臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1690號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第862號中華民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第2320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）87年間，明知坐落南投縣仁愛鄉（下○○○鄉○○○段第1號、第18-3號地號（管理機關均為行政院原住民族委員會）及非屬保安林地之濁水事業區第29林班之未登錄地（起訴書誤載為保安林地，業經公訴檢察官當庭更正；此筆未登錄地之管理機關為行政院農業委員會林務局南投林區管理處，下稱南投林區管理處）等3筆土地，均屬中華民國所有之國有林，且均經主管機關公告為水土保持法第3條第3款之山坡地，對該3筆土地並無合法使用權源，不得擅自墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，於上開平靜段第18-3號土地上如附圖所示Ａ（面積為5,058平方公尺）、平靜段第1號土地上如附圖所示Ｂ（面積為8,940平方公尺）及濁水事業區第29林班之未登錄土地上如附圖所示Ｃ（面積為13,239平方公尺）部分之土地上，開墾種植高麗菜及裝置自動水管噴灑設備，並於上揭濁水事業區第29林班之未登錄地上如附圖所示Ｄ（面積為50平方公尺）、Ｅ（面積為32平方公尺）、Ｆ（面積為48平方公尺）、Ｇ（面積為48平方公尺）之土地上設置貨櫃屋1個、水泥水塔1個及不鏽鋼水塔2個等工作物，非法占用上開土地，占用面積合計27,415平方公尺（5,058+8,940+13,239+50+32+48+48＝27,415），致上開山坡地地表裸露，破壞地下水源之涵養，惟幸尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果。嗣經南投林區管理處埔里工作站技術士丙○○巡視時發現甲○○上開違法墾殖占用情事，多次勸阻甲○○均不予置理，丙○○遂報警處理而查獲上情。
二、案經南投林區管理處訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有種植高麗菜及設置自動灑水設備、貨櫃屋1個、水泥水塔1個及不鏽鋼水塔2個等工作物之情事，惟矢口否認有何違法墾殖、占用之違反森林法或水土保持法犯行，辯稱：伊種植高麗菜之土地係在自己所有，且係接手父親李文賢自65年即開始墾殖迄今之平靜段第1號土地，又伊僅使用附圖所示Ｃ部分及水泥水塔部分，其他非伊使用云云。經查：
○○○鄉○○段第1號、第18-3號及濁水事業區第29林班之未
登錄地（下稱第29林班地）等3筆土地，均屬中華民國所有之國有林，且均經主管機關公告為水土保持法第3條第3款之山坡地等情，此有行政院農業委員會98年1月16日農授林務字第0981600771號函暨所檢附之臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告（公告臺灣省山坡地保育利用範圍，包括仁愛鄉全鄉土地）、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告（公告山坡地保育利用條例第3條規定劃定公告之山坡地，沿用為水土保持法所稱之山坡地）、行政院86年7月31日台86農30824號函核定、省府86年10月8日86府農水字第168867號公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）（仍包括仁愛鄉全鄉土地）、仁愛鄉平靜鄉第1號及第18-3號土地之土地建物查詢資料（上開行政院農業委員會農授林務字第0981600771號函誤將本案被告在第29林班地所墾殖之土地認定為保安林，嗣該委員會於98年3月27日以農授林務字第0981710304號函確認被告所墾殖之範圍非林班地；上見本院卷第149、152-155頁背面、第159頁）在卷可佐，足見被告就前開3筆土地均無合法使用權源。○○○鄉○○段第1號土地之所有權人除中華民國外尚有案外人孫秋國（所有權應有部分282920分之20540，前揭行政院農業委員會98年1月16日農授林務字第0981600771號函暨檢附之土地建物查詢資料參照，本院卷第150、155頁），惟按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。案外人孫秋國係因於91年8月23日至96年8月22間，在上開平靜段第1號土地上設定地上權登記，嗣於地上權登記期間屆滿後，於97年8月5日申請所有權移轉登記。而被告甲○○於○○鄉○○段第1號、第18-3號及第29林班地上為如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地上為墾殖及占用之時間為87年間（詳如後述），是時平靜段第1號土地所有權人為中華民國，案外人孫秋國僅為地上權人，尚非所有權人（土地登記第二類謄本參照，本院卷第86頁），故被告所墾殖、占用之土地應為國有林無誤，且本案3筆土地均為水土保持法之山坡地，已如前述。
㈡原審於96年5月7日至被告墾殖土地履勘，當日由被告指出其
種植高麗菜及設置工作物之位置後，南投縣埔里地政事務所依被告自行指出之種植範圍及設置工作物地點，暨南投林區管理處依證人丙○○（該管理處技術士）至被告種植高麗菜地點查訪結果所製作之被告墾殖地上物及設施清冊，測繪土地複丈成果圖函覆原審（即如附圖所示，見本院卷第131頁），依該土地複丈成果圖所示，被告確於○○鄉○○段第18-3號土地上如附圖所示Ａ（面積為5,058平方公尺）、平靜段第1號土地上如附圖所示Ｂ（面積為8,940平方公尺）及第29林班地上如附圖所示Ｃ（面積為13,239平方公尺）部分之土地上，開墾種植高麗菜及裝置自動水管噴灑設備，並於上揭第29林班地上如附圖所示Ｄ（面積為50平方公尺）、Ｅ（面積為32平方公尺）、Ｆ（面積為48平方公尺）、Ｇ（面積為48平方公尺）之土地上設置貨櫃屋1個、水泥水塔1個及不鏽鋼水塔2個等工作物。此等情事，有原審勘驗筆錄、南投林區管理處97年5月5日投授埔政字第0974402560號函及地上物及設施清冊、南投縣埔里地政事務所97年11月27日普地二字第0970014979號函及土地複丈成果圖（見原審卷第70頁、第90～93頁、第130～131頁）各1份附卷可參，足見被告確於無合法使用權源之平靜段第1號、第18-3號及第29林班地上非法墾殖、占用，此情已堪認定。被告辯稱僅於平靜段第1號土地上施作且未有非法墾殖、占用情事云云，又辯稱：伊僅使用附圖所示Ｃ部分及水泥水塔部分，其他非伊使用云云，顯與事實不符，而無足採。
○○○鄉○○段第1號、第18-3號及第29林班地等3筆土地，均
屬中華民國所有之國有林，且均經主管機關公告為水土保持法第3條第3款之山坡地等情，已如前述。復徵諸證人丙○○於原審證述：伊擔任南投林區管理處巡山員，於87年間發現被告在系爭土地上開始墾殖，就口頭告知被告不得墾殖，惟被告仍繼續墾殖等語（見原審卷第53頁），足證被告於87年間即在上開3筆山坡地上墾殖（起訴書認定被告非法墾殖、占用之時間為88、89年間，容有誤認），且已明知其就前開3筆山坡地均無合法使用權源，仍持續違法墾殖、占用。至被告辯稱伊就所開墾之土地有他項權利，係以孫秋國之名義登記，只是尚未分割；伊父親李文賢自65年間即在該處墾殖，之後才由伊接手種植云云，並提出仁愛鄉80年7月25日仁愛建字第7173號函、切結書、申請書、南投縣仁愛鄉公所函文及自行收納款項統一收據（見原審卷第30～35頁）以資為證，惟被告除未能舉證證實李文賢自65年間即在系爭3筆山坡地上種植及以孫秋國名義登記為平靜段1號之地上權人之事實外，證人丙○○亦明確證述被告開始墾殖之時間為87年間，與被告所供稱之時間明顯不符，且依上開被告所提出仁愛鄉公所函文主旨所示：「臺端（指被告之父李文賢）申請○○○鄉○○段○號國有地使用證明乙案，經查臺端申辦該筆國有地承租，經臺灣省山胞行政局79.10.29地字第4955號函同意使用，惟尚須辦妥土地分割手續後，再行通知臺端辦理租使用及設定地上權登記手續，故現尚無法核發使用證明」，益徵被告並未完成租用或設定地上權之手續，更無法提出使用證明，對於該等土地之占用確無合法權源甚明。又被告所提出之切結書、申請書、南投縣仁愛鄉公所函文及自行收納款項統一收據等文件，亦僅能證明被告之父李文賢曾向仁愛鄉公所申請就平靜段第1號土地辦理地上權登記，惟既未完成地上權登記，就本件土地自無合法使用權源。另依卷附仁愛鄉公所96年12月14日仁鄉土農字第0960001968號函暨其檢附之平靜段第1號、第18-3號土地之土地標示詳細資訊（本院卷第38-42頁）所示，被告或其父李文賢未曾登記為平靜段第1號、第18-3號土地之他項權利人、租用人或使用人，顯見被告或被告之父李文賢就平靜段第1號、第18-3號土地未曾取得合法使用權源。復被告又提呈南投縣仁愛鄉公所98年2月5日仁鄉土農字第0970019381號函暨被告之父李文賢申請埔里事業區第29林班補辦增編原住民保留地初審及初審同意清冊等文件（見原審卷第176～183頁），惟依該等文件所載，仁愛鄉公所係於98年2月4日始初審同意現使用人李文賢所使用之第29林班地編為原住民保留地，此實足證李文賢或被告前於第29林班地上為墾殖、占用之行為，均未曾得到主管機關同意。被告非法墾殖、占用之行為已灼然明甚。
是被告所提上開文件，均未能作為有利於被告之認定。
㈣至證人乙○○（供述渠父親曾在被告種植高麗菜之土地旁種
植蔬菜）於原審證述：本件檢察官起訴書附圖所示之土地，都是伊父親之前種植蘋果的地方，到60幾年時，伊父親又改種高麗菜，到了76年左右，伊就將該土地出租予一位平地的朋友，到了85年以後就未出租；到95年時，被告都未在系爭土地上種植蔬菜云云。惟如前所述，本院於96年5月7日至本案所涉土地履勘，當日係由被告當場指明其種植高麗菜及設置工作物之位置後，南投縣埔里地政事務所依據被告所指其種植高麗菜及設置工作物之位置，測繪土地複丈成果圖函覆本院（即如附圖所示，見原審卷第131頁），依該土地複丈成果圖所示，被告確於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ○○○鄉○○段第18-3、1號及第29林班地上墾殖及設置工作物。且上開土地複丈成果圖上所示之被告墾殖、占用之位置，與起訴書之附圖所示被告墾殖位置、占用位置大致相符，顯見證人黃述昌證述被告未在系爭山坡地上種植蔬菜云云，與事實不符，不足作為有利於被告之認定依據。被告一再空言辯稱伊所墾殖之土地都是在自己所有之土地上，沒有種植在林班地內云云，亦顯與事實不符，而無足可採。綜上，被告非法墾殖、占用山坡地之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：按竊占罪為即成犯，竊占行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，仍屬竊占狀態之繼續，不能認為係另一新竊占行為（最高法院92年度台上字第520號、97年度台上字第2691號判決參照），被告於87年間非法墾殖、占用平靜段第18-3、1地號及濁水溪第29林班地之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ之土地，犯罪成立後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。本件被告所犯固係水土保持法之罰則，而屬特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯水土保持法之刑罰罰則既有刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，主刑中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告。
㈡易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法
第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議三之㈡參照）。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告。從而本件關於易科罰金部分，即應適用修正前刑法第41條第1項前段規定（配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）諭知易科罰金之折算標準。
四、按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決意旨參照）。觀諸卷附現場照片（見偵查卷第59～63頁）顯示，被告雖於上開山坡地上種植農作物並設置工作物而非法墾殖、占用，然既無證據證明有發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核被告所為，係犯水土保持法32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。被告擅自墾殖、占用上開山坡地，既無從證明有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，應屬未遂犯，爰依修正後刑法第25條第2項規定減輕其刑（被告行為後原刑法第26條未遂犯得減輕其刑之規定固經移列於第25條，惟刑法第2條第1項所謂之「法律變更」與法律修正之概念有別，所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言，因此部分修正僅係條次移列，非屬法律之變更，即無適用刑法第2條第1項規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，最高法院95年第21次刑事庭會議決議、96年度台上字第4039號判決參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度臺上字第1498號判決參照）。本件被告所為雖同時符合森林法第51條第1項之罪要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為森林法第51條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。檢察官起訴書雖未引用水土保持法部分，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。
五、原審依據上理由，適用水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第41條第1項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），並爰審酌被告未曾受刑罰宣告，素行良好，明知上開土地俱屬山坡林地，仍在未經主管機關同意之情形下擅自占用、墾殖，其占用面積共計2741.5平方公尺，又犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月之刑。
又按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，被告前揭違反水土保持法之犯罪時間為87年間之某日某時許，在96年4月24日以前，且其所犯之罪並無上開條例第3條所示不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，將宣告刑減為2分之1即有期徒刑5月，並依同條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。並敘明：按水土保持法第32條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之高麗菜、自動水管噴灑設備、貨櫃屋1間、水泥水塔1座及不銹鋼水塔2座，爰均依前開法律規定宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟法 官 江 錫 麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 98 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。