭犯行之依據。而被告並無自證無罪之義務，此為刑事訴訟法之基本原則，本案依公訴人所舉證據，被告與毛維翰、己○○是否確有為前揭詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，實有相當程度之合理懷疑存在。至於被告於原審準備程序時雖辯稱寶華商銀貸款所得，實際上伊並沒有拿到，是毛維翰在偵查中叫伊在法庭上說貸款的200多萬元伊有拿到，否則他就不繼續繳交貸款云云；然被告於95年12月13日偵訊時係供稱：寶華商銀貸款，部分還給金主，伊另包一個幾萬元紅包給毛維翰，其他的錢伊自己用來還債務用等語（見偵字第15339號卷㈡第113頁背面）；於96年3月20日偵訊時以證人身分證稱：貸款所得300多萬元，其中約200多萬元伊拿去還外面的債務，剩下的錢留著自己支用，大部分用在伊與毛維翰投資重機車、餐廳等語（見偵字第15339號卷㈠第131頁背面）；於96年5月10日偵訊時以證人身分證稱：西安街房地貸款伊拿到200多萬元（見偵字第15339號卷㈡第66頁）；於經原審法院通緝到案訊問時供稱：寶華商銀貸款的錢，扣掉一些支出，伊拿到200萬元左右，是伊有需要時去向己○○拿，伊記得有1次和己○○去提領100萬元買重型機車，其他有一些生活開銷及還朋友債務。貸款本息都是伊在繳，1個月2萬多元，伊交給己○○存入她的帳戶內，再從帳戶內扣款繳納等語（見原審卷第11至12頁），所辯先後不一，莫衷一是，已難輕信，且觀以被告於原審審理時供承：向賴湘紘借得230萬元，後來支付伊一些債務及機車買零件等款項。貸款350萬元除還三信商銀貸款外，剩餘的錢去做伊與毛維翰重型機車零件買賣，需要支出時，伊跟毛維翰說，由毛維翰那裡支出，實際拿多少伊也不知道等語（見原審卷第48至49頁），顯見被告確有支用上開寶華商銀貸款金額，被告於原審準備程序時之辯解，無非事後圖卸之詞，顯難憑採。
㈣、綜上所述，本案公訴意旨所舉前述各項用以證明被告涉有詐欺取財、行使偽造私文書犯行之證據，尚不足為被告有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指述之犯行，本應就上述部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告上述部分若成立犯罪，與前開使公務員登載不實罪應予論罪科刑部分，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
五、原審法院因認被告使公務員登載不實罪罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第214條，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，審酌被告與共犯毛維翰、己○○、戊○○、賴湘紘等通謀虛偽意思表示，以不實之買賣原因，移轉上開西安街房地所有權，足以破壞地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性，惡性非輕，且犯後猶否認犯行，缺乏為自己行為負責之態度，未見確實悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、品性、智識程度、生活狀況、參與本案犯罪之程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告犯罪時間係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官於本院並未提出其他不利被告之證據，其上訴意旨仍以上揭原審法院所不予採信之供述證據，認被告涉犯有上開理由四所述行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、至臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第852號移送原審法院併案審理意旨雖略以：被告毛維翰與己○○明知渠等並未取得臺中市大鵬三村門牌號碼臺中市○○路○○號A6棟8-1、8-2之新建房屋2戶，竟基於詐欺取財之犯意聯絡，於93年6月28日持臺中市大鵬三村新建工程抽籤說明資料、抽籤，作業程序表、抽籤流程圖、房屋交換同意書及平面圖等資料向告訴人丁○○詐稱：伊已經抽到大鵬新村房屋，約有10戶，可以將其中前開2戶轉賣給丁○○等語；致丁○○陷於錯誤，誤認毛維翰確實有該等新屋轉售，乃與毛維翰簽訂大鵬三村新建住宅訂購契約，並交付24萬元訂購金予毛維翰。復於95年1月間某日，交付7萬元頭期款予被告乙○○轉交毛維翰。詎丁○○於95年9月間，至上開新建住宅察看，發現該屋有人居住，始知受騙。因認被告乙○○所為，涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。然此部分業經原審法院以被告乙○○上揭被訴詐欺取財罪部分（即理由四部分），既經判決不另為無罪諭知，則移送併辦部分與之即無修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，而未併予審酌，且應退由檢察官另行處理。而檢察官並未就此部分再行移送本院併案審理，本院自不應併予審究，附此敘明。
七、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜法 官 邱 顯 祥上列正本證明與原本無異。
檢察官就行使偽造私文書部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 98 年 8 月 27 日