臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2316號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蔡瑞煙律師
劉思顯律師張究安律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1409號中華民國98年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號、第2837號、第6820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○販賣第一級毒品予乙○○未遂部分、販賣第二級毒品予丙○○、販賣第一級、第二級毒品予庚○○部分及定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○販賣第一級毒品（即販賣第一級、第二級毒品予庚○○部分），累犯，處有期徒刑拾陸年陸月。扣案之第一級毒品海洛因淨重叁點陸捌公克、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重陸點貳玖捌公克，含包裝袋），均沒收銷燬之，空包裝袋壹個（重零點捌壹公克）及新臺幣捌萬元均沒收。
戊○○被訴於民國96年8月7日下午6時許販賣第一級毒品予乙○○部分及被訴於民國96年8月7日下午5時許販賣第二級毒品予丙○○部分，均無罪。
檢察官上訴（即戊○○被訴於民國96年8月1日下午5時許至同年月7日下午6時許前某許止，共計5次販賣第一級毒品予乙○○部分）駁回。
犯罪事實
一、戊○○前於民國（下同）96年間，因施用第2級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於97年1月9日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第1級、第2級毒品，不得販賣、持有，竟同時基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月15日凌晨4時許，在臺中市○區○○路3段96之5號「沃夫汽車旅館」第220室前，由庚○○駕駛懸掛有偽造號碼0077－JZ號車牌0面之賓士廠牌、1796CC之自用小客車1部（該自用小客車之原車牌號碼為0000－00號，車身號碼為WDBRF40J24A542267號，車主登記人係楊定榮，前於97年12月11日凌晨2時50分前某許，在新竹市○區○○路○○○巷○弄○號附近，遭不明人士所竊取後，改懸掛偽造之0077－JZ號車牌0面。至所懸掛之0077－JZ號車牌0面，則係偽造自車主鄭凱麗所有自用小客車之車牌，該車係名為「鍾陸益」之成年男子，以不詳方式所取得之贓車，而該車所懸掛之0077－JZ號車牌係偽造），談妥以新臺幣（下同）22萬元之價格，代該名為「鍾陸益」之成年男子，牙保出售該車予戊○○。而戊○○則以1錢重之第1級毒品海洛因（價值約1萬8000元）作為買受前揭賓士贓車之定金，並約定其餘尾款待交付有關資料及車輛後交付，戊○○並於同時、地以8萬元之價格，出售重約1兩之第2級毒品甲基安非他命予庚○○，供庚○○施用（庚○○牙保贓物及施用毒品等犯行，另案經判決有罪確定）。旋於雙方交易完成後，為警於98年1月15日凌晨4時10分許，在前揭汽車旅館前，當場查獲，並在戊○○所有之車牌號碼0000－
00 號自用小客車上，扣得第1級毒品海洛因1包（淨重3.68公克，空包裝重0.81公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重6.2992公克，驗餘淨重6.2980公克，含包裝袋）及販賣第2級毒品甲基安非他命予庚○○所得之8萬元等物；另扣得庚○○自己原來已有及甫自戊○○處所取得之第1級毒品海洛因共計17包（合計淨重7.1公克，包裝重5.45公克）及第2級甲基安非他命共計6包（合計驗餘49.96公克，包裝塑膠袋總重4.08公克）等物。
二、案經臺中市警察局及行政院海岸巡防署中部地區巡防局第三岸巡總隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告戊○○（下稱被告）於檢察官3次偵訊時，均自白上開犯行（詳後述），惟嗣於本院辯稱：伊為了獲得交保，且毒癮發作，始為上開自白等語（見本院卷第1卷第148頁背面），但被告並未爭執其自白係出於檢察官之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方式，且觀被告於檢察官98年1月15日偵訊時，有何冠慧律師在場（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第116頁），被告於檢察官98年2月16日偵訊時，有何冠慧律師、江銘粟律師在場（見同上偵查卷第168頁），被告於檢察官98年3月13日偵訊時，有何冠慧律師在場（見同署98年度偵字第6820號卷第11頁）。亦即被告上開3次偵訊時均有律師在場，被告及其選任律師均未爭執其上開自白之任意性，且被告自98年1月15日被查獲後即於翌日經羈押於臺灣臺中看守所，並於98年2月13日起另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行他案刑期，有刑案人犯在監所資料附卷可憑（見同署98年度偵字第6820號卷第3頁），被告當無繼續施用毒品而致毒癮發作之情形，況被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品罪責甚重，當知之甚詳，衡情被告豈有為能夠交保，即虛偽承認如此重罪犯行之理？是被告上開辯解，顯屬不實而難以採信。而被告上開自白，復與證人庚○○證述之情節相符（詳後述），故其上開自白得作為證據。
（二）證人乙○○、丙○○、壬○○等人於警詢之陳述：
１、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院93年度台上字第2645號判決要旨參照）。而刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。
２、又刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第1款至第3款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院95年度台上字第918號判決要旨參照）。
３、經查：（１）證人乙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其於警詢時陳述有向被告購買毒品與其於本院審判中陳述未向被告購買毒品不符。（２）證人丙○○、壬○○於警詢之陳述，亦係被告以外之人於審判外之陳述，其等經原審及本院傳喚、拘提，均未能到庭，證人壬○○甚至另案通緝中，此有原審法院及本院送達證書（見原審卷第1卷第135頁、第136頁、第2卷第21頁、第22頁、本院卷第1卷第238頁、第239頁）、臺灣桃園地方法院檢察署98年7月28日桃檢堂藏98助875字第061486號函（拘提丙○○未獲，見原審卷第2卷第26頁）、臺灣基隆地方法院檢察署98年7月28日基檢達平98助字第371號函（拘提壬○○未獲，見原審卷第2卷第31頁）、臺灣基隆地方法院檢察署99年1月12日基檢達業98助字第627號函（拘提壬○○未獲，見本院卷第1卷第287頁）、臺灣桃園地方法院檢察署99年2月24日桃檢堂平98助1662字第13855號函（拘提丙○○未獲，見本院卷第2卷第20頁）及臺灣高等法院壬○○全國通緝紀錄表（見本院卷第2卷第112頁）在卷可憑，是證人丙○○、壬○○即有所在不明而傳喚未到之情形（即有刑事訴訟法第159條之3第3款之情形）。（３）茲被告之選任辯護人爭執證人乙○○、丙○○、壬○○等人警詢筆錄之證據能力（見本院卷第1卷第151頁），依上述說明，證人乙○○、丙○○、壬○○於警詢時之陳述，必須具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。（４）查證人即案發當時均為桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐之甲○○、丁○○雖於本院審理時均證稱：乙○○、丙○○於製作筆錄時，精神狀態均正常，並依其等之陳述記載筆錄等語（見本院卷第2卷第139頁至第142頁），證人乙○○於偵查中亦陳稱：其警詢筆錄實在等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4515號卷第60頁）。惟此均僅能證明證人乙○○、丙○○等人之警詢筆錄具有任意性而已。而證人乙○○於本院審理時另證稱：（選任辯護人蔡瑞煙律師問：為何妳在警訊中說有跟他（即被告）買毒品？）因為警察要辦案的時候他就是要我們講出毒品來源，可是那時候大家都沒有要承認，剛好他是跑掉的那一個，所以我們就推到他身上。原本是有講我們那個叫阿吉的朋友，可是他說這個叫阿吉的這樣我們也不知道是誰，就是要我講一個名字出來。因為我知道被告的名字，所以我才這樣講。（檢察官問：既然要栽贓給阿漢，為何妳會把交易時間、地點、次數說的很清楚，妳說0.2公克是1千塊錢，妳買了3千塊因為沒有錢付，所以妳總共跟被告是買了5、6次？）因為那時候警察問的很詳細，可是我當時在提藥（即毒癮發作之意），所以我隨便亂講，他問我就答。（檢察官問：妳是根據什麼來隨便亂講，是否是想到什麼就講什麼？）對等語（見本院卷第1卷第256頁、第257頁）。則證人乙○○於警詢時之陳述，是否具有特別可信，已非無疑，且觀證人丙○○係於96年8月7日18時25分許，在桃園縣平鎮市○○街○○巷○號為警查獲，其後經警於該屋之4樓陽台查獲壬○○，並於同日晚上9時20分許，在桃園縣平鎮市○○街○○號後方之防火巷內查獲乙○○，被告則未於上開時地同為警查獲，而上開處所並無證據證明係被告之住居所（詳後述），亦無積極證據證明當時查獲之毒品確為被告所有（亦詳後述），且毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其陳述之可信性即比一般無利害關係之人所為之陳述較為薄弱。是由證人乙○○、丙○○、壬○○等人於為警查獲後之整體外部客觀情況觀察，尚難認證人乙○○、丙○○、壬○○先前之陳述具有較可信之特別情狀，且證人乙○○、丙○○、壬○○於偵查中均已具結證述，證人乙○○於本院審理時又具結作證，亦難認其等警詢時之陳述就證明犯罪事實之存否有不可或缺之必要性。故應認證人乙○○、丙○○、壬○○於警詢之陳述，不具傳聞法則之例外情況，而無證據能力。
（三）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：如被告在場者，被告得親自詰問，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人庚○○、陳明豐、乙○○於偵查中向檢察官所為之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號影卷第51頁至第54頁、同署98年度偵字第2663號卷第167頁【證人庚○○部分】、同署98年度偵字第2663號卷第110頁【證人陳明豐部分】、臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第60頁【證人乙○○部分】），均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審及本院審理中已對證人庚○○補正詰問程序、於原審審理中已對證人陳明豐補正詰問程序及於本院審理中已對證人乙○○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是證人庚○○、陳明豐、乙○○於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。而證人丙○○、壬○○在檢察官偵查時所為之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4516號影卷第3頁【證人丙○○部分】、同署96年度毒偵字第4517號影卷第3頁【證人壬○○部分】），均係以證人之身分經具結所為，而按偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是其可性信極高，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，被告及其辯護人均未具體指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，亦無證據顯示證人丙○○、壬○○係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。綜此，證人丙○○、壬○○於檢察官偵訊中之證述，亦均有證據能力。
（四）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。
本案下述所採為判決基礎之法務部調查局96年9月14日調科壹字第09623067740號鑑定書（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第64頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第09823005350號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號影卷第75頁）、內政部警政署刑事警察局98年3月18日刑鑑字第0980018103號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號影卷第76頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第09823005360號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第203頁）、行政院衛生署草屯療養院98年2月9日草療鑑字第0980200028號鑑定書（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第206頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月6日（庚○○）尿液檢驗報告（見98年度偵字第2710號影卷第73頁），均係檢察官概括委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。
（五）按搜索應用搜索票，為刑事訴訟法第128條第1項所明定。而同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。查本件臺灣桃園地方法院所簽發之搜索票記載有效期間「自96年8月8日下午17時50分到96年8月8日下午6時止」、受搜索人為綽號「小葳」之人，應搜索處所、身體或物件為「桃園縣平鎮市○○街○○巷○號」，應扣押之物為「有關違反竊盜、毒品危害防制條例等相關不法贓證物」（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第36頁），並無得對在上開處所之他人，得為人身搜索之記載。而警員於96年8月7日18時25分持該搜索票，搜索上開處所時，除不在該搜索票記載有效期間內為之外，且扣押已離去現場之被告所有非屬違禁物之車牌號碼0000-00號自小客車鑰匙，進而搜索停放附近被告所使用上開自小客車，並查扣車內之現金40萬元，是本件搜索之期間、處所、對象均逾越搜索票記載之範圍，自屬違法搜索（最高法院94年度台上字第2550號判決意旨參照）；次按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院96年度台上字第5184號判決要旨參照）。本院審酌本件警方有持搜索票搜索，僅因非在搜索票記載之有效期間（有效期間僅10分鐘）內為之，顯非故意違法搜索，且違背程度輕微，除於被告所使用上開自小客車內所查扣之40萬元，並非在緊急或不得已之情形下查扣及因被告不在場，此部分查扣對被告訴訟上之防禦顯有不利，依比例原則及法益權衡原則，認應不具證據能力外，其餘扣得之毒品等證據，因未直接侵害被告之人身自由，且涉及販毒重罪追訴之公共利益之維護等情，依比例原則及法益權衡原則，難認無證據能力。
（六）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其選任辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、有罪部分：
（一）訊之被告矢口否認有上開販賣第1級、第2級毒品予庚○○之犯行，辯稱：伊並沒有以第1級毒品海洛因作為向庚○○購買贓車的定金，也沒有販賣第2級毒品甲基安非他命給庚○○，伊在偵訊時會承認有販毒給庚○○，是因為希望能夠獲得交保，且當時毒癮發作等語。惟查：
１、被告於98年1月15日檢察官訊問時坦稱：伊以1錢海洛因的價值1萬8千元向庚○○訂1部賓士車，另外又給庚○○2千元現金，該車庚○○原本要賣伊24萬元，但殺價後賣伊22萬元，伊還欠庚○○20萬元，伊知道該賓士車是贓車，伊另外有賣給庚○○1兩（甲基）安非他命，價值8萬元，扣案現金129萬1千元是賭博簽六合彩及本來要買車的錢，因為庚○○需要海洛因，庚○○要求伊付定金，又要向伊買海洛因，所以伊以海洛因當定金，伊對於販賣海洛因、（甲基）安非他命均認罪等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第113頁至第115頁）。被告嗣於98年2月16日檢察官訊問時再供稱：伊確實有於98年1月15日凌晨在汽車旅館用海洛因1錢作為定金向庚○○購買賓士車1部，並且賣給庚○○（甲基）安非他命1兩8萬元，伊對於販賣海洛因、（甲基）安非他命給庚○○部分認罪等語（見同署98年度偵字第2663偵字第2663號卷第165頁、第166頁）。被告又於98年3月13日檢察官訊問中供稱：伊承認有販賣毒品給庚○○，伊用海洛因做定金跟庚○○買贓車的部分也認罪等語（見同署98年度偵字第6820號卷第9頁）。
２、又證人庚○○於98年1月15日檢察官訊問時證稱：賓士車部分約定是22萬元，戊○○先給伊1錢的海洛因（市價約1萬8千元）當定金，剩下20萬的部分，等鍾陸益資料弄好後，我連同車子交給他，他再給我20萬元，伊另外向戊○○買1兩價值8萬元的（甲基）安非他命，那1錢海洛因的錢伊會拿出來給鍾陸益等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號影卷第51頁至第54頁）。證人庚○○嗣於98年2月16日檢察官訊問時再證稱：賓士車定價22萬元，伊只向戊○○收定金，戊○○用1錢的海洛因先下訂，另外伊向戊○○買1兩8萬元的（甲基）安非他命等語（見同署98年度偵字第2663號卷第167頁）。證人庚○○又於98年7月1日原審審理時證稱：賓士車我本來要賣給戊○○25萬元，後來戊○○殺價到22萬元，那天是有談到定金的事，但戊○○給我海洛因時，我沒有拿錢給他，戊○○有提到該海洛因的價值大概1萬8千元至2萬元左右，我認為這應該是作為買車的定金。我另以8萬元向戊○○購買1兩的（甲基）安非他命等語（見原審卷第1卷第169頁至第174頁），證人庚○○於99年6月9日本院審理時亦證述對於其之偵查筆錄及原審筆錄內容沒有意見等語（見本院卷第2卷第143頁背面、第144頁）。
３、再者，證人庚○○為警查獲後經採尿送驗結果呈嗎啡（即海洛因經水解後之反應）、甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月6日尿液檢驗報告附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2710號影卷第73頁），且證人庚○○為警查獲時，並扣得第1級毒品海洛因17包及第2級毒品甲基安非他命6包，海洛因17包部分經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重7.1公克，包裝重5.45公克，此有該局98年2月19日調科壹字第09823005350號鑑定書附卷可查（見同上偵查影卷第75頁），甲基安非他命6包部分，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第2級毒品甲基安非他命成分，合計驗餘49.96公克，包裝塑膠袋總重4.08公克，亦有該局98年3月18日刑鑑字第0980018103號鑑定書在卷可查（見同上偵查影卷第76頁）。又被告戊○○為警查獲時亦扣得第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命各1包，此有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見臺中市警察局刑案偵查卷宗第51頁至第53頁），而海洛因1包部分經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果含第1級毒品海洛因成分，淨重3.68公克（空包裝重0.81公克）此有該局98年2月19日調科壹字第09823005360號鑑定書附卷可查（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第203頁），甲基安非他命1包部分，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出第2級毒品甲基安非他命成分，送驗淨重6.2992公克，驗餘淨重6.2980公克，亦有該院98年2月9日草療鑑字第0980200028號鑑定書在卷可參（見同上偵查卷第206頁）。
４、按被告係於檢察官上開3次訊問時均自白犯行，且販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第2級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，均屬重罪，被告前有多次毒品前科，當無不知之理，衡情被告豈有僅為能夠交保，即虛偽承認如此重罪犯行之理？且如前所述，並無證據證明被告於警逮捕後即經羈押及執行於監所之後，仍有繼續施用毒品而致毒癮發作之情形，是被告上開辯解，顯屬不實而難以採信。而被告上開自白，亦與證人庚○○上開證述情節相符，顯見被告上開自白應與事實相符，堪予採信。
５、另被告雖於98年1月15日警詢中供稱：伊是拿1兩的（甲基）安非他命當作是買賓士車的定金，在汽車旅館內拿給庚○○，庚○○有告訴伊該車是贓車，1兩的（甲基）安非他命大約8、9萬元等語（見臺中市警察局刑案偵查卷宗第16頁）。又被告於98年1月16日原審法院羈押訊問時供稱：庚○○說要跟伊買8萬元重量1兩的甲基安非他命，但庚○○沒有付伊現金，是以另1台賓士車的價金抵扣，那台賓士車約定購買價金24萬元，以毒品甲基安非他命1兩的價值抵扣8萬元等語（見原審法院98年度聲羈字第53號卷第5頁）。然被告上開警詢及原審法院羈押訊問時之供述，明顯與其於檢察官上開偵訊時之供述及證人庚○○之證述不符，且海洛因1錢與甲基安非他命1兩，不僅毒品不同，數量及價值亦不同，被告究係以1兩的甲基安非他命或1錢的海洛因抵扣車款，並非難辨之事，衡情證人庚○○當無混淆之理，而證人庚○○既始終為相同之上開證述，顯見被告上開警詢及原審法院羈押訊問時之供述，應與事實不符，自非可採。
６、至於證人陳明豐雖於原審審理時證稱：伊在汽車旅館房間內，並沒有看到被告有拿第1級毒品海洛因給庚○○等語（見原審卷第1卷第167頁），然證人陳明豐於偵查中已證稱：被告與庚○○到樓上談交易，伊沒有看到他們交易的經過等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第110頁）。證人陳明豐於原審審理時亦證稱：被告與庚○○看完車先上樓，伊是看完車後才跟著上樓，那時他們2人已經在樓上，伊上樓後就坐在旁邊看電視等語（見原審卷第1卷第167頁）。是證人陳明豐對於被告與證人庚○○於汽車旅館內之交易過程，並未全程在場且未注意，是其於原審審理時之上開證述，尚難為有利於被告之認定。
７、又證人庚○○雖於本院審理時另證稱：伊是要跟被告買8萬元的（甲基）安非他命，不過被告拿出來請伊的，而被告看完賓士車後，嫌車不好，沒有成交，伊也沒有向被告拿錢，被告也有拿1包海洛因請伊，既然買車不成，這樣就不算是定金，不算是販賣，伊不能這樣害被告等語（見本院卷第2卷第143頁背面至第145頁）。證人陳明豐雖亦於原審審理時證稱：被告與庚○○之賓士車交易並未成交等語（見原審卷第1卷第164頁背面至第168頁）。惟證人庚○○、陳明豐上開證述，不僅與證人庚○○於檢察官訊問時及原審審理時所為之上開證述不符外，且證人陳明豐於偵查中已證稱：被告與庚○○在樓上談交易，伊沒看到他們的交易經過等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第110頁），並未證述被告與庚○○之車輛交易並未成交；又觀諸證人庚○○於本院審理時，有稱係向被告購買8萬元的（甲基）安非他命，有稱係被告免費提供（甲基）安非他命，亦不一致，且價值8萬元之（甲基）安非他命，數量及價值均非小，證人庚○○與被告既非至親好友，被告豈有免費提供之理；另證人庚○○於檢察官訊問時及原審審理時均未證述被告決定不買贓車，且均證稱被告先交付1錢的海洛因（市價約1萬8千元）當定金，其餘20萬元，待車輛相關資料完備後再給付等語，而與被告上開自白相符，亦無違背常情，是證人陳明豐於原審所為之上開證述及證人庚○○嗣於本院所為之上開證述，均應為事後迴護被告之詞，並非可採。
（二）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院97年度台上字第2109號判決要旨參照）。被告以1錢重之第1級毒品海洛因作為其向證人庚○○購買賓士廠牌贓車之定金，並已將第1級毒品海洛因交付予證人庚○○，其犯罪已屬完成。再查，政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告否認販賣毒品犯行，亦無法得知被告販入毒品之成本為何，致無法查得被告販賣之實際利得為何，惟被告與證人庚○○並非至親好友，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售及抵作購車之定金而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。
（三）綜上所述，被告上開自白與證人庚○○上開證述相符，且有上開扣案毒品可證，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採，是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
（四）被告為警查獲後，雖曾供稱其第2級毒品（甲基）安非他命係向案外人賴加冠所購買等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第135頁），並經警查獲賴加冠，然被告於檢察官訊問時卻翻異前詞，證稱伊的第2級毒品（甲基）安非他命不是向賴加冠購買，而是和賴加冠一起去向朋友購買的等語（見同上偵查卷第166頁），而案外人賴加冠所涉販賣第2級毒品部分因此經檢察官以事證不足予以不起訴處分，此有臺灣臺中地方法院檢察署98年9月1日中檢輝冬98偵2663字第45219號函附卷可憑（見原審卷第2卷第135頁），顯見被告並未供出此部分毒品來源而查獲其他正犯之情形。又被告雖曾供稱其第1級毒品海洛因係向案外人綽號「阿祥」的黃安祥所購買等語（見同上偵查卷第136頁）。惟據證人即臺中市警察局刑警大隊小隊長辛○○於本院審理時證稱：（受命法官問：針對被告所說的阿祥，你們後來有沒有去追查？）他本來有提供二個上手，一個叫做阿祥、一個是賴加冠。後來我們也有到桃園跟台北有抓到賴加冠，但是沒有抓到阿祥。他提供的電話我們也有查，後來沒有通聯。我們查序號也沒有增設新的電話，所以沒有辦法再追查。（受命法官問：是否你們後來沒有繼續再偵辦被告所講的上手，就是阿祥？）對。因為追查不到，所以也沒有移送地檢署等語（見本院卷第1卷第252頁、第253頁），是被告亦未供出此部分毒品來源而查獲其他正犯之情形。故被告之選任辯護人認被告或有因供出毒品來源而有減刑之適用等語（見本院卷第1卷第153頁），自非可採。
（五）查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第1級、第2級毒品，不得販賣、持有。被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至於原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。
據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金均已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，則本件被告就其違反毒品危害防制條例之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例規定。
是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪，被告販賣上開海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於上開時、地販賣第1級毒品海洛因、甲基安非他命予證人庚○○之犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪處斷。被告有犯罪事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第1卷第52頁），其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上述販賣毒品之對象僅有證人庚○○，且係同時地、販賣，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其犯罪情節而論尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯上開販賣毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告就販賣毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（六）原審就被告上開販賣第1級、第2級毒品犯行，認犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：（一）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於犯罪事實欄載明。乃原審判決就被告意圖營利之犯意，並未於犯罪事實欄中載明，難謂適法。（二）被告上開販賣第1級、第2級毒品犯行，係想像競合犯，已如前述，原判決認係數罪，亦有未洽。（三）被告於98年1月15日被查扣之現金129萬1千元，除其中8萬元為被告販賣第2級毒品甲基安非他命予庚○○之所得，應予沒收外，並無積極證據足資證明其餘金錢亦係供被告販毒所用或因販毒所得，乃原判決併予宣告沒收，尚有未合，被告上訴猶執前詞否認此部分犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此有罪部分及定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因及甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣毒品之次數、數量、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
（七）查在沃夫汽車旅館經警扣得被告所有之第1級毒品海洛因經送鑑定淨重3.68公克、第2級毒品甲基安非他命1包經送鑑定驗餘淨重6.2980公克（該包裝袋與毒品甲基安非他命相結合無從完全分離），已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；而供包裝上開第1級毒品海洛因使用之空包裝袋1個，依法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定書記載（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2663號卷第203頁），既與第1級毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第1級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，而前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品，亦係供販賣毒品所用之物（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照），與第1級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。是被告販賣第2級毒品甲基安非他命予庚○○所得之金錢8萬元，即不問被告之成本若干，既已扣案，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至於證人庚○○經警扣得之第1級毒品海洛因17包及第2級毒品甲基安非他命6包，經送鑑定，分別含第1級毒品海洛因成分及第2級毒品甲基安非他命成分，亦如前述，上開部分毒品，雖係由被告販賣予證人庚○○，然已為證人庚○○所有，且已於證人庚○○施用毒品案件中宣告沒收銷燬，此有臺灣高等法院被告（指庚○○）前案紀錄表及本院98年度上訴字第1489號刑事判決在卷可憑（見本院卷第1卷第99頁、本院卷第2卷第115頁至第118頁），爰不再於本案中宣告沒收銷燬。又被告所有其餘經警扣案之121萬1千元（原經警扣得129萬1千元，惟其中8萬元為被告販賣第2級毒品甲基安非他命予庚○○之所得）及行動電話、帳本等物，並無積極證據足資證明與被告所犯上開販賣第1級、第2級毒品罪有何關連性，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
三、無罪部分（含檢察官上訴部分）：
（一）公訴意旨係以：被告自96年8月1日起至同年8月7日止，基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，多次駕駛車牌號碼0000－00號之自用小客車，前往桃園縣平鎮市○○街○○巷○號之丙○○及乙○○透天厝家中，分別多次販售毒品海洛因及甲基安非他命予乙○○及丙○○等人（丙○○及乙○○2人為兄妹關係），其詳細情形如下：
１、被告自96年8月1日下午5時許起至8月7日下午6時許，共計6次，在桃園縣平鎮市○○街○○巷○號屋內，每次以1000元之價格，各出售第1級毒品海洛因1小包（即約0.2公克）予乙○○。
２、被告於96年8月7日下午5時許，在桃園縣平鎮市○○街○○巷○號屋內，以1000元之價格，出售第2級毒品甲基安非他命1小包予丙○○。
嗣於96年8月7日下午5、6時許，被告甫與丙○○及乙○○等人完成上揭毒品交易後，正在上揭住所2樓客廳內，與壬○○及乙○○等人玩骰子遊戲時，適為警持搜索票，於同日下午6時25分許，在上揭地點之屋內執行搜索時，當場查獲前來開門之丙○○（丙○○涉嫌施用毒品罪部分，因係初犯，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第70號案，為不起訴處分確定）。而被告、乙○○及壬○○等人聞訊後，均趁隙逃逸。其後經警在該屋之第4樓陽台發現壬○○；並於同日稍晚之晚上9時20分許，在桃園縣平鎮市○○街○○號後方之防火巷內，查獲乙○○（乙○○施用毒品罪部分，業經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1288號案，判處有期徒刑7月確定）。惟被告則業已逃逸無蹤，不知去向。然被告因匆忙逃逸之故，因此在該地2樓客廳之桌上，遺留有第1級毒品海洛因9小包（驗餘合計淨重4.98公克，而空包裝總重1.77公克，）及第2級毒品甲基安非他命16小包（合計毛重32.95公克）、車牌號碼0000－00號自用小客車之鑰匙1把、電子磅秤2台等物品，為警所查扣。而在該地屋外，被告所開來之車牌號碼0000－00號自用小客車上，則為警扣得現金40萬元等物品。
因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院93年度台上字第6750號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第3116號判決要旨參照）。
（三）本案檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○、壬○○於警、偵訊中所為之證述及有毒品、電子磅秤等扣案為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊並沒有販賣第1級毒品海洛因給乙○○，也沒有販賣第2級毒品甲基安非他命給丙○○；桃園縣平鎮市○○街○○巷○號並非伊之住居所，經警在該處查扣之毒品亦非伊所有，伊並非逃離該處所等語。經查：
１、證人乙○○、丙○○、壬○○於警詢時所為之陳述，並不具有特別可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要，而不具證據能力，已如前述，自不得作為認定被告犯罪之證據。
２、又證人乙○○於檢察官訊問時證稱：伊向被告購買過5、6次毒品海洛因，都在同一地點，伊有看到丙○○向被告買（甲基）安非他命等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第60頁）；證人丙○○於於檢察官訊問時證稱：伊向被告購買過3次毒品（甲基）安非他命，每包1000元，都在同一地點，伊有聽到乙○○向被告買毒品，但詳細情形不清楚等語（見同署96年度毒偵字第4516號影卷第3頁）；證人壬○○於檢察官訊問時證稱：我有看到乙○○向被告買毒品，但伊沒有看到乙○○拿錢出來，他們只在講1包多少錢等語（見同署96年度毒偵字第4517號影卷第3頁）。從證人乙○○、丙○○、壬○○上開偵訊時之證述觀之，其等經具結後之偵訊筆錄內容不多，亦均不明確，甚至證人丙○○係證稱其係「聽到」乙○○向被告買毒品，但詳細情形不清楚等語及證人壬○○係證稱其沒有看到乙○○拿錢出來，乙○○、被告他們只在講1包多少錢等語，均無法證明被告確有販毒予證人乙○○之事實，是證人乙○○究於何時以何價錢向被告購買海洛因及證人丙○○究於何時向被告購買（甲基）安非他命？均有可疑，自難遽為不利於被告之認定。
３、再者，證人乙○○於本院審理時證稱：（選任辯護人蔡瑞煙律師問：妳是否知道被告有沒有綽號？）阿漢。（選任辯護人蔡瑞煙律師問：妳是如何知道他的綽號叫阿漢？）我是這樣子叫的。（選任辯護人蔡瑞煙律師問：妳是否跟他很熟？）還可以。（選任辯護人蔡瑞煙律師問：妳有沒有跟他（指被告）買過毒品？）沒有。（選任辯護人劉思顯律師問：96年8月7日丙○○有沒有跟被告購買（甲基）安非他命？）沒有等語（見本院卷第1卷第255頁背面、第256頁），即證人乙○○於本院審理時否認其與證人丙○○有向被告購買毒品之事實。
４、另本件依卷附臺灣桃園地方法院所核發之搜索票記載（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第36頁），受搜索人係綽號「小葳」，搜索處所為桃園縣平鎮市○○街○○巷○號，依證人甲○○於本院審理時證稱：（受命法官問：（提示桃園地檢署96年度毒偵字第4515號卷第36頁）為何當時桃園地院開的搜索票上載受搜索人姓名是綽號叫「小葳」者？）我忘了這搜索票是誰請的，事實上，我知道這應該是一個檢舉案件，有檢舉人表示他有一個朋友涉嫌竊盜一台液晶電視或電視機，然後就把這贓物拿到該屋銷贓給一名住在那裡、綽號叫「小葳」的女子。（受命法官問：傳票上有註明請你再去查訪該址當時住戶是誰，你有無去查明當時是誰居住在桃園縣平鎮市○○街○○巷○號該址？）我們有照傳票所示去查訪當地居民、鄰里長，但他們都不知道該址當時是誰住，我今天有提出里長的查訪表，我們也有詢問鄰居，因時隔已久，他們也不知道、忘記了，只是他不願意、不敢簽查訪表。我們問後面22巷8號的住戶，他們表示其實他們也不知道該址是誰住，只是說那時候進進出出那間透天厝的有很多年輕人等語（見本院卷第2卷第139頁）。依上述說明，警方係因有人檢舉綽號「小葳」之女子涉嫌於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號故買他人竊得之贓物，始持法院核發之搜索票搜索，核與被告並無關聯，亦無法證明該處所確為被告之住居所。
５、又依桃園縣平鎮地政事務所98年6月30日平地登字第0980003496號函及所傳真之桃園縣平鎮市○○街○○巷○號○○鎮段○○○○號建號）之土地建物異動清冊觀之（見原審卷第1卷第146頁至第148頁、第150頁），被告均非該處建物及土地之所有權人；復依桃園縣平鎮市戶政事務所99年3月30日桃平戶字第0990002098號函及所附桃園縣平鎮市○○街○○巷○號戶籍謄本觀之（見本院卷第2卷第42頁至第44頁），被告亦未設籍於該處所。再據證人即曾為該處之所有權人己○○於本院審理時證稱：（受命法官問：你是否認識在庭被告戊○○？）完全不認識。（受命法官問：（提示原審卷第一宗第147頁）根據桃園平鎮地政事務所給台中地院的土地清冊等資料顯示，你是否曾擁有平鎮段1152-9地號土地的所有權？）我不曉得平鎮段是在哪邊，那可能是之前有買過房子吧。這裡所示的地址，我不曉得。（受命法官問：為何你會不知道你是否擁有平鎮市房屋土地的所有權？）我確實是有買過房子，但那是一時糊塗，去人頭仲介公司辦理的，我都不清楚。（受命法官問：你所謂的人頭仲介公司，所指為何？）就是我以前在中壢一家仲介公司工作，他就要以我名字去買房子，就用我的身分證去買房子，我只是人頭，但該仲介公司的名字我忘記了。（受命法官問：你在該人頭仲介公司做多久？）他是做監視器跟大理石的，我那時過去幫他做大理石的，他就找我當人頭，他拿我提供給他的身分證及駕照去辦，我沒有答應，我都不曉得，我在那邊做好幾個月，但我都沒有拿到報酬。（受命法官問：跟你接洽的該公司名稱為何？該公司負責人是誰？）我不知道他名字，我只知道是叫「阿六」（音譯）的，其他我都不曉得，我在那邊做幾個月，連工資都不給我領等語（見本院卷第2卷第2卷第137頁），被告亦稱並不認識證人己○○（見本院卷第2卷第138頁）。綜此，並無法證明被告確為桃園縣平鎮市○○街○○巷○號房屋之所有權人或有事實上管領權之人。
６、至於本件經警扣得之第1級毒品海洛因6小包（驗餘合計淨重4.98公克，而空包裝總重1.77公克，起訴書誤認為9小包，另扣案之3小包經檢驗結果均無法定毒品成分，此有法務部調查局96年9月14日調科壹字第09623067740號鑑定書在卷可憑【見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第64頁】）及第2級毒品甲基安非他命16小包（合計毛重32.95公克）、電子磅秤2台等物品，其中部分海洛因及甲基安非他命、電子磅秤等物係置於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號2樓客廳，其餘海洛因及甲基安非他命係經丟棄於該處所後面防火巷遮雨棚上，有桃園縣政府警察局扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可憑（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第4515號卷第40頁、第45頁、第46頁）。證人乙○○雖於偵查中證稱上開扣案物品均為被告所有等語（見同上偵查卷第59頁），然證人乙○○於本院審理時證稱：伊逃走時，有帶走伊所有的毒品，並將之丟棄於窗外，在該處所扣到之毒品，有部分係伊所有，部分為綽號「朝宗」及壬○○所有，伊不知道有無被告所有的毒品等語（見本院卷第1卷第254頁背面、第260頁）。是證人乙○○上開前後之證述，並不一致，且其於偵查中所為之上開指證，亦欠缺其他證據加以補強，其此部分證述內容之真實性容有疑慮，自不得遽為不利於被告之證據。此外，亦查無確切證據足以證明經警查獲之上開毒品、電子磅秤等物確為被告所有，自不得以此扣案物品資為認定被告犯罪之證據。
７、此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第1級毒品海洛因予乙○○及販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○之行為。而事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例要旨參照）。是縱被告就此所辯其非逃離案發現場為不可採，亦不得作為認定被告犯罪之證據。綜上所述，檢察官就此部分起訴，並無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信被告觸犯公訴人所指上開之犯行，或說服本院形成被告此部分有罪之心證。參諸前開規定與判例意旨，即難以上開罪責相繩，乃原審未察，遽對被告被訴於96年8月7日下午6時許販賣第1級毒品予乙○○未遂部分及被訴於96年8月7日下午5時許販賣第2級毒品予丙○○部分論罪科刑，尚有未合，被告上訴堅決否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪之諭知。另原審就被告被訴於96年8月1日下午5時許起至同年月7日下午6時許前某時止，共計5次販賣海洛因予乙○○之犯行，為無罪之判決，核無違誤，檢察官此部分上訴意旨，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 99 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。