臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2465號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○姓名年籍均.指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反人類免疫缺乏病毒傳染者權利保障條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2607號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第529號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、本件檢察官提起上訴意旨略以：㈠人類免疫缺乏病毒症候群俗稱愛滋病，至今仍被列為絕症，只要透過人體體液之接觸即有傳染之可能性，被告甲○在明知自身染患此一絕症之情形下，仍執意從事性工作，使不特定多數與之為性交易之男客在全然不知情之情形下，均可能在與甲○為性交易時因未做任何防護措施而不慎接觸其體液，致罹絕症，原審判決此一認事用法無異開啟愛滋病患亦可賣淫之漏洞，㈡依衛生署民國97年1月10日訂定之危險性行為範圍標準第2條之規定，是否屬於危險性行為，須經醫學上評估，原審判決並未函詢衛生主管機關之意見即為此認定，似嫌率斷，㈢臺北市性病防治所將戴保險套或隔膜之口交、肛交、陰道交，列為低危險性之性行為，聯合國愛滋病規劃署在2003年的一篇報告也同樣證實，依賴保險套防止愛滋病毒是危險的，凡此均證明徒憑保險套並不足以隔絕後天免疫缺乏病毒之傳染，自難認愛滋病感染者與男客為性交易時使用保險套即非從事危險性行為。因認原審判決認事用法尚有研求之餘地，而提起上訴請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上20年以下有期徒刑。前項未遂犯罰之。危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂定之」；另行政院衛生署於97年1月10日以署授疾字第0960001319號令訂定發布之「危險性行為之範圍標準」第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」。
四、經查，本件被告甲○明知自己感染人類免疫缺乏病毒，而於97年3月6日下午4時許，在臺中市○○○○街○○○號701室內，隱瞞自己染有人類免疫缺乏病毒，而與B男（真實姓名詳卷）使用保險套為性交行為等情，乃本件檢察官起訴之事實，且經被告甲○自始坦承不諱，並經證人B男於警詢中證述明確，復有已拆開之保險套包裝袋一個扣案可證。足徵被告甲○與B男從事本件性交行為時，有使用保險套。而按一般不甚瞭解人類免疫缺乏病毒傳染途徑之人，對該病症大多聞之心生畏懼，致使感染該病症之人因恐遭人排斥或歧視，而難以向人啟口坦白，是以患有此病症者有無將該病毒傳染給他人之故意，非能僅因其隱瞞未予告知即予非難，而應就其客觀行為綜合判斷。今被告甲○若有意將愛滋病毒藉由性行為傳染給B男，或認為即使傳染給B男也不違背其本意，則其於與B男性交時，自不可能使用保險套。雖然保險套或許不是百分之百的保險，惟於無其他更保險之替代方法前，究非能因此剝奪患有此病症者以使用保險套之方式與他人為性交之權利。又「危險性行為之範圍標準」第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」，可知所謂「危險性行為」，主要是「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸」，且該接觸方式經「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒之感染」。而被告甲○與B男為性交行為時，既已使用保險套，亦即已為「隔絕器官黏膜或體液之直接接觸」之動作，自與該條規定之要件不符。
五、綜上，本院認甲○意圖營利而與B男為性交易之行為，固違反社會秩序維護法之規定，惟被告甲○既有為防護措施，即難遽令其負人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之罪責。原審以不能證明被告甲○犯罪為由，諭知被告甲○為無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原審判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 99 年 2 月 25 日