臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2101號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 寅○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第39號中華民國98年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3908、17302 、22801 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣高振添（業經本院以97年度上訴字第2736號判處應執行有期徒刑5 月確定）係隆祥旅行社實際負責人，於民國95年間，對外發送可以合法代辦詳如下述之小三通金馬證之廣告，並以每件新臺幣（下同）12,000元至15,000元不等價格，承接下述不知情者所委託之代辦業務；鍾龍瑱（業經本院以97年度上訴字第2736號判處應執行有期徒刑5 月確定）自95年3 月間起，受僱於隆祥旅行社，擔任高振添之助理，另以論件計酬方式，與高振添合作代辦小三通金馬證；徐志磊（業經本院以97年度上訴字第2736號判處應執行有期徒刑5 月確定）則負責與大陸地區之成年旅行業者「陳允華」（真實姓名、年籍不詳）接洽及合作，以每件約8,500 元之代價，負責偽造申辦小三通金馬證所需之文書；寅○○負責處理申辦小三通金馬證所需之匯款水單，並以代理人名義，向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）遞件。渠等均明知當時依離島建設條例第18條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第95條之1 第2 項規定所訂定之『試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法』（當時所適用者係95年4 月28日修正，同年5月1 日施行之條文）第10條第2 項第1 款明定：「臺灣地區人民有下列情形之一者，得向服務站（按：指當時之內政部警政署入出境管理局在金門、馬祖所設服務站）申請許可於護照加蓋章戳，持憑經查驗後由金門、馬祖入出大陸地區（俗稱小三通）：經經濟部許可在大陸地區投資之事業，其負責人與所聘僱員工，及其配偶、直系血親。」；同辦法第10條之2 中段規定：「依第10條第2 項第1 款至第4 款規定許可者，於護照加蓋1 年效期多次入出章戳（下稱金馬證）」，緣有不知情之下述台商因經商常常往返臺灣及大陸地區，而有辦理金馬證之需求，寅○○與高振添、鍾龍瑱、徐志磊及大陸地區姓名年籍不詳之成年男子「陳允華」（以下稱寅○○等5 人），自95年3 月間起，即共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，依上開分工方式，為下列行為：
㈠寅○○等5 人分別經由①高振添向癸○○、庚○○收受國民
身分證及護照影本等證件；②鍾龍瑱向不知情之東暉旅行社簡美枝收受丁○○之國民身分證及護照影本等證件；③徐志磊向不知情之己○○收受未○○之國民身分證及護照影本等證件；④不知情之隆祥旅行社員工戊○○向不知情之三星旅行社洪銀杏收受經由不知情之誼達旅行社李麗容轉交之卯○○國民身分證及護照影本等證件，而承接不知情之癸○○、庚○○、丁○○、未○○、卯○○委託辦理金馬證業務。寅○○等人均明知癸○○、庚○○、丁○○、未○○、卯○○
5 人並無計畫在大陸地區投資廈門一品房屋有限公司（下稱廈門一品公司），竟推由其中1 人擅自於「在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報表」、「投資人名冊」、「實行核備申請書」上，虛偽記載癸○○等5 人準備各出資美金3萬元投資廈門一品公司，並以癸○○等5 人委任寅○○為代理人，負責代辦該投資申請許可之「共同委任書」，由寅○○於95年6 、7 月間某日，遞送「在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報表」、「投資人名冊」至經濟部投資審議委員會（下稱投審會），致投審會不知情之承辦人員將該等情事登載於業務上所掌管之文書，並於同年7 月5 日，據此核發在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報證明書5 份，寅○○取得該申報證明書後，即向不知情之友人廖年輝佯稱：因庚○○等人準備各捐款美金1 百元在大陸廈門蓋廟，請其代為匯款，經廖年輝答應後，於95年7 月11日赴臺中商業銀行豐原分行，以癸○○、卯○○贍家名義，及於95年7月5 日赴華僑商業銀行豐原分行，以庚○○、未○○、丁○○捐贈名義，各匯款美金1 百元至中國銀行廈門市蓮花支行戶名「陳冠全」之帳號000000000000000000號帳戶內，並將銀行製發之賣匯水單5 張交給寅○○。寅○○等人隨即依該水單格式，先偽刻華僑銀行之「BANK OF OVERSEAS CHINESE林玉未」、「黃子綾」、「台中商業銀行」、「陳仲福」之印章後，再蓋用於受款帳戶為中國銀行廈門市蓮花支行、戶名「廈門一品房屋有限公司」之帳號000000000000 000000號帳戶、匯款類別為「對外股本投資」、匯款金額為「美金30,000元」之癸○○等人匯款水單，再偽刻「史Ｏ」、「蘇ＯＯ」印章蓋用於「驗資報告（中國廈門中瑞會計師事務所有限公司出具）」，及偽刻「廈門市工商行政管理局」、「廈門市人民政府」印章蓋用於「中華人民共和國外商投資企業批准證書（廈門市人民政府核發）」及「企業法人營業執照（廈門市工商行政管理局核發）」，並於95年7 月19 日以「實行核備申請書」，連同上開偽造之私文書向投審會遞件申請實行核備准許函，以便向移民署申請小三通金馬證，而行使上開偽造之私文書，致生損害於癸○○、未○○、卯○○、丁○○、庚○○、台中商業銀行、華僑商業銀行、林玉未、黃子綾、陳仲福、史Ｏ、蘇ＯＯ及投審會管理境外投資之正確性。
㈡寅○○等5 人另知悉壬○○、巳○○、甲○○、辛○○、己
○○等5 人因經商而常常往返臺灣及大陸地區，故有辦理金馬證之需要。竟另行起意，經由①隆祥旅行社不知情之員工林軒羽向壬○○收受國民身分證及護照影本等證件；②鍾龍瑱向不知情之東暉旅行社簡美枝收受巳○○、甲○○、辛○○之國民身分證及護照影本等證件；③徐志磊向不知情之己○○收受其國民身分證及護照影本等證件。而寅○○等5 人均明知壬○○、巳○○、甲○○、辛○○、己○○5 人沒有計畫在大陸地區投資漳州超美商貿有限公司（下稱漳州超美公司），竟推由其中1 人擅自在「在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報表」、「投資人名冊」、「實行核備申請書」上，虛偽記載壬○○、巳○○、甲○○、己○○4 人準備各出資美金27,000元、辛○○準備出資美金12,000元，共同投資漳州超美公司，並以壬○○等5 人委任寅○○為代理人，負責代辦該等投資申請許可之「共同委任書」，由寅○○於95年6 、7 月間某日，遞送該等文件至投審會，致投審會不知情之承辦人員將該等情事登載於業務上所掌管之文書，並於同年7 月5 日據此核發在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報證明書。寅○○等人取得該申報證明書後，即持上述申報證明書，赴華僑商業銀行豐原分行，以壬○○等
5 人捐贈名義，各匯款美金1 百元至中國銀行廈門蓮花支行、戶名「陳冠全」之帳號000000000000000000號或0000000000000000000 號帳戶內；嗣取得銀行製發之賣匯水單後，隨即以上開事實㈠之「BANK OF OVERSEAS CHINESE林玉未」、「黃子綾」印章，依該等水單格式偽造華僑銀行之「BANK
OF OVERSEAS CHINESE 林玉未」、「黃子綾」之印文於受款帳戶為中國銀行漳州市分行、戶名漳州超美公司之帳號000000000000000000號帳戶、匯款類別為「對外股本投資」、匯款金額為「美金27,000元或12,000元」之壬○○等人匯款水單，並偽造「陳準」、「許強」、「漳州市人民政府」、「漳州市工商行政管理局」之印章後，蓋用於「驗資報告（中國漳州德信會計師事務所有限公司出具）」、「外商投資企業批准證書（福建省漳州市人民政府核發）」及「企業法人營業執照（福建省漳州市工商行政管理局核發）」，於95年7 月19日以「實行核備申請書」，連同上開偽造之私文書向投審會遞件申請實行核備准許函，以便向移民署申請小三通金馬證，而行使前開偽造私文書。致生損害於壬○○、巳○○、甲○○、辛○○、己○○、華僑商業銀行、林玉未、黃子綾、陳準、許強及投審會管理境外投資之正確性。
二、嗣經投審會發現上開水單有異，而未核發金馬證，並移送法務部調查局中部地區機動工作組偵辦，而於95年11月24日上午9 時46分許，經法務部調查局中部機動工作組持搜索票搜索隆祥旅行社位在臺中市○○區○○○街○○號之營業處所而查獲上情，並扣得高振添所保管之隆祥公司收款明細表4 份、企業法人營業執照2 張、辦理廈門小三通準備資料1 張、隆祥旅行社帳款明細表1 份、任職證明4 張、經金門馬祖入出大陸地區申請書1 張、同上之印章1 袋、同業往來信封1袋。
三、案經法務部調查局中部機動工作組移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆。證人廖年輝於調查站之陳述，係被告以外之人於審判外所為陳述，該陳述與其在原審審理中所供述有部分不同，惟證人廖年輝於調查站時自稱其所述為實在，且無何不法取供之情形，復參酌證人廖年輝於調查站時之陳述，係在通知其到案後所為，距案發日近，且無來自其他共同被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護其他共同被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，是其於調查站之供述，具有證據能力。另以下引用之其餘證人於調查站之陳述，業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告寅○○坦承受癸○○等5 人及壬○○等5 人之委託向投審會遞件之事實。
㈡並經下列證人於調查站及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時證述在卷：
⒈證人癸○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第19頁至21頁）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第111 頁反面至
112 頁反面）。⒉證人卯○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第30至31頁）。⒊證人丁○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第27頁至28頁反面）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第184 頁反面至185 頁反面）。
⒋證人未○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第22頁反面至24頁）。⒌證人庚○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第25頁反面至26頁反面）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第113頁至116 頁）。
⒍證人己○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第34頁反面至36頁）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第182 頁反面至184 頁）。
⒎證人簡美枝於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第32頁反面至34頁）。⒏證人李麗容於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第42頁至43頁）。⒐證人洪銀杏於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第63頁反面至66頁）。⒑證人林軒羽於調查站（見法務部調查局調振法字第09675023
940 號卷第36頁正反面）及臺灣臺中地方法院96年度訴字第3816號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第117 頁反面至
118 頁反面）。⒒證人壬○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675023
940 號卷第25頁至26頁）。⒓證人巳○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675023
940 號卷第21頁反面至22頁反面）。⒔證人辛○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675023
940 號卷第23頁至24頁）。⒕證人甲○○於調查站（見法務部調查局調振法字第09675023
940 號卷第34頁反面至35頁反面）。⒖證人廖年輝於調查站（見法務部調查局調振法字第09675003
180 號卷第49頁至50頁）。⒗證人即同案被告鍾龍瑱於臺灣臺中地方法院96年度訴字第38
16號審理時（見96年度訴字第3816號卷一第98頁至110 頁）。
㈢復有投審員會函送癸○○、卯○○、丁○○、未○○、庚○
○、壬○○、巳○○、辛○○、甲○○、己○○等人提出赴大陸投資在大陸地區從事投資申報表、投資人名冊、共同委任書、實行核備申請書、在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報證明書、大陸地區會計師出具之企業法人營業執照、大陸驗資審批相關文件影本、及以癸○○、卯○○、丁○○、未○○、庚○○、壬○○、巳○○、辛○○、甲○○、己○○等人名義向投審會遞件之華僑商業銀行豐原分行水單、臺中商業銀行水單影本、華僑商業銀行豐原分行95年7 月26日（95）僑銀豐字第180 號、台中商業銀行95年8 月3 日中外部字第09509100188 號函覆經濟部投資審議委員會關於癸○○、壬○○等人真實買賣匯款水單影本等在卷足稽（見法務部調查局調振法字第09675003180 號卷第1 頁反面至第18頁反面、法務部調查局調振法字第09675023940 號卷第3頁至17頁）。
三、對於被告辯解之判斷：㈠被告矢口否認有上開犯行，辯稱：「我是做水電的，我們的
老闆陳錦波，住健行路765 巷21號，但是最近我也找不到他。我去工作時，陳錦波說代他去送。我去的時候，沒有帶身分證，櫃台小姐說沒有身分證不行，我就回去，老闆就說叫我拿身分證去登記。陳錦波叫我去幫他送件，他就叫我寫1張委任狀。除了這張外，他另外有交給我其他東西。總共去兩次，一次去是因為沒有身分證，實際上只有辦理1 次。委任書上面的委任人是本來就有的，只有我的部分是我填載的，我給他以後，他有給我兩張，是陳錦波帶我到廖年輝家工作，他們兩人在談事情，我是去修水電的。」云云。
㈡經查，證人廖年輝於原審審理時雖證稱：寅○○及一位比較
老的人，他們說要幫助建立寺廟，要我用那個名字匯款過去。我只是很單純的請人修水電，每次修水電都是兩個人一起去。匯款的事，是兩個一起去找我，因為當天也是有叫他們去修水電，他們有提到這個事情，他們叫我幫幫忙，他給我資料，叫我去幫他匯。錢也是他們當場給我的。因為我手上的名片只有寅○○的名字，我不知道哪一個才是寅○○，我就沒有再說還有別人，當時錢是年紀比較大的那個拿給我的，匯完之後也是拿給他，那個人大約70歲左右，身高我不清楚，是比較高的等語（見原審卷第53頁正反面），以附和被告之辯詞，惟證人廖年輝受託代為匯款，卻不知委託人之姓名，其此等證述與情理尚有不合。且證人廖年輝於調查站時證稱：「我認識被告，他是做水電零工的，我是約於7 、8年前在臺中市科博館的某茶行朋友店裡認識，後來我曾請他到我家裡修理水電，他偶而會到我所開設之永泰茶行泡茶聊天，與他沒有任何業務及金錢往來... ；約於97年7 月間某個下雨天，被告到我永泰茶行，告訴我他的朋友在大陸廈門蓋廟，被告表示庚○○等4 人要捐款美金100 元給該寺廟，因為銀行管制外匯需要本人臨櫃辦理，僅帶前述4 人身分證影本，但要我幫忙匯美金1 百元，我認為金額不大，所以就幫忙辦理，我答應後被告就將匯款人、受款人及受款銀行資料寫在一張紙上，連同匯款新臺幣1 、2 萬元交給我，由我持該款項辦理匯款，寅○○年約40歲，略瘦，高約160 公分」等語（見法務部調查局調振法字第09675003180 號卷第49頁反面），是依廖年輝於調查站所述，被告曾與其一起泡茶聊天，且係主動至其經營之茶行請求幫忙匯款，當時證人氖年輝均未提及另有他人在場，亦非其至被告處修理水電時受託匯款，是證人廖年輝在原審審理時改稱有二人到其住處請求幫忙匯款，卻不知何人係寅○○云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。被告既係請求證人廖年輝幫忙匯款之人，又係接受委任代為辦理投資申報證明之人，其顯係知悉高振添等人係偽辦小三通金馬證，而參與部分之犯行，自與其等有犯意聯絡及行為分擔，被告所辯顯無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈣被告於本院準備程序中，聲請傳訊證人陳錦波，惟陳錦波業
於96年11月17日死亡，有內政部戶政司戶役政電子匣門個人基本資料查詢結果1 份在卷可佐（見本院卷第40頁），本院自無從傳喚，附此敘明。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪
及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收；偽造印章及其後再偽造之印文，均係偽造私文書之階段及部分行為，均不另論罪。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。查同案被告高振添雖供稱其不認識被告（見法務部調查局調振法字第09675003180 號第44頁），惟同案被告鍾龍瑱則供稱其經由同案被告徐志磊介紹認識被告（見同上卷第47頁反面），且被告於本案係負責送件之人，依上開判例意旨，被告與高振添、鍾龍瑱、徐志磊，及姓名年籍不詳之成年大陸旅行業者「陳允華」間，確有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。
㈢被告係以使公務員登載不實之手段，以遂行行使偽造私文書
取得金馬證之目的，其所犯上開二罪間，原具有方法、目的之關係。查刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年2 月2日公布刪除，並自95年7 月1 日施行，其刪除理由如下：關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：⒈須係數個行為；⒉觸犯數罪名；⒊犯罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；⒋須侵害數個法益；⒌行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以「單一行為之處罰一次性」作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。因此，在外國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本昭和15年之改正刑法案、昭和刑法準備草案、以及昭和49年之改正刑法草案，均將牽連犯之規定予以刪除，改正刑法草案說明書之要旨，認為「在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為罪與結果罪間，具有相當時間之間隔，倘將其中一方之既判力及於他者，並不適當。而判例通常係以數罪間具有手段、結果之關係作為牽連犯之成立要件，惟在具體適用上，亦不盡一貫，在現行法下，許多應適用牽連犯之場合，判例將其論以想像競合犯。因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會造成被告之不利益。」牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當（現行刑法第55條之立法理由參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。再就被告所犯上開二罪如何評價之問題而言，本次刑法修正於刪除牽連犯之規定後，勢將擴大想像競合犯與數罪併罰之適用範圍，而有重構刑法行為數理論之必要。參考德國與日本之實務與學說見解，其中德國實務界多以行為時在時間上之客觀重疊性，作為認定一行為與否之標準，亦即具有所謂行為之部分一致性，即可以被認定為一行為（詳參國立臺灣大學法律學系教授黃榮堅所著「基礎刑法學下」第409 頁，2003年5 月初版第
1 刷）。日本刑法就想像競合犯之一行為概念，則採「重合理論」，而衍生出「自然行為主要部分重合說」、「自然行為部分重合說」、「自然行為之著手階段重合說」、「二個以上自然行為不可分說」等學說見解，惟不論採大部分同一或局部同一，其所實行數個犯罪構成要件重疊之同一時點，通說係以應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。則在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（詳參最高法院法官張淳淙所著「從刑法修正論行為之單數－牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」一文，刊載於司法週刊第1286期「司法文選別冊」）。被告於事實欄一之㈠、㈡所犯刑法第214 條使公務員登載不實罪及第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，各係本於同一因果歷程行為所犯二罪名，依上揭說明，均為想像競合犯，應各從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣被告就事實欄一之㈠、㈡之2 次行使偽造私文書罪，各係偽
造申請人投資「廈門一品公司」及「漳州超美公司」之文書，犯意應屬各別，應予分論併罰。
㈤原審判決適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條
、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第219 條、第41條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，並審酌被告雖否認犯罪，未見悔意，且犯罪次數不少，惟其未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽；況以本件犯罪均未申請到小三通金馬證因而造成實質之損害，且政府目前之政策亦已開放小三通，被告為搶得商機失慮觸法，及其智識程度、平日生活情形等一切情狀，各量處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準；及其犯罪時間均係在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定相符，均減其宣告刑2 分之1 ，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。並說明事實欄所述各偽造之印文及署押，及犯罪事實欄所述偽造之印章等，包括「匯款水單」、「中國廈門中瑞會計師事務所有限公司之驗資報告」、「廈門市人民政府之外商投資企業批准證書」、「廈門市工商行政管理局之企業法人營業執照」、「中國漳州德信瑞會計師事務所有限公司之驗資報告」、「漳州市人民政府之外商投資企業批准證書」及「漳州市工商行政管理局之企業法人營業執照」上偽造之署押及印文，暨偽造「陳準」、「許強」、「漳州市人民政府」、「漳州市工商行政管理局」、「BANK OFOVERSEAS CHINESE林玉未」、「黃子綾」、「台中商業銀行」、「陳仲福」、「廈門市工商管理局」、「廈門市人民政府」、「史Ｏ」「蘇ＯＯ」之印章等，雖未據扣案，惟未能證明已滅失，均依刑法第219 條宣告沒收；其餘扣案之同案被告高振添所保管之隆祥公司收款明細表4 份、企業法人營業執照2 張、辦理廈門小三通準備資料1 張、隆祥旅行社帳款明細表1 份、任職證明4 張、經金門馬祖入出大陸地區申請書1 張、同上之印章1 袋、同業往來信封1 袋等，未有證據證明係供本案犯罪之用，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告就此部分提起上訴否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
㈥原審判決於犯罪事實㈠未敘及被告行使偽造之私文書，致生
損害於台中商業銀行、華僑商業銀行、林玉未、黃子綾、陳仲福、史Ｏ、蘇ＯＯ等人；於犯罪事實㈡復未敘及被告行使偽造之私文書，致生損害於台中商業銀行、華僑商業銀行、林玉未、黃子綾、陳準、許強等人，惟此乃被告犯罪後致生損害之結果，原審判決就此犯罪結果雖未敘及，但並不影響被告犯罪之成立，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與高振添等人，另知悉子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○等5 人因經商而常常往返臺灣及大陸地區，故有辦理金馬證之需要。竟重施故技，經由：①不知情之金門縣安全旅行社邵維強轉交子○○、丑○○所交付之國民身分證及護照影本等證件；②不知情之允通台商服務中心之張玉珍轉交辰○○之國民身分證及護照影本等證件；③藍天旅遊轉交丙○○託不知情之聯朋旅行社之導遊黃泰源交付之國民身分證及護照影本等證件；④靖偉旅行社轉交乙○○託不知情之德豐旅行社劉利樹所交付之身分證件。而高振添等人均明知子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○五人沒有計畫在大陸地區投資漳州彩虹廚衛有限公司（下稱漳州彩虹公司），竟擅自在「大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報表」、「投資人名冊」、「實施核備申請書」上，虛偽記載子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○5人準備各出資美金10萬元、3 萬元、3 萬元、2 萬元、2 萬元，投資漳州彩虹公司，並由其等委任不知情之戊○○為代理人，負責代辦該等投資申請許可之「共同委任書」，隨即於95年6 、7 月間某日，遞送該等文件至投審會，致投審會不知情之承辦人員將該等情事登載於業務上所掌管之文書，並於同年7 月10日，據此核發在大陸地區從事投資（20萬美元以下）申報證明書。高振添等取得該申報證明書後，即持上述申報證明書，赴華僑商業銀行民權分行，以子○○等5人「贍家匯款」名義，各匯款美金1 百元至中國銀行廈門蓮花支行戶名「徐志磊」之帳號0000000000000000000 號帳戶內。嗣取得銀行製發之賣匯水單後，隨依該等格式偽造華僑銀行之「BANK OF OVERSEAS CHINESE」、「曾莉雅」、「林翠芬」之印章，並蓋用印文在受款帳戶為中國銀行漳州市分行、戶名漳州彩虹公司之帳號0000000000000000000 號帳戶、匯款類別為「對外股本投資」、匯款金額之子○○等5 人匯款水單，並檢具偽造之「中國漳州德信會計師事務所有限公司出具之驗資報告」、「福建省漳州市人民政府出具之外商投資企業批准證書」及「福建省漳州市工商行政管理局出具之大企業法人營業執照」，於95年7 月21日向投審會遞件申請實行核備准許函，以便向移民署申請小三通金馬證而行使前揭偽造私文書，致生損害於子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○及投審會管理境外投資之正確性，因認被告另涉有刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌及第216 條、第
210 條之行使偽造私文書罪嫌。
二、檢察官之舉證：檢察官起訴被告涉嫌犯罪，係以下列事證為其論據：
㈠同案被告鍾龍瑱於調查局之供述。
㈡證人謝奉勳、黃泰源、邵維強、劉利樹、子○○、丑○○、丙○○、乙○○、辰○○、戊○○於調查站之證述。
㈢投審會函送子○○等5 人提出赴大陸投資「在大陸地區從事
投資申報表」、「投資人名冊」、「委任代辦之委任書」、「實行核備申請書」、「在大陸地區從事投資（20萬美元以下申報證明書）」、「大陸地區會計師出具之驗資報告」、「大陸出具外商投資企業批准證書」、「大陸出具之企業法人營業執照」及渠等申請所需大陸驗資審批相關文件影本。㈣子○○等5人名義之華僑商業銀行民權分行水單及華僑商業
銀行民權分行95年7 月26日僑銀權營字第120 號函覆投審會關於子○○等5 人真實買賣匯水單影本5 份。
三、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。
㈡被告堅決否認有檢察官所指之上開犯行，辯稱：證人戊○○
曾撥打0000000000號電話給伊，當時其自稱是李先生，伊不知道他叫戊○○，他說是賣手機的鍾龍瑱的朋友，要詢問徐志磊的地址，伊僅告訴他徐志磊的地址是民權路495 號，是美容院，伊不知道他們在做什麼等語。
㈢經查，子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○等5 人赴
大陸投資之「在大陸地區從事投資申報表」、「投資人名冊」等文件之受託送件人係戊○○，此有記載受任人「戊○○」之共同委任書影本1 份在卷可稽（見法務部調查局調振法字第09675020200 號卷第47頁），足證上開文件之送件人係戊○○，而非被告。
㈣證人戊○○於調查站詢問時證稱：「因我係隆祥旅行社在臺
北之代表，也在臺北市工作，鍾龍瑱向我表示有些文件要向經濟部投資審議委員會遞件，他往返臺中、臺北二地很不方便，就曾經委託我3 次將他寄來整理好的文件，請我向經濟部投資審議委員會遞件。」、「我印象中文件有在大陸地區從事投資申報表、投資人名冊、若干人身分證影本及委任書，曾有癸○○名字在文件上，我向經濟部投資審議委員會遞件後，經濟部會給我一些證明文件，我就依照鍾龍瑱指示寄回隆祥旅行社，但曾有一次因鍾龍瑱的要求，要我聯絡一位陳先生（電話0000000000），請陳先生將收件地址告知我，印象中是臺中市○○路的地址，門牌約四、五百號左右。」等語（見法務部調查局中部地區機動工作組調振法字第09675003 180號卷第62頁）；又於本院審理時到庭結證稱：
當初是鍾龍瑱將文件寄給伊，叫伊去投審會送件，並囑託伊將投審會回覆的文件寄給一位陳先生（名字忘記了），伊就打電話給陳先生問收件地址，好像是臺中市○○路，門牌號碼現在忘記了，通話時間大約1 、2 分鐘，通完電話就寄給他了，伊不知道所寄的文件內容，申請人是誰伊沒有印象，伊不記得當初撥打給陳先生的電話號碼，伊在調查局所陳述的電話號碼是實在的。當初寄回來給陳先生的是否為子○○、丑○○、辰○○、丙○○、乙○○等5 人的申請文件，伊完全沒有印象。伊總共寄1 次文件給陳先生等語（見本院卷第64至66頁）。經將證人戊○○於調查局及本院之證述相互核對參照，可知證人戊○○確曾撥打0000000000號電話與被告聯絡，向被告詢問地址後，將投審會核發之文件寄給被告，惟依證人所言，其僅有1 次寄文件給被告，且就所寄之文件內容如何，並無印象，而其於調查站證稱，印象中曾見到文件上有癸○○之姓名（癸○○乃上開有罪部分犯罪事實㈠申請人之一），是依證人戊○○之證述及本案現存之證據，尚難以證明被告就申請人子○○等5 人虛偽申請金馬證之部分，與高振添等人有犯意聯絡及行為分擔，原審判決就此部分諭知被告無罪之判決，並無不當，檢察官就此部提起上訴，為無理由，亦應予駁回。
参、適用之法律刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官午○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 99 年 1 月 20 日