臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2068號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 王俊凱 律師（法律扶助）上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第343號中華民國98年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵緝字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○基於私運進口逾公告數額之洋菸，及販賣上開走私進口未稅洋菸之概括犯意，於民國89年10月間至90年2月間，在泰國曼谷，將已逾行政院公告管制進口逾完稅價格新臺幣（下同）10萬元以上之洋菸，夾藏在彈簧床墊內，再以「柏灃食品店」名義，自泰國曼谷以貨櫃裝船運送夾帶走私進口之方式，運送至臺灣基隆港，經由基隆海關報關進口，連續私運未稅菸類進口多次，並即託運至臺中縣○○鄉○○路○段○○○號東興振業股份有限公司倉儲事業部（下稱東興倉儲）倉庫藏放，其詳細日期及走私方式如下：
㈠89年10月11日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ000000
0號貨櫃走私進口；於89年10月23日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
㈡89年11月5日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ000000
0號貨櫃走私進口；於89年11月15日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
㈢89年11月18日，在泰國曼谷，以編號ＣＡＸＵ000000
0號貨櫃走私進口；於89年11月29日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈣89年12月20日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ000000
0號貨櫃走私進口；於90年1月2日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈤89年12月27日，在泰國曼谷，以編號ＧＳＴＵ000000
0號、ＹＴＬＵ0000000號2只貨櫃走私進口；於90年1月8日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈥90年1月7日，在泰國曼谷，以編號ＩＥＡＵ0000000
號貨櫃走私進口；於90年1月17日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈦90年2月11日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ000000
0號、ＹＴＬＵ0000000號2只貨櫃走私進口如附表所示，完稅價格共328萬4189元；於90年2月21日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
二、丁○○於上開㈠至㈥時地以進口床墊名義走私進口後，即將每次20件至80件（每件有50條洋菸）不等數量之走私洋菸，售予知情之戊○○（業經法院以連續銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪，判決有期徒刑10月確定），並僱請知情之妻弟乙○○（業經法院以連續運送私運進口逾公告數額之走私物品罪，判決有期徒刑8月確定）到「東興倉儲」領出上開藏有走私進口洋菸之彈簧床，將之運送至彰化縣○○鎮○○路百菓山附近之鐵皮屋或彰化縣福興鄉福寶村鐵皮屋倉庫，於取出彈簧床內之走私進口洋菸後，再僱請司機將彈簧床運送至九二一地震災區，以左營大愛慈善會之名義捐贈予南投縣政府，而將該取出之走私進口洋菸交予戊○○。戊○○則將上開所購得之走私進口洋菸，連續於購入後未久之不詳時間，在彰化縣、雲林縣地區銷售予中盤商、攤販或零售商，每條約獲利5元至10元。
三、丁○○復明知長壽菸上「長壽」及老翁、鶴等圖案，係臺灣菸酒股份有限公司向經濟部中央標準局（嗣改制為智慧財產局）申請註冊之商標（行為時專用期限延展至91年10月31日，現延展至101年10月31日），及未經商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之仿冒商品，不得非法輸入，竟仍於上開㈦所示時地又走私洋菸進口，其中夾藏輸入如附表編號①所示之未稅仿冒長壽香菸1批，嗣如附表所示洋菸運抵「東興倉儲」後，丁○○即僱請乙○○於90年2月23日上午8時許，至「東興倉儲」提領編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃內藏置走私進口洋菸之彈簧床214床（內含有外國製造生產假冒商標之台灣長壽菸），欲運送交付予戊○○，於運送途中，因丁○○通知已被警跟監，指示乙○○改運送至位於南投市○○路「南投縣立殯儀館」前之南投縣政府倉庫，假裝成捐贈，為跟監之員警於「南投縣立殯儀館」前攔阻查獲，並在「東興倉儲」之倉庫查獲編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃內藏置走私進口洋菸之彈簧床共80床，均予以扣押（均詳如附表所示）。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。此乃因被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。又檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，衡以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是以證人戊○○、乙○○、林文禎、黃棟樑於原審法院91年度訴字第492號違反懲治走私條例案件審理中向法官所為之陳述，均有證據能力；另證人王鍾源、李誌寬於上開案件偵查中所為之陳述，亦查無顯不可信之情形，同有證據能力。
二、次按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條之4亦有規定，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查臺灣南投地方法院檢察署90年2月27日勘驗筆錄1份、勝利報關有限公司進口報關單7張、柏澧食品店之營利事業登記資料1份、南投縣政府收受左營大愛慈善會捐贈之彈簧床收據6紙、臺灣菸酒股份有限公司前身即臺灣省菸酒公賣局之內埔菸廠90年3月6日（九０）內菸試字第0778號鑑定函文1紙等，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之證明文書，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認涉有私運管制物品進口逾公告數額及違反商標法罪嫌，辯稱：伊並未走私進口洋菸，伊僅在大陸時介紹漳洲人莊一彬與戊○○認識，洋菸是戊○○自己走私進口的，乙○○是受僱於戊○○云云。
二、本院查：㈠被告上揭犯罪事實，業據證人戊○○、乙○○、林文禎、黃
棟樑（以上2人為以貨車載送走私洋菸之司機，均經法院判決無罪確定）、王鍾源（為南投縣政府管理捐贈物資之人員，業經檢察官為不起訴處分確定）、李誌寬（為南投縣政府管理捐贈物資之人員）於原審法院91年度訴字第492號違反懲治走私條例案件檢察官偵查中及法院審理中證述在卷，其中戊○○明確供稱：「我沒有走私，我是有向丁○○買菸」「89年3月底他（指被告）說要不要買洋菸，如果要買必須先付他訂金，他會叫乙○○從倉儲運來給我，他說如果中部方便叫我自己叫司機，89年3月底開始用彈簧墊，我都是自己取出來，乙○○一定要在現場清點數量及結帳」「走私數量沒有20個貨櫃那麼多，我是跟丁○○買過10幾次，數量沒有辦法確定」等語；乙○○亦供稱：「我是負責押車，實際把東西運進來的是我姐夫丁○○」「我不知道90年2月23日這次把貨送進來的貨主是誰，是丁○○叫我將東西拉到這邊來，進貨作業都是丁○○在作，所以用何人名義報關我不清楚，這批貨丁○○只叫我送到南投，要交給誰他沒有說，他說會再打電話給我，後來我們在南投殯儀館為警查獲」「每次走私進來都是用彈簧床」「捐贈彈簧床給南投縣政府開立的收據都交給丁○○」「報關業務都是丁○○在處理的。我不清楚是否有另名姓楊的人與報關行接洽，我只知道有丁○○，丁○○一直在大陸，這些東西從何處進來的，我也不是很清楚，貨進來後，只有叫我去領。我是受僱於人而已，報酬是丁○○跟戊○○講好要僱請我的」等語（參上開案件91年9月6日、91年10月14日、92年3月5日訊問筆錄及92年4月4日審判筆錄），2人所述互核相符。
㈡本院依選任辯護人之聲請，於審判期日傳喚證人戊○○、乙
○○在被告在場之情形下到庭作證，戊○○證稱：「（問：你90年2月23日被警方在南投殯儀館查獲的菸是從何而來？）答：是從他們大陸那邊過來的，他們打電話過來跟我說貨在倉儲、要我去領，是叫他們一個叫什麼乙○○的人去領」「（問：你於90年2月23日被警方在南投殯儀館查獲的菸，是不是向丁○○所購買的？）答：我是打電話向大陸那邊買的，丁○○是有跟我聯絡，但那是不是他的，因時隔已久，我現在已無法不確定」「（問：為何你於90年2月27日警詢時都說你菸是向丁○○購買的？）答：因為那時都是丁○○他舅子跟我聯絡的」「（問：為何你被判有期徒刑十月的前案那件報關單是寫泰國曼谷？菸究竟是泰國曼谷來的，還是大陸來的？）答：我不知道，是他們從倉儲那邊領給我的，我是負責買賣」「（問：你是負責買賣的？）答：我只是向他購買、在台灣販賣而已，但我也不知那菸來源為何、是怎麼進來的，報關也不是我報的，且因時隔已久，我也都不記得了」「（問：你向大陸的誰購買？）答：綽號『生仔』（台語發音，音譯）之人購買的，但是聯絡是他們在聯絡的」「（問：你如何付款給對方？）答：就存入丁○○的存摺，至於是哪個銀行的存摺，因時隔已久，我不記得，要看筆錄上是否有寫到」「（問：進口、報關的手續是丁○○還是誰辦的？）答：我不知道，我只知道菸是從哪裡來的」「（問：乙○○薪水是誰決定？）答：可能是『生仔』（台語發音，音譯）打的，或者是丁○○打的，我現在無法確定，我僅能確定，他不是我雇用的，所以不是我決定的」「（問：你於警詢時曾證稱『（警察問：丁○○的貨是從何而來？）大陸』，究竟你買的貨是向『生仔』（台語發音，音譯）、丁○○還是誰所購買？跟你接洽的人是誰？）答：我是跟丁○○認識、跟他接洽的，我是在大陸跟丁○○認識，他就說他有朋友在做這個」「（問：為何你在原審審理時會證稱『我承認，我是跟丁○○買的』，與今日證述不同？）答：因為跟我接洽的人是丁○○，所以我當然是說我是跟丁○○買的，至於「生仔」（台語發音，音譯），我們都是在大陸認識的，他是大陸人，所以提他沒有什麼意思」等語；證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：當時你在南投殯儀管被抓到時，是被誰僱用？）答：當時我去領貨的時候，戊○○都會給我錢，貨是丁○○叫我過去領，但是薪水都是戊○○付給我的」「（問：貨是丁○○叫你去領，如何跟你講叫你去領貨？）答：有時是打電話，或是透過戊○○跟我講」「（問：這些貨哪來的？）答：我不清楚」「（問：為什麼貨主是戊○○，但是是丁○○叫你去領貨？）答：我不清楚，他們都是老闆，他們要我去做，我就去做」「（問：你姐夫有無叫你運貨去南投？）答：有，那天是他叫我去運貨的」「（問：判決上說你有走私七次，是丁○○叫你去領貨的嗎？）答：有兩次是戊○○叫我去領的，其餘五次是丁○○叫我去領貨的」「（問：這個三萬五的價錢〈薪資〉是誰跟你講的？）答：戊○○跟我講的，丁○○也在場」等語。查證人等上開供述，就細節部分，前後雖稍有差異或矛盾，然就上開未稅洋菸係由被告走私進口之主要事實，則屬一致，參酌本案已發生近十年，本難期證人為完整之記憶，本院斟酌以下證據，自得本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據（最高法院九十年度台上字第二四七一號判決參照）。
㈢被告於原審審理中自承：90年2月23日為警查獲前，被扣案
之洋菸原本要運去臺中，由乙○○押車，戊○○駕駛自用小客車在後保護，因發現被警察跟隨，戊○○怕自己直接打電話給乙○○，手機上會顯示電話號碼，即打電話到大陸給被告，叫被告從大陸再打電話給乙○○，指示將車子改開往南投縣政府等情。則上開走私事宜若與被告無關，戊○○何以緊急之際會求救於被告？又被告於知悉可能為警查獲時，何以不怕牽累，仍介入處理？凡此，均與常情有違。
㈢證人戊○○業經法院以連續銷售私運進口逾公告數額之走私
物品罪，判決有期徒刑10月確定，乙○○業經法院以連續運送私運進口逾公告數額之走私物品罪，判決有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份及本院92年度上訴字第1216號、93年度上更㈡字第190號網路判決書各1份在卷足憑。另扣案如附表編號①所示走私進口之香菸，乃為仿冒臺灣菸酒股份有限公司之長壽香菸之假菸，亦有該公司前身即臺灣省菸酒公賣局之內埔菸廠90年3月6日（九０）內菸試字第0778號鑑定函文1紙在卷可稽。再證人乙○○將取出洋菸之彈簧床捐贈給南投縣政府，其中放置仁愛之家倉庫之彈簧床，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗結果，外包塑膠封套均已打開，大部分床墊有拉鍊，無拉鍊者亦遭割開；有南投縣政府收受左營大愛慈善會捐贈之彈簧床收據6紙、臺灣南投地方法院檢察署90年2月27日勘驗筆錄1份足參。此外，復有勝利報關有限公司進口報關單7張、柏澧食品店之營利事業登記資料1份，及如附表所示洋菸扣案可資佐證。㈤上開各次私運管制物品之起運口岸為泰國曼谷，藏置洋菸之
彈簧床其製造國為泰國等情，有進口報單7張在卷可稽，足認上開洋菸係自泰國進口。被告雖辯稱：上開洋菸係自中國大陸進口云云，然乏積極事證足證，證人戊○○、洪瑞峰就上開香煙究為何處出口，亦分別證稱不知情，已見前述；證人丙○○於警詢時雖證稱：貨主楊先生是伊香港代理行之客戶，由香港代理行承攬他的貨云云，與本件香煙進口之確切地點亦無必然之關係，自難憑此。又所謂洋菸，係指在國外製造、生產之菸類，並不因將洋菸為國產菸之包裝，即認為非洋菸，故扣案之仿冒長壽商標之香菸，係在國外製造包裝，並自泰國裝船進口，亦屬洋菸。綜合上述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，尚無足採。
㈥被告於上開㈦所示時地走私進口如附表所示之扣案洋菸，其
完稅價格為328萬4189元，有財政部高雄關稅局所出具完稅價格證明可憑，而被告於上開㈠至㈥走私進口之洋菸因未查獲扣案，雖無法查明走私進口之具體數量而計算完稅價格，然本院審酌如附表所示之未稅洋菸係夾藏於294個床墊走私進口，其完稅價格全部為328萬4189元，而依卷附進口報單之記載，前揭㈠至㈥所示時地進口之床墊數量分別為186個至294個之間，依前開完稅價格比例計算，被告每次走私進口洋菸數量之完稅價格均已超過丙種管制進口物品完稅價格10萬元，應堪認定。
㈦綜上，本件事證明確，被告連續私運管制物品進口逾公告數額及輸入仿冒香菸之犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法、懲治走私條例、商標法均有修正，茲比較新舊法如下：
㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1
日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性之要件，故如比較新舊法，即應逕依修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又本次刑法修正後之新舊法比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件茲比較於下：
⑴關於連續犯部分，現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更；經比較修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
⑵關於想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第55條均有一行
為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，經比較後，就此部分修正後刑法並未更有利於被告。
⑶關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1
元（銀元）以上。」，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
⑷綜上比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被
告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前之刑法。至於沒收部分，因屬從刑之一種，與主刑有從屬關係，此部分應依主刑部分適用之修正前刑法而從屬適用，並無獨立比較之問題。
㈡被告行為後，懲治走私條例業已於91年6月26日修正公布，
於同年月28日施行，依修正前懲治走私條例第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，而修正後懲治走私條例第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以舊法有利於被告，是本件應適用修正前懲治走私條例第2條第1項之規定。
㈢被告行為後，商標法亦已於92年5月28日修正公布，並於同
年11月28日施行。依修正前商標法第63條、第62條第1款規定：明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註用商標之圖樣之商品而輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。而修法後，則改於商標法第82條、第81條第1款規定：明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註用商標之商品而輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。又上開法條文字固有若干修改，但核被告所為均該當修正前後之不法構成要件，自有新舊法比較適用問題。惟經比較新舊法結果，無論新法、舊法，其法定刑度並無不同，對被告並無有利與否之差別，自應適用行為時之法律即修正前之商標法規定。
四、按1次私運緝獲時完稅價格10萬元以上之洋菸，為懲治走私條例所規範之丙種管制進口物品，雖懲治走私條例第2條第1項所稱「管制物品項目及其數額」，已經行政院於90年12月17日公告洋菸非屬管制物品，但上開公告之變更，係屬事實變更，不影響被告犯罪之處罰（最高法院49年台上字第1093號判例參照）。是本件被告自89年10月間起至90年2月21日連續私運洋菸進口逾公告數額，核其所為，係犯91年6月26日修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，又其輸入仿冒之長壽菸，所為係犯92年5月28日修正前之輸入仿冒商品罪。被告先後多次私運管制物品進口逾公告數額之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應論以一罪，並依法加重其刑。被告就犯罪事實欄㈦所示私運管制物品逾進口公告數額之行為，同時觸犯輸入仿冒商品罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。被告利用不知情之勝利報關有限公司報關進口上開逾公告數額之管制物品，為間接正犯。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，修正前商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第55條、第56條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告為圖己利，即私運管制物品進入我國，私運進口之洋菸數量鉅大，且其於87年間即因同種類案件，經最高法院於88年12月2日以88年度台非字第360號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，仍在緩刑中，再犯本罪，實屬不知悔改，惟其在大陸地區另因買受假菸行為，經判處有期徒刑6年確定，經減刑後服刑5年2月始被釋放，有福建省甫田監獄釋放證明書、財團法人海峽交流基金會函文各1紙在卷可稽，雖與本件非同一犯罪（詳後論述），然已服刑相當之期間，受有相當程度之處罰，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並依法就扣案如附表所示之走私洋菸，依相關法規為沒收之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。又被告為本件犯行之時間固係在96年4月24日以前，然被告於偵查中因逃匿，經臺灣南投地方法院檢察署於92年6月23 日發布通緝，直至97年1月30日始緝獲歸案，此有該署投檢榮紀義緝字第332號通緝書及內政部警政署航空警察局高雄分局通緝案件報告書各1份在卷可稽（參該署92年度偵字第2399號案卷卷末；97年度偵緝字第32號案卷第1頁）。按中華民國96年罪犯減刑條例（下簡稱減刑條例）第5條規定：本條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。則被告係經通緝，於96年12月31日以後始經「緝獲歸案」，自不得適用減刑條例規定予以減刑，併此敘明。
六、選任辯護人另為被告辯護稱：被告在大陸地區因經營假冒香菸行為，經大陸福建省廈門市同安區人民法院判處有期徒刑6年，並為執行，且獲假釋出獄，與本件走私進口入臺灣地區販售假菸，應為連續犯，依修正前刑法規定，應為同一罪，而被告既已在大陸遭法院判刑並執行完畢，依刑法第9條規定，請求免除其刑之全部或一部之執行。惟查，經核閱被告提出之福建省廈門市中級人民法院（2003）廈刑終字第69號刑事裁定書之內容，係被告對原審即福建省廈門市同安區人民法院判處有期徒刑6年之判決不服提起上訴，被上開中級人民法院駁回上訴所為之裁定，而裁定書中述及，被告係於西元2002年（即民國91年）4月與案外人蔡金海密謀，自同年5月至7月間，在大陸地區向他人收購假菸，再尋找時機私運至臺灣販賣。然本件被告實施犯行之時間係自89年10月11日起至90年2月11日止，與被告在大陸之上開犯行，相距1年以上，時間並非密接；且本件係自泰國走私進口，非自大陸走私進口，其中如犯罪事實欄第㈠至㈥走私進口之洋菸因未扣案，並無證據認定即屬被告在大陸地區收購之假菸，是難認本件與被告在大陸前述犯罪，係基於概括之犯意反覆而為之連續犯行。則本件與被告在大陸地區之犯行，既非同一，即無刑法第9條規定適用之餘地，附予敘明。
七、不另諭知免訴部分：查被告連續販賣未稅菸類之行為，依當時有效之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條規定，固應處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5千元以下罰金。惟上開條例業於91年5月22日全部廢止，於同年月24日失效，於該條例廢止後，雖另有於89年4月19日制定公佈而於91年1月1日施行之菸酒管理法第47條之販賣私菸罪可資適用，然該文於93年1月7日再經修正公佈，於同年7月1日施行，原處「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金」之刑罰規定，已修正為處「新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰」之行政罰規定，是被告犯罪後之法律已廢止其刑罰，即不另成立販賣私菸罪名，惟此部分與被告私運管制物品進口逾公告數額罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為免訴之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 98 年 12 月 23 日