臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2135號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 宋永祥律師
蔡其龍律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李宗炎律師被 告 庚○○上列上訴人等因被告等準強盜等案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第45號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第5398號、98年度偵字第187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分中關於加重竊盜丙○○、戊○○、己○○、壬○○財物部分，及無罪部分、定執行刑部分，均撤銷。
甲○○、丁○○、庚○○犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。
甲○○、丁○○第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑均應執行有期徒刑貳年捌月，並均應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。
庚○○第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。
甲○○、丁○○、庚○○被訴加重竊盜己○○財物未遂部分，均無罪。
其他上訴駁回（即加重竊盜辛○財物部分）。
犯罪事實
一、甲○○於民國94年間，因犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院94年度易字第390號案判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，並於96年10月24日易科罰金執行完畢。丁○○於85年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品罪，經本院85年度上訴字第2322號案判處有期徒刑2年8月確定（下稱①案），於86年間因偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院86年度易字第2055號案判處有期徒刑2月確定（下稱②案），86年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品罪、違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥品罪，經臺灣彰化地方法院86年度訴字第1150號案判決分別判處有期徒刑3年2月（下稱③案）、3月（下稱④案）確定，前揭②至④案再經臺灣彰化地方法院97年度聲字第906號案裁定應執行有期徒刑3年4月確定，於86年7月30日入監接續執行上揭①案及②至④案之應執行刑，至89年1月6日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，詎其於假釋期間即90年間，又因常業竊盜等罪，經臺灣彰化地方法院91年度訴字第58號案判處有期徒刑1年6月，並應於刑之執行前強制工作3年，丁○○不服提起上訴，經本院92年度上訴字第978號案及最高法院93年度台上字第366號案前後均駁回上訴而確定（下稱⑤案），上開假釋因而被撤銷，並於91年10月4日入監執行殘刑3年4月又10日，至93年5月31日移執行強制工作，於96年3月6日免予繼續執行，再轉而執行剩餘殘刑，嗣因中華民國96年減刑條例施行，上述①至⑤案經本院96年度聲減字第64號裁定將宣告刑各減為二分之一，並就②案至④案定應執行有期徒刑1年8月確定，至96年7月16日執行完畢。
二、甲○○、丁○○均猶不知悔改，復與庚○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○提供其所有如附表所示客觀上具有危險性可供兇器使用之工具及如附表所示供渠三人隱匿指紋、照明、聯繫與裝袋使用之布質手套等物，議定由甲○○、丁○○以如附表所示等工具破壞門、窗入內行竊，庚○○則駕駛其不知情之表弟林龍守所有之車牌號碼0000-00號自用小客車在竊所外擔任警戒把風及接應之工作。
謀議既定，渠三人即依此方式而為下列之竊盜行為：
㈠、於97年12月7日20時許之夜間（當日之日沒時刻為17時零9分），在丙○○位於南投縣南投市○○路○○巷○號住處，由甲○○、丁○○分持如附表所示之工具，將該住處鐵欄杆圍牆之欄杆折彎三支後，從折彎處翻越圍牆進入，再從該住處之廚房後門，侵入屋內竊取丙○○所有之零錢約新臺幣（下同）0000-0000元、茶葉九包、香菸數包。得手後，乘坐庚○○所駕駛之車子離去。
㈡、於97年12月22日19時許之夜間（當日之日沒時刻為17時16分），在戊○○位於彰化縣○○鄉○○街○○號住處，由甲○○、丁○○分持如附表所示之工具，毀壞該住處後方做為安全設備使用之鐵窗後，從該窗戶爬入屋內竊取戊○○所有之金戒子三只（價值共約3萬5000元）、鑽戒三只（價值共約6萬5000元）、現金約7萬元、人民幣1200元。得手後，乘坐庚○○所駕駛之車子離去。甲○○並於當日21時30分許，持竊得之金戒子三只至陳文通所開設位於彰化縣彰化市之「通成銀樓」變賣，得款4萬6080元，併同其餘所得財物三人朋分花用。
㈢、於97年12月27日22時許之夜間（當日之日沒時刻為17時20分），在壬○○位於嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號住處，由甲○○、丁○○分持如附表所示之工具，毀壞該住處後方做為安全設備使用之鐵窗後，從該窗戶爬入屋內竊取壬○○所有之戒指四只（價值共約2萬5000元）、項鍊三條（價值共約3萬5000元）、洋酒四瓶（價值共約6000元）、現金2萬6500元。得手後，乘坐庚○○所駕駛之車子離去。甲○○並於當日將其中三條項鍊攜至上開「通成銀樓」處變賣予陳文通，得款1萬9154元，併同其餘所得財物三人朋分花用。
㈣、於97年12月28日18時許之夜間（當日之日沒時刻為17時20分），在辛○位於雲林縣○○鎮○○○路○○號住處，由甲○○、丁○○分持如附表所示之工具，毀壞該住處喇叭門鎖而毀壞門扇後，侵入屋內竊取辛○所有之金戒指四只、手鍊一條、金項鍊一條（價值共約3萬4000元）。得手後，旋在雲林縣○○鎮○○路與茄東路口，為跟監之警員當場逮獲，並起出上開竊得之金戒指四只、手鍊一條、金項鍊一條（均已發還予辛○），另起出之前竊取戊○○、壬○○財物而用賸之現金2萬3000元（其中1萬5000元發還戊○○、8000元發還壬○○），及扣得甲○○所有如附表附表所示供㈠至㈣竊行所用之物。
三、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案丙○○、戊○○、壬○○、辛○、己○○、劉名亮、陳文通於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案丙○○於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且均於原審及本院審理中經交互詰問，自具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○、丁○○、庚○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，此有各該筆錄在卷可佐。復經被害人丙○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中，及被害人戊○○、壬○○、辛○於警詢中指訴失竊之情節明確，此有各該筆錄在卷可考。又①竊取被害人丙○○財物部分，並經證人劉名亮於警詢中證稱：「發現有人跑出向上路81巷在大喊，隨即並發現有二名男子很匆忙由營北路走出向上路口，然後快速坐上一部黑色自小客車跑走，我趕緊追上去記車牌號碼，車牌號碼為0000-00，車內有開車一人及上車二人，總共應該是三人」等語（參警卷二第40頁筆錄），復有刑案現場監視錄影擷取照片四張（參警卷二第42-43頁）、刑案現場照片十張（參警卷二第45頁、第47-50頁）附卷可稽。②竊取被害人戊○○財物部分，並經證人陳文通於警詢中證稱：「我記得甲○○於97年12月22日21時30分許，第一次拿黃金戒指三只來通成銀樓販賣，我向他收購的價錢是4萬6080元，黃金戒指三只我將將它熔化重製成黃金首飾」（參警一卷第43頁筆錄），復有現場勘察相片二張（參警卷一第80頁）、被告三人犯案前集結照片二張（參警卷一第85頁）、通成銀樓金飾買入登記簿外內頁影本一份及被告甲○○留存之聯絡資料紙條一紙（參警卷一第47-53頁）、南投縣政府警察局中興分局贓物認領保管單影本一紙附卷可稽（參原審卷第163頁）。③竊取被害人張進隆部分，並經證人陳文通於警詢中證稱：「我記得甲○○第二次是於97年12月27日，他拿黃金項鍊三條到銀樓來賣，當時收購總價是1萬9154元，此三條項鍊我於97年12月29日中午12時許交給警方人員扣押（已發還被害人張進隆）」（參警卷一第43頁筆錄），復有被告甲○○留存在通成銀樓之聯絡資料紙條一紙（參警卷一第53頁）、南投縣政府警察局中興分局贓物認領保管單影本一紙附卷可稽（參原審卷第162頁）。
④竊取被害人辛○財物部分，並有贓物認領保管單一紙附卷可稽（參警卷一第67頁）。此外，本件尚有交通部中央氣象局編印之中華民國97年日出日沒時刻表五份在卷可憑（參原審卷第291-1至第291-5頁）。
二、起訴書雖記載被告三人至被害人丙○○之前揭住處，毀壞後門後，進入屋內所竊得之財物計有項鍊一條、戒指二只、珍珠項鍊一條、象牙印章四顆、數位攝影機一臺、數位相機二臺、茶葉三斤、現金4000元、百貨公司禮券2000元、人民幣2000餘元等。在被害人壬○○住處竊得之現金為10萬元。惟被告甲○○提起上訴辯稱：渠等並未毀壞被害人丙○○住處之後面鐵門，且渠等在該處僅竊取零錢0000-0000元、茶葉九包、香菸數包，另在被害人張進隆住處所竊取之現金只有2萬6500元而已，被告丁○○在本院亦為相同之供述。而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例)。公訴人認被告三人有竊取被害人丙○○、張進隆前揭財物，無非係以被害人丙○○、張進榮之指訴為唯一依據。惟查，①被告甲○○於97年12月29日在警詢中供稱：「我涉嫌四件竊案，第一件97年12月7日20時許……我和丁○○從後門進入，我們入屋發現該住戶有被竊過的跡象，丁○○在1樓客廳竊取零錢0000-0000元及茶葉九小包，得手後，我們由原路回去之際男主人剛好回來」、「97年12月27日18時許……此次竊得2萬6500元……」（參警卷一第7、11頁筆錄），同日於檢察官偵訊中供稱：「我到現場時發現該屋內似乎已經先被人偷了，我就拿了桌上的3000元及茶葉就走了，後來主人發現我們就抓住丁○○」（參第5398號偵卷第16-17頁筆錄）。②被告丁○○於97年12月29日在警詢中供稱：「97年12月7日20時許……我徒手扳壞圍牆上的鐵欄杆，我先跳進，甲○○隨後跳進，我在1樓客廳辦公桌上竊得零錢硬幣約0000-0000元、茶葉、香菸數包，得手後，我們由原路回去之際，男主人剛好回來」、「97年12月27日18時許……甲○○侵入屋內2樓搜刮財物，竊取2萬6500元……」（參警卷一第22、25頁筆錄），同日於檢察官偵訊中供稱：「97年12月7日晚上8點，我有去向上路81巷2號偷，他後門沒有關，我爬過他後面的圍牆，就進入去偷，偷到了2000多元，幾包茶葉及香菸」、「97年12月27日晚上10點，有去嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號偷，當天偷到的是洋酒、金飾及現金兩萬多」（參第5398號偵卷第19-20頁筆錄）。足徵被告甲○○、丁○○自始至終均自白有至被害人丙○○、張進隆住處竊取財物，到被害人丙○○住處時，發現後面鐵門已被毀壞沒關，竊取之財物僅為現金0000-0000元、茶葉及香菸數包，到被害人張進隆住處竊取之現金部分僅2萬6500元，且渠二人所述互核相符。茲本件被告甲○○、丁○○對於竊取丙○○、張進隆財物部分，既自始即均自白不諱，依常情應無對部分贓物內容故為隱瞞之理，另對於進入被害人丙○○住處之方式，既坦承破壞鐵欄杆圍牆翻越進入，若故意矯稱並未破壞後面鐵門，亦無益於罪責之成立，渠二人均有委任律師為辯護人，對此不可能不知，是可信渠等所述，應非卸責之詞。被害人丙○○、張進隆所失竊之財物到底為何，除渠二人之指訴外，並無其他證據可資證明，另本件卷內並無被害人丙○○住處後面鐵門遭破壞之照片，也無指紋鑑定或其他證據資料可資證明係被告等人所毀壞，是此部分尚有合理之懷疑存在，依前揭判例意旨，此部分即應為有利於被告之認定，故起訴書就此部分之記載應更正為如上揭犯罪事實欄所記載之內容。
三、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準（參最高法院17年上字第509號判例）。
查被告三人至被害人辛○之住處內竊取財物，得手後，旋在雲林縣○○鎮○○路與茄東路口，為跟監之警員當場逮獲，此經被告三人供明在卷，南投縣警察局中興分局之刑事案件報告書亦為如此之記載，顯見被告三人此部分竊行，不僅已取得財物，且將之攜離現場，該些贓物自已在渠等權力支配之下，而為既遂狀態。是被告甲○○之辯護人辯稱此部分尚未達於既遂，顯屬誤解。綜上，本件事證已臻明確，被告三人之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、扣案如附表所示等工具均係鐵製器械，質堅厚實或尖端、側端銳利，在客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，俱屬有危險性之兇器。又窗戶係屬安全設備（參最高法院45年台上字第1443號判例）、喇叭鎖於性質上因已與門扇結合，應認係門扇之一部（參最高法院74年度台上字第243號、83年度台上字第3856號判決）。故核被告甲○○、丁○○、庚○○就犯罪事實欄㈠（竊取被害人丙○○財物部分）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越圍牆、於夜間侵入住宅竊盜罪，就犯罪事實欄㈡（竊取被害人戊○○財物部分）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪，就犯罪事實欄㈢（竊取被害人壬○○財物部分）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪，就犯罪事實欄㈣（竊取被害人辛○財物部分）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。又①犯罪事實欄㈡竊取被害人戊○○竊財物部分，起訴書雖未載及黃金戒指三只，然被害人戊○○對此指證歷歷，佐以被告甲○○亦確曾於當日持黃金戒指三只至「通成銀樓」販賣予證人陳文通（詳前述），被告三人對此部分亦均坦承在卷，故應認該三只黃金戒指亦在該次竊取財物之列，而此部分屬同一犯罪事實之擴張，為單純一罪，本院自應予以審判。②犯罪事實欄㈠㈢竊取被害人丙○○、壬○○財物部分，本院所認定之贓物項目較少於起訴書所記載之內容，而本院未予認定部分係屬同一犯罪事實之縮減，無庸另為無罪之諭知。③被告三人就上述四次竊行，均有犯意聯絡與行為分擔，俱屬共同正犯。④被告甲○○、丁○○曾分受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各二份存卷可證，渠二人於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯四罪，各均應加重其刑。④被告三人就前揭四件竊行，均係犯意各別，行為互異，各應予分論併罰之。
二、原審就被告三人竊取被害人辛○財物部分（即犯罪事實欄㈣）適用前揭規定，並審酌被告三人均正值青壯，竟均不思正常工作賺取所需，而於夜間攜帶可供兇器使用之工具侵入他人住宅行竊，所為除侵害他人財產法益外，亦造成他人生命、身體之潛在危險，致人心惶惶而危害社會治安，所竊取財物之價值頗鉅，被告庚○○始終擔任把風、接應角色，雖應同負責任，然因較無肇致他人生命、身體潛在風險之虞，涉案情節較屬輕微，犯後尚均知坦承犯行等情，據以論罪科刑，復以被告甲○○年47歲，已有如犯罪事實欄所示之竊盜前科（本院增：被告甲○○於90、91、97年8月間，另犯多次竊盜罪，經臺灣南投地方法院98年度易字第126號案判處應執行有期徒刑2年，並經本院98年度上易字第1281號案駁回上訴而確定，目前正在執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可證），本件竟再犯四次竊盜案件，堪認其於為本次犯行時顯已欠缺正確之謀生觀念，亦無法有效自我約束而具有犯罪之習慣，而被告丁○○年44歲，有如犯罪事實欄所示之多次毒品、竊盜前科（本院增：並經強制工作），本件又再犯多次竊盜案件，顯已陷入施用毒品缺錢進貨而竊盜，所得財物再用以施用毒品之犯罪循環中，可認其於為本次犯行時亦已具有犯罪習慣甚明，因認被告甲○○、丁○○就本次犯行僅藉刑法自由刑之執行，實不足以徹底根絕其等惡性，為矯正其等竊盜惡習，維護社會治安，有施以保安處分矯治之必要，從而被告甲○○、丁○○就本次犯行，均依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，並說明被告庚○○部分，因其尚無犯罪前科紀錄，於本件四次竊案中亦均擔任把風、接應之角色，就其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則判斷之結果，均尚未達應令入勞動場所強制工作之程度，而未諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。另就扣案如附表附表所示之物，認係屬被告甲○○所有供本次竊行所用之物，而併為沒收之宣告。認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官提起上訴謂原審判決就被告庚○○部分量刑失輕且未宣告強制工作不當，被告甲○○、丁○○提起上訴謂原審判決量刑過重、宣告強制工作不當，及此部分應屬未遂等，均無理由，均應予駁回。
三、原審就竊取被害人丙○○、戊○○、壬○○財物部分（即犯罪事實欄㈠㈡㈢）據以論罪科刑，固非無見。惟就犯罪事實欄㈠竊取被害人丙○○財物部分，被告三人係毀壞鐵欄杆圍牆後翻越圍牆進入且除被害人丙○○之指訴外並無證據證明被告三人有破壞後面鐵門，原審判決卻未認定毀越圍牆部分復逕認定有毀壞後面鐵門，被告三人竊取被害人丙○○財物部分，無論是否構成準強盜罪，犯罪事實僅有一個，實體部分僅能判決一次，而原審判決於認定此部分所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之加重竊盜罪後，竟又為「甲○○、丁○○被訴準強盜部分均無罪」之諭知（詳後述），犯罪事實欄㈠㈢部分所竊取財物之認定有誤（詳前述），犯罪事實欄㈡㈢被告三人竊取被害人戊○○、壬○○財物後，尚有剩餘現金2萬3000元（詳前述），原審判決卻記載花用無餘、花用完畢等，而有於法不合或未當之情形。檢察官提起上訴謂犯罪事實欄㈠竊取被害人丙○○財物部分應構成準強盜罪（詳後述）及被告庚○○部分量刑失輕，被告甲○○、丁○○提起上訴謂原審判決量刑過重等，雖均無理由，惟被告甲○○認原審判決就犯罪事實欄㈠㈢部分所竊取財物項目之認定有誤，則有理由，且原審對被告三人之判決既有前開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判，且原審判決此部分既經撤銷改判，則原審判決就被告三人據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告三人均正值青壯，竟均不思正常工作賺取所需，而一再的於夜間侵入他人住宅行竊，範圍遍及中臺灣之南投縣、彰化縣、嘉義縣三縣市，惡性非輕，結夥三人以上攜帶足供為兇器使用之工具行竊，除侵害他人財產法益外，亦造成他人生命、身體之潛在危險，致人心惶惶而危害社會治安，危險性甚高，所竊取財物之價值不斐，所造成之損害非輕，被告庚○○始終擔任把風、接應角色，雖應同負責任，然因較無肇致他人生命、身體潛在風險之虞，涉案情節較輕，犯後尚均知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並各定如主文所示之應執行之刑。另扣案如附表、附表所示之物，均係被告甲○○所有供被告三人結夥為本件三次竊盜犯行所用之物，此據被告甲○○供明在卷（參原審卷第263-270頁筆錄），基於共同正犯責任共同之原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告三人各宣告刑項下及定應執行刑項下，均應併予宣告沒收。
四、就被告竊取被害人丙○○財物部分，起訴書雖記載：被告甲○○、丁○○於離去之際，為適時返家之被害人丙○○發現，被告甲○○、丁○○為脫免逮捕，竟基於準強盜之犯意，持拔釘器圍毆丙○○，致丙○○受有右手小指受傷之傷害後逃逸，而認被告甲○○、丁○○此部分竊行，應論以刑法第329條之準強盜罪。
㈠、惟按刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為；雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於「使人難以抗拒」之程度者而言（參司法院大法官釋字第630號解釋、最高法院96年度台上字第6918、7380號判決）。
㈡、本院訊之被告甲○○、丁○○，均堅詞否認有對被害人丙○○施予強暴、脅迫，均辯稱：渠等看到被害人丙○○就趕快跑了，並未聯手毆打或出言恐嚇被害人丙○○等語。而此部分檢察官提起上訴理由謂：被告甲○○、丁○○二人身型壯碩，當時亦手持鐵條，圍毆被害人丙○○，致被害人丙○○手指受傷，血流不止，是客觀上被害人丙○○應已達難以抗拒之程度等語。
㈢、經查，被害人丙○○①於97年12月8日在警詢中證稱：「97年12月7日20時13分許，我打開大門返家，手中拿著紙箱往後院放置，廚房突然衝出二名歹徒高喊給你死，然後衝到我身旁圍毆本人，本人立即反抗並與竊嫌打鬥約3分鐘左右，我突然發現歹徒身上藏有鐵器，即拿取家中鐵製竹竿與歹徒抗衡，見狀不對隨即高喊抓賊，歹徒即從原先毀壞之鐵欄杆處倉皇逃逸」等語（參警卷㈡第37頁筆錄）。②於98年1月20日在檢察官偵訊中具結證稱：「當時突然出現二名小偷，手持拔釘器，喊著乎你死並圍毆我，我與該二人打鬥中手部流血，我不敵二人，跑出門外喊捉賊，該二人就趁機逃跑」等語（參第5398號偵卷第56頁筆錄）。③於98年4月22日在原審審理中具結證稱：「我當時拿空紙箱到後方廚房，才將紙箱放下，聽到左方廚房門有聲響，突然竄出二名竊賊，很大聲說給你死，我要抓他們，他們就扭打過來，當時我有喝一點酒，有拉扯二、三分鐘，二人其中一人好像有拿類似拔釘器之鐵器，勾到我小指而流血，我就去旁邊拿曬衣桿，但因太長而不好使力，還沒有抵抗到二人就跑掉，我本身是退休刑警，具柔道初段，也有身手，當日是因喝了點酒有些喘，否則二人也跑不掉，我至少會抓到一人，我當時是有要逮捕他們的意思，我並未受到被告二人之壓制，當時的情形是大家互相扭打」等語（參原審卷第169-170頁、第172-173頁筆錄）。再觀諸被害人丙○○手部受傷之照片（參警卷二第44頁），僅係右手小指上方寬約0.1公分之極輕微傷痕。茲案發情形縱然如被害人丙○○前揭所述，惟被害人丙○○面對被告甲○○、丁○○之作為時，係毫無畏懼，且奮力抵抗，並發揮其刑警之本色，欲逮捕該二宵小，雖在過程中，其右手小指受有傷害，但極為輕微，並不足以使其失去抵抗之能力，其也始終沒有受到對方的壓制，倒是被告甲○○、丁○○見被害人手持曬衣竿即落慌而逃。足徵被告甲○○、丁○○二人顯未使被害人丙○○達於「難以抗拒」之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丁○○有對被害人施用強暴、脅迫，並至使其不能抗拒，依前揭說明，即非能以刑法第329條準強盜罪相繩。起訴書就此部分一個犯罪事實，記載係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之加重竊盜及刑法第329條之準強盜兩個罪，顯有不當，法院依法應僅論其中一罪，而本院既認定此部分犯罪事實係犯加重竊盜罪（詳前述），而予以判決，即非能就同一犯罪事實再為「被訴準強盜部分無罪之諭知」，否則即為重複審判。原審認為此部分與準強盜罪之構成要件不符，固非無見，惟此僅予敘明即足，不應再另為無罪之諭知，原審判決再為「甲○○、丁○○被訴準強盜部分均無罪」之諭知，即有未合。檢察官提起上訴謂此部分毋庸另論一罪，為有理由，故應由本院將原審判決此部分予以撤銷。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○、庚○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以前揭分工方式，於97年12月23日18時44分許，在己○○位於臺中縣○○鄉○○路○段○巷○弄○○號住處，破壞住處後方玻璃，欲侵入行竊之際，因保全系統警報器作響，遂離開現場，始未得手。因認被告三人此部分涉犯刑法第321條第1項第2項之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定，又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定，若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（參最高法院92年台上字第5127號判決、94年台上字第6989號判決）。
三、經查，被告甲○○、丁○○、庚○○自警詢初始迄本院審理止，均一再供稱：被告甲○○、丁○○從該處後面破壞玻璃窗時，頓時警鈴大作，就趕快逃離現場，回到被告庚○○把風處，一起乘車離去等情，此有各該筆錄在卷可考，又①被害人己○○於97年12月25日在警詢中證稱：歹徒未進入家宅，因他們觸動我所裝設之保全系統，打破玻璃時，警報器響亮就離開現場，所以沒有損失任何財物等語（參警卷一第60頁筆錄），②被害人己○○住處現場照片顯示，屋後有一玻璃窗戶，外加裝鐵窗，窗戶上之玻璃有缺損一角，但鐵窗完好無恙（參警卷一第82頁）。足見被告三人所言為真。而被告三人既將玻璃窗打破，即意在侵入屋內竊取財物，惟於打破玻璃窗時即觸動警鈴，逃離現場，顯無暇自外搜尋屋內之財物，或進入屋內搜尋財物，依前揭說明，被告三人之行為尚未為竊盜行為之著手，非能論以竊盜未遂罪。至於打破玻璃窗部分，應否構成刑法第354條之毀損罪，因該條罪責屬告訴乃論，被害人己○○並未提出告訴，本院自非能變更起訴法條予以究辦。此外，復查無其他積極證據足資證明被告三人就此部分有何竊盜未遂之犯行，依前揭法條規定，即應為被告三人均為無罪之諭知。原審法院未詳予勾稽上開證據，遽對被告三人均為論罪科刑之判決，尚有未合。被告甲○○上訴否認犯罪，並指摘原審判決不當，為有理由，本院自應將原審判決就此部分予以撤銷改判，改為被告三人均為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
檢察官起訴準強盜罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 99 年 5 月 6 日附表
┌──────────┐│大型活動扳手 1支 ││大型螺絲起子 2支 ││小型螺絲起子 1支 ││鐵線剪 1支 ││紗窗剪刀 1支 ││拔釘器 2支 ││美工刀 1支 ││破壞玻璃起子 1支 ││活動螺絲扳手 1支 │└──────────┘附表
┌──────────┐│布質手套 3雙 ││小型手電筒 3支 ││無線電對講機 4臺 ││背包 1只 │└──────────┘附表┌──────────┬───────────────────────────────┐│ 犯罪事實 │ 論 罪 科 刑 │├──────────┼───────────────────────────────┤│犯罪事實欄㈠竊取被│甲○○、丁○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越圍牆、於夜間侵入住宅││害人丙○○財物部分 │竊盜，均累犯，各處有期徒刑拾月，扣案如附表、附表所示之物，││ │均沒收。 ││ │庚○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越圍牆、於夜間侵入住宅竊盜，處││ │有期徒刑捌月，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。 │├──────────┼───────────────────────────────┤│犯罪事實欄㈡竊取被│甲○○、丁○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入││害人戊○○財物部分 │住宅竊盜，均累犯，各處有期徒刑拾月，扣案如附表、附表所示之││ │物，均沒收。 ││ │庚○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜││ │，處有期徒刑捌月，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。 │├──────────┼───────────────────────────────┤│犯罪事實欄㈢竊取被│甲○○、丁○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入││害人壬○○財物部分 │住宅竊盜，均累犯，各處有期徒刑拾月，扣案如附表、附表所示之││ │物，均沒收。 ││ │庚○○結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜││ │，處有期徒刑捌月，扣案如附表、附表所示之物，均沒收。 │└──────────┴───────────────────────────────┘