臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2592號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 蕭智元律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2024號，中華民國98年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○（綽號師仔、頭仔）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有0000000000號行動電話（按：該門號係其綽號阿凱之友人所贈與）作為聯絡工具，而為下列販賣毒品行為：㈠於附表編號1、2、3所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各一次予楊世瑤（各次販賣交易詳情見附表編號1、2、3所載）。㈡於附表編號4、5、6、7所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各一次予蔡慶源（各次販賣交易詳情見附表編號
4、5、6、7所載）。㈢於附表編號8、9、10、11所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因各一次予廖素華（各次販賣交易詳情見附表編號8、9、10、11所載）。嗣經警循線監聽並跟監後，先於98年2月18日17時55分，在廖素華位於臺中縣○○鎮鎮○路○段○○○巷○號租住處前查獲廖素華，並扣得廖素華甫向丙○○購得如附表編號11所示之第一級毒品海洛因
1 包（驗餘淨重0.4321公克）；再為警至丙○○位於臺中縣○○鎮○○路○○○號臺塑加油站對面王牌檳榔攤旁之貨櫃屋住處，得其同意搜索後，當場扣得其所有供預備販賣所用之第一級毒品海洛因14包（驗餘合計淨重4.19公克）、其外包裝袋14個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及與販賣毒品無關之注射針筒3支、分裝杓1支。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。證人蔡慶源於原審審理時固為與先前於警詢中之陳述不一致之證述，惟證人蔡慶源於警詢中所為不利於被告之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人蔡慶源於警詢所證距被告販賣毒品之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又於製作警詢筆錄時，被告並未在場，自無人情壓力，且無與被告串證之虞，況並無證據證明員警有何不法取證情形，本院斟酌上情，認證人蔡慶源警詢時之陳述與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認證人蔡慶源之警詢陳述，得為證據。被告之辯護人認證人蔡慶源於警詢中所為證述，為審判外之陳述，未經交互詰問，應無證據能力云云，顯不足採。至辯護人另指稱證人楊世瑤、廖素華於警詢中所為之陳述均無證據能力等語，惟該等警詢陳述並未經本院於本案判決中加以引用，自毋庸就此部分再加以論述，合先陳明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人楊世瑤、蔡慶源、廖素華等人於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而上開證人復已於原審審理時當庭接受交互詰問，已保障被告詰問之權利，前開證人於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，均得為證據。被告丙○○之辯護人認前開證人於偵查中所為證述，未經交互詰問，應無證據能力云云，應屬無據。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於下列本院所引用之其他各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等證據均有其證據能力，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品予證人楊世瑤、蔡慶源、廖素華之犯行，辯稱：證人楊世瑤撥打其所有0000000000號行動電話都是要求幫忙調工人到工地，不是販賣毒品的通話，證人楊世瑤從未拿錢向其購買海洛因，且當時其妹婿經營之王牌檳榔攤尚未開業，其尚未居住在王牌檳榔攤旁貨櫃屋內，也無交通工具可至該處交付毒品，自無從販賣海洛因毒品予證人楊世瑤；再證人蔡慶源撥打其所有0000000000號行動電話都是要向其購買茶葉，不是販賣毒品的通話，其沒有販賣海洛因毒品予證人蔡慶源；又其與證人廖素華原本就曾合資購買過海洛因毒品，其曾於如附表編號8、11所示時、地交付海洛因毒品予證人廖素華施用，但這二次都沒有收錢，是要贈與證人廖素華施用，另附表編號9的部分，證人當時是打電話來借錢，不是購買海洛因，後來也沒有與證人廖素華見面，至附表編號10的部分，證人廖素華是打電話說要與其合資購買毒品，但證人廖素華沒帶錢來，就沒有合資購買，其沒有販賣海洛因毒品予證人廖素華云云。
經查：
㈠販賣海洛因予證人楊世瑤部分（如附表編號1、2、3所示）：
⒈證人楊世瑤於98年4月20日偵查中已結證稱：「（你是向
何人購買海洛因？）丙○○，是警察拿照片給我看，我才知道他的名字。... （如何購買？）我打電話給他。...（你的電話？）0000000000。（你在警局說丙○○電話是0000000000？）是的，是這支電話沒錯。【（提示0000000000與0000000000於97年12月29日11點38分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】我要跟他（指被告，下同）買二千元的海洛因，兩個工人就是二千的意思。（後來有無交易成功？）有交易成功，打完電話後約1到3分鐘，打電話時我在附近，我是在沙鹿鎮王牌檳榔攤的路邊跟他買1包海洛因，我是當場給他二千元，他當場拿1包海洛因給我。【（提示0000000000與0000000000於98年1月7日9點37分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】我要跟他買二千元的海洛因，兩個工人就是二千元的意思。（後來有無交易成功？）有交易成功，打完電話後約1到3分鐘，我是在沙鹿鎮王牌檳榔攤的路邊跟他買1包海洛因，我是當場給他二千元，他當場拿1包海洛因給我。【（提示0000000000與0000000000於98年2月9日16點1分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】一樣，我要跟他買二千元的海洛因。（後來有無交易成功？）有交易成功，打完電話後約1到3分鐘，地點也是在沙鹿鎮王牌檳榔攤的路邊跟他買1包海洛因，我是當場給他二千元，他當場拿1包海洛因給我。（你剛才說的這三次都是你跟單純跟丙○○購買海洛因，或是你請他幫你調貨，或是你與他合資購買？）我是單純跟他購買。（有無與他合資過？）沒有。（你跟丙○○有無仇恨或是債務糾紛？）沒有。...（丙○○的綽號？）我都叫他頭仔」等語（見偵卷第108至110頁）；復於原審審理時結證稱：「（手機電話為何？）0000000000。
...（97年12月29日11時38分，你有說你要兩個工人等語？這兩個工人是什麼意思？）是指海洛因二千元。...（97年12月29日11時38分第1次打完電話到王牌檳榔攤，你拿二千元給被告，被告是否就拿海洛因給你？）是的。（98年1月7日上午9時37分在王牌檳榔攤你拿二千元給被告時，被告是否就拿海洛因給你？）打完電話大約1、2分鐘後，我就到王牌檳榔攤，我將二千元拿給被告，被告就拿海洛因給我...（為什麼會用這個工人代號代表海洛因？）因為我是在做工地的」等語（見原審卷第84、85、86頁）。
⒉復徵諸卷附通訊監察譯文（見偵卷第99、98頁及外放譯文
第91頁），證人楊世瑤使用之0000000000號行動電話與被告丙○○之0000000000號行動電話，有如下對話（A係被告，B係證人楊世瑤）:
①97年12月29日上午11時38分
B：老闆，我要2個工人
A：好阿，多久到堪認被告確有如附表編號1所示之販賣第一級毒品海洛因予證人楊世瑤之犯行，該次交易之販賣毒品所得為二千元。
②98年1月7日上午9時37分
B：老闆喔，你哪邊還有工人嗎
A：有ㄟ
B：有喔，2個
A：嗯，你多久到
B：再2分
A：好啦堪認被告確有如附表編號2所示之販賣第一級毒品海洛因予證人楊世瑤之犯行，該次交易之販賣毒品所得為二千元。
③98年2月9日下午4時1分（即16時1分）
B：你哪邊有工人嗎
A：有ㄟ（略）
B：你要2個工人給我，我要分2個這樣啦
A：喔，好啦，...
B：我騎車從工地下來ㄟ堪認被告確有如附表編號3所示之販賣第一級毒品海洛因予證人楊世瑤之犯行，該次交易之販賣毒品所得為二千元。
⒊本件證人楊世瑤不曾與被告合資購買過海洛因毒品等情，
已據證人楊世瑤於偵查中結證屬實（見偵卷第109頁），且證人楊世瑤均於打完電話約一到三分鐘左右，旋與被告在約定處所，當場交付現金及毒品海洛因等節，並據證人楊世瑤證述在卷（見偵卷第109頁、原審卷第85頁反面），其並於原審審理時證稱：「我打電話給被告說我要二千元的海洛因，在打電話之前，我沒有叫被告跟他上手拿，我只是跟他說我要二千元的海洛因」等語（見原審卷第86頁），復觀諸上開通訊監察譯文，並無隻字片語係關於商議合資購買之內容，而係直接約定見面之時間、地點，並由證人楊世瑤告知欲購買之數量，顯難認有合資購毒之情。再者，被告丙○○於接獲證人楊世瑤上開來電後，並無先行撥打電話與他人接洽購買毒品事宜，亦未再回覆證人楊世瑤何時可取得毒品、可取得數量為何，即可逕應允約定見面取貨，實迥異於一般合資購買情狀。是本院認證人楊世瑤於原審審理時或翻異改稱係合資購買，或改稱係請被告代為購買毒品，或稱係請被告代調工人云云，顯係事後迴護被告之詞，不足據為有利被告之認定。被告另辯稱：起訴書所指其與楊世瑤交易之時間，王牌檳榔攤尚未開業，當時其並未住在檳榔攤云云。證人即王牌檳榔攤老闆乙○○於本院審理時證稱：該檳榔攤係其於98 年2月10日訂立租約後，於11、12日開始整理，14日開始營業，檳榔攤係其承租土地後始開設，該處之貨櫃屋係其承租後才買來放置等語，並庭呈該房屋租賃契約書為證（見本院卷第66頁、外放證物袋），雖該房屋租賃契約書並未記載所承租之標的為何、亦未記載欲承租之標的所在地或使用範圍（此二欄位俱呈空白），然該契約承租之標的確為臺中縣○○鎮○○路○○○號臺塑加油站對面之土地乙節，業據證人即該契約之連帶保證人甲○○於本院證述在卷（見本院卷第95至96頁），是證人乙○○確有於98年2 月10日承租該土地後開設檳榔攤乙節，堪信為真實。惟關於放置於檳榔攤旁之貨櫃屋究係何來，雖證人乙○○證稱係其於承租該地後始向他人購得並放置（見本院卷第67頁反面），證人甲○○則證稱：「（是否是租空地？）是的。旁邊也沒有住什麼人，上面都是草。且上面原來有一個貨櫃，是小的貨櫃，約十五尺。（貨櫃是何人的？）我不知道是連貨櫃一起租，或是乙○○另外跟他買的。（是否是租賃契約簽訂前貨櫃就已經在那個地方？）是的」等語（見本院卷第95至96頁），二者所述已有不一，衡諸證人乙○○既係承租並開設檳榔攤之人，且自稱該貨櫃屋係其購得後放置該處，則其對於該貨櫃屋之來源及付款方式當知之甚詳，然經本院向證人乙○○詢以：「貨櫃屋向何人買的，如何付錢？」證人乙○○卻答稱「我查了之後請律師陳報到院」，而不能即時為明確之答覆，已有可疑，復參以證人乙○○為被告丙○○之妹婿，誼屬至親，所言難免迴護被告，是本院認以證人甲○○所證該地於檳榔攤開設前已放置有貨櫃屋乙節，較為真實可信。是本件證人楊世瑤向被告購買毒品海洛因之時間雖在王牌檳榔攤開設前，惟該地於檳榔攤開設前即已放置有貨櫃屋一只而為可供作約定之特定地點，則證人楊世瑤因該地貨櫃屋旁嗣後復新增一檳榔攤致記憶錯置，而將嗣後新增之檳榔攤誤植而認其交易時之同一交易地點已有檳榔攤之存在，仍無礙於渠等有在該時地為毒品交易之認定，爰併更正附表編號1、2、3之交易地點為臺中縣○○鎮○○路○○○號之臺塑加油站對面貨櫃屋旁路邊，附此敘明。是被告以證人楊世瑤所述交易時間該檳榔攤尚未開設且住居於他處云云而否認犯罪，要難採取。
㈡販賣海洛因予證人蔡慶源部分（如附表編號4、5、6、7所示）：
⒈證人蔡慶源於98年3月24日警詢中證稱: 「（這支0000000
000是否是你的電話? ）對，這1支是我在使用電話號碼，但是登記我弟弟蔡慶堂所申請。...（你...為何事打電話給丙○○？）...因為要跟他購買一級毒品海洛因。（本隊提示譯文資料98年1月27日11時32分你是否用你的手機號碼撥打給0000000000過？譯文內容中提到是你要那個2，另回答2罐等語是何意思？為何會打電話給丙○○？）有。要跟他購買新台幣二千元的毒品，另回答2罐也是二千元的意思。購買一級毒品海洛因。（本隊提示譯文資料98年2月2日21時29分，你是否用你的手機號碼撥打給0000000000過？譯文內容中提到是你要2罐再跟一個1罐的，另回答你要2個客人多還是1個客人等語是何意思？為何會打電話給丙○○？）有。代表新台幣二千與一千的毒品。要跟他購買一級毒品海洛因。（你購買一級毒品海洛因都是跟丙○○購買的嗎？有無施用其他毒品？你施用毒品均與何人施用？）都跟丙○○購買。無施用其他毒品。都是自己施用」等語（見偵卷第52至54頁）。
⒉證人蔡慶源於98年4月13日偵查中結證稱: 「（你的電話
？）0000000000。... 【（提示0000000000與0000000000於98年1月27日11點32分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】是我跟他買二千元的海洛因，交易地點在沙鹿鎮光田醫院旁邊的7－11，我跟他買1包二千元的海洛因，是當場一手交錢一手交貨。【（提示0000000000與0000000000於98年2月2日21點29分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】是我跟他買二千元的海洛因，交易地點也是在沙鹿鎮光田醫院旁邊的7－11，我跟他買1包二千元的海洛因，是當場一手交錢一手交貨。...【（提示0000000000與0000000000於98年2月10日22點21分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】是我跟他買二千元的海洛因，交易地點也是在沙鹿鎮光田醫院旁邊的7－11，我跟他買1包二千元的海洛因，是當場一手交錢一手交貨。【（提示0000000000與0000000000於98年2月17日1點54分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】是我跟他買一千元的海洛因，交易地點也是在沙鹿鎮光田醫院旁邊的7－11，我跟他買1包一千元的海洛因，是當場一手交錢一手交貨。（你剛才所說的這些是否都是你單純跟他購買？）我是單純跟他買...（他在7－11拿海洛因之前，你有無拿錢給他？）沒有，就是在7－11他拿海洛因給我，我直接拿錢給他...」等語（見偵卷第84至86頁）。
⒊復徵諸卷附通訊監察譯文（見偵卷第62、63、65頁），證
人蔡慶源使用之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話，有如下對話（A係被告，B係證人蔡慶源）：
①98年1月27日上午11時32分
B：太早過去有空嗎
A：好啦
B：好，你沒有出去就對了
A：對，你要哪個什麼，2
B：2罐
A：好啦（略）堪認被告確有如附表編號4所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蔡慶源之犯行，該次交易之販賣毒品所得為二千元。
②98年2月2日晚上9時29分（即21時29分）
B：2罐在跟1個1罐的
A：好啦
B：都要多1個ㄟ，弄好一點
A：你要2個客人多，還是1個客人
B：1個客人啦
A：1個客人多喔
B：沒有什麼夠，二千七這樣
A：好啦
B：快一點喔
A：好啦堪認被告確有如附表編號5所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蔡慶源之犯行，雖該通話內容提及交易價金為二千七百元，惟證人蔡慶源於偵查中既已具結證稱該次交易價金為二千元如前，本院乃依證人蔡慶源之證述，為有利被告之認定，認該次交易之販賣毒品所得為二千元。
③98年2月10日晚上10時21分（即22時21分）
A：你要幾罐
B：2罐
A：2罐喔，好
B：你要到哪裡
A：你上來一點啦
B：啊，沒辦法啦
A：要送到你哪邊，你又哪個，要你上來你又沒辦法
B：在哪邊就好了
A：在哪邊，你也在旁邊，好啦堪認被告確有如附表編號6所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蔡慶源之犯行，該次交易之販賣毒品所得為二千元。
④98年2月17日凌晨1時54分
B：拿1罐出來給我
A：喔
B：我比你怎到喔（譯音台）
A：好堪認被告確有如附表編號7所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蔡慶源之犯行，該次交易之販賣毒品所得為一千元。
⒊至證人蔡慶源於原審審理時雖翻異前詞改稱：上開電話都
是其向被告談及購買茶葉事宜，其中2罐的意思為2罐茶葉，客人是指茶葉的樣品，偵查中證述向被告購買海洛因毒品是偽證云云。惟關於被告是否經營茶行、職業為何、茶葉來源、產地、品質等一般人於購買茶葉時可能詢及之事項，證人蔡慶源均毫無所悉（原審卷第90至91頁），顯悖於常情。又據證人蔡慶源所證因該茶葉品質不好，就沒有再跟被告購買等語（原審卷第91頁反面），則渠二人間既係以金錢進行茶葉交易，證人蔡慶源既已明知被告之茶葉品質不好，卻仍向其購買多達四次，亦悖於一般交易習慣，而難以採信。是本院衡以證人蔡慶源於警詢、偵查中之證述距案發日較近，記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，亦不及詳細權衡自己或他人之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞，復於偵查中具結為一致之證述，具有較高之憑信性，認以證人蔡慶源前開警詢、偵查中所言較為可信，證人蔡慶源於原審審理時證稱沒有向被告購買海洛因毒品，是購買茶葉及於偵查中所述係屬虛偽云云，應係出於迴護被告所為，不足據為被告有利之認定。
㈢販賣海洛因予證人廖素華部分（如附表編號8、9、10、11所示）：
⒈證人廖素華於98年2月19日偵查中結證稱：「（昨天被警
察查獲的1包海洛因如何來的？）是向丙○○買的。（多少錢買的？）一千元。（在何處買？）在王牌檳榔攤的門口。（是否一手交錢一手交貨？）昨天我沒有拿錢給他，我是跟丙○○買一千元，但是錢先欠著，我沒有錢給他。
（如何跟丙○○購買海洛因？）打電話給他。（昨天跟丙○○購買海洛因是用何電話聯絡？）我用我的0000000000打給丙○○的0000000000。（丙○○的綽號？）我都叫他師仔。（你昨天跟丙○○買幾次海洛因？）二次，昨天早上是10點多，地點一樣，那次買一千元1小包，這次錢也沒有給他，也是先欠著。（你有跟丙○○合資購買過海洛因？）沒有。（你有無拿錢請丙○○幫你買海洛因過？）沒有。（你跟丙○○拿海洛因都是單純跟他買的？）是的。（丙○○為何願意讓妳欠錢？）我說我以後會還給他。
（你確定沒有跟丙○○合資購買海洛因？）確定沒有。（你確定沒有拿錢叫丙○○幫你買海洛因？）沒有。... 【（提示0000000000與0000000000於98年2月16日19時55分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】我是要跟丙○○購買海洛因，但是錢晚一點再拿給他，這次我買一千元，地點是在王牌檳榔攤，丙○○親手拿1小包海洛因給我。
（錢後來有無給他？）沒有。【（提示0000000000與0000000000於98年2月16日10時37分通訊監察譯文）這通電話是什麼意思？】我是要跟丙○○購買海洛因，這次我有給他錢，這次我買一千元，地點是在王牌檳榔攤，丙○○親手拿1小包海洛因給我，我當場給他一千元。...（剛才給你看的這幾通譯文，是你跟他買，或是你請他幫你買的？）就是說我現在沒有錢，叫他先把海洛因給我，改天再把錢給他」等語（見偵卷第12至14頁）。
⒉被告丙○○有於98年2月18日晚上6點左右、同日早上10點
左右、98年2月16日晚上7點55分後、同日早上10點半後交付毒品予證人廖素華之事實，為被告所不否認（即附表編號11、10、9、8所示時間，見偵卷第6、7、8頁），其復於原審羈押訊問時供稱其曾於如附表編號10、11所示時、地交付海洛因毒品予證人廖素華施用等語（見聲羈卷第5頁背面）；又於原審審理時供稱：其曾於如附表編號8、11所示時、地交付海洛因毒品予證人廖素華施用等語（見原審卷第48、49頁），可證證人廖素華前開偵查中之證述屬實，堪以認定被告確有如附表編號8、10、11之販賣第一級毒品海洛因予證人廖素華之犯行。
⒊復徵諸卷附通訊監察譯文（見原審卷第29、30頁），證人
廖素華使用之0000000000號行動電話與被告丙○○之0000000000號行動電話，有如下對話【A係被告，B係證人廖素華（綽號老闆娘）】：
①98年2月16日上午10時37分
B：我現在剩一千塊，可以過去拿嗎
A：好啦
B：我過去喔
A：嗯可供佐證認定被告確有如附表編號8所示之販賣第一級毒品海洛因予證人廖素華之犯行，該次交易之販賣毒品所得為一千元。
②98年2月16日晚上7時55分（即19時55分）
B：沒空喔
A：怎樣
B：我現在要跟你借1個，11點再還給你，我現在要去辦事，我等一下就拿去還你
A：我仔打麻將ㄟ
B：你看可以出來一下，拜託一下，我.. （模糊）來了，我就有收入可以給你
A：等一下可以嗎
B：好啦，你再打給我可供佐證認定被告確有如附表編號9所示之販賣第一級毒品海洛因予證人廖素華之犯行，該次交易因證人廖素華尚未交付毒品價金予被告，致被告未獲有販賣毒品所得。
⒋依上所述，堪認被告確有如附表編號8、9、10、11所示之
販賣第一級毒品海洛因予證人廖素華之犯行，惟因證人廖素華只交付如附表編號8所示交易價金予被告，其餘三次之交易價金均尚未交付被告，被告即為警查獲，故如附表編號9、10、11所示交易部分，被告均未獲有販賣毒品所得。
⒌證人廖素華於原審審理時雖改口證稱：附表編號9部分是
向被告借錢，不是購買毒品云云，然證人廖素華於甫遭警查獲之偵查中已結證稱該次通話是要向被告購買海洛因屬實，證人廖素華事後始改口為如上之證述，應係迴護被告之詞，自不足作為有利被告之認定。又證人廖素華不曾與被告合資購買毒品海洛因、不曾請被告代購、其僅係單純向被告購買等情，業據證人廖素華明確結證在卷（見偵卷第12至14頁），是被告仍執詞上訴謂其未販售海洛因與證人廖素華云云，無足動搖本院之心證。
㈣又扣案之粉末14包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第
一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重4.19公克（空包裝總重
3.50公克，有該局98年3月12日調科壹字第09823008760號鑑定書1份在卷可憑，並有被告所有上開海洛因外包裝袋14 個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可稽。
㈤又海洛因毒品乃物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無
利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。從而，舉凡有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，最高法院97年台上字第3995號判決亦同此見解。我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且海洛因容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告苟非意圖營利，焉有可能甘冒重度刑責而從事前開販賣毒品之行為。復參以證人楊世瑤於原審審理時結證稱：「如果我認識他的上手我就直接跟上手購買就好，請被告購買，被告還會扣一些海洛因起來，交付給我的海洛因數量會變少」等情，足認被告確有營利販賣毒品之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係圖卸刑責之詞，殊無可採，
事證明確，被告如附表所示販賣第一級毒品共計十一次之犯行，均堪認定。被告於本院審理時聲請再行傳喚證人廖素華以證明其並未向廖素華收錢，且渠等係屬合資；傳喚證人楊世瑤以證明楊世瑤所述不實云云，惟證人廖素華、楊世瑤均於原審98年7月30日審理時到庭具結證述，並經當事人交互詰問，有原審筆錄在卷可佐（原審卷第84至87頁、第91至95頁），被告就證人廖素華、楊世瑤業於原審證述事項請求再行傳訊，核無必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項第4款之規定，駁回其聲請，併此敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。本件被告行為後，毒品危害防制條例業經修正公布施行。毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經依刑法第2條第1項之規定比較上開新舊法，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，是新法並未較有利於被告，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論擬。是核被告丙○○如附表所為，均係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有海洛因毒品後進而販賣，其持有之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為十一次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，應予分論併罰。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告丙○○雖係證人楊世瑤、蔡慶源、廖素華之毒品來源，惟其如附表所示販賣毒品之次數僅有十一次，證人楊世瑤部分之販賣所得各為二千元、二千元、二千元；證人蔡慶源部分之販賣所得各為二千元、二千元、二千元、一千元；證人廖素華部分之販賣所得為一千元（其餘三次尚未獲取販賣所得），合計一萬四千元，交易金額並非鉅額，毒品數量不多，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，衡以被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情節，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，被告所犯販賣第一級毒品罪係最輕本刑無期徒刑之罪，如科以最低度刑仍嫌過重，爰就被告所犯如附表所示販賣第一級毒品各罪，均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。
原審因認被告犯罪事證明確，乃適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第59條之規定，審酌被告為牟私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級毒品達十一次，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，危害之程度非輕，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，及犯罪之動機、分別販賣毒品之次數、犯罪所得、所生危害等一切情狀，各量處如附表宣告罪刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十八年，復說明按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第5104號判決意旨參照）。故扣案查獲之第一級毒品海洛因14包（驗餘合計淨重4.19公克），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併於如附表編號11所示之罪諭知宣告沒收銷燬之。至驗鑑耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之上開第一級毒品海洛因之外包裝袋14個，並無難以與其上毒品析離而無法個別宣告沒收情事，且係被告所有供其販賣第一級毒品所用之物，參酌上開最高法院判決意旨，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於如附表編號11所示之罪諭知宣告沒收之。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係綽號阿凱之友人贈與被告所有，已據被告供承無訛，且供被告與證人楊世瑤、蔡慶源、廖素華聯絡販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併於附表所示各罪諭知宣告沒收。又被告業已收取如附表編號1至8所示證人楊世瑤、蔡慶源、廖素華交付之購毒價金合計一萬四千元，已如前述，即屬被告因犯販賣第一級毒品罪所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併於附表編號1至8所示各罪分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告如附表編號9、10、11 所示犯行部分，因證人廖素華均尚未交付此部分之購毒價金予被告，被告未取得此部分價款即遭警查獲，被告此部分即無購毒所得，自無予諭知宣告沒收或抵償之必要。至證人廖素華向被告購得如附表編號11所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4321公克，含外包裝袋1個），既已由被告販賣交付予證人廖素華持有，業與被告本案犯行失其關聯；另扣案之注射針筒3支、分裝杓1支，亦與被告本案犯行無關，均不得併同本案諭知宣告沒收，附此敘明。其認事用法及量刑，要無不合，被告上訴就證人蔡慶源於警詢所述之證據能力再事爭執，非可採取，業如前述；被告上訴意旨另謂：證人楊世瑤於98年4月3日警詢、98年4月20日偵查、98年7月30日原審所述均非事實，證人楊世瑤所述向其購買毒品之時間，王牌檳榔攤尚未開業且其當時未住居於該貨櫃屋；證人蔡慶源業於原審審理時證述其於警詢及偵查中所述均為虛捏，渠等確係買賣茶葉；證人廖素華於98年2月18日警訊、98年2月19日偵查及98年7月30日審理中所述不一，實則為因其有與廖素華合資購買，廖素華吃完後毒癮發作時都會向其求救，其就會免費送給廖素華施用云云，均非可取，業詳述於前，是其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 薰 慧中 華 民 國 99 年 4 月 20 日毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────────┬──────────┐│編號│交易對象│ 交易時間 │交易地點│ 交 易 方 式 │ 宣告罪刑 │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 1 │楊世瑤 │97年12月29│臺中縣沙│丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日上午11時│鹿鎮中興│348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │38分後某時│路643號 │撥打楊世瑤持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │之臺塑加│0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │油站對面│電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │貨櫃屋旁│列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │路邊 │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予楊世│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │瑤一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 2 │楊世瑤 │98年1月7日│同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │上午9時37 │ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │分後某時 │ │撥打楊世瑤持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │ │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │ │列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予楊世│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │瑤一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 3 │楊世瑤 │98年2月9日│同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │下午4時1分│ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │許後某時 │ │撥打楊世瑤持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │ │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │ │列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予楊世│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │瑤一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 4 │蔡慶源 │98年1月27 │臺中縣沙│丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日上午11時│鹿鎮之光│348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │32分後某時│田醫院旁│撥打蔡慶源持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │7－11便 │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │利商店附│電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │近 │列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予蔡慶│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │源一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 5 │蔡慶源 │98年2月2日│同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │晚上9時29 │ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │分後某時 │ │撥打蔡慶源持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │ │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │ │列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予蔡慶│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │源一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 6 │蔡慶源 │98年2月10 │同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日晚上10時│ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │21分後某時│ │撥打蔡慶源持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │ │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣貳仟││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │ │列時、地，以二千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予蔡慶│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │源一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得二千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 7 │蔡慶源 │98年2月17 │同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日凌晨1時 │ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │54分後某時│ │撥打蔡慶源持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │ │0000000000號行動│級毒品所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │ │列時、地，以一千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予蔡慶│48237號SIM卡壹枚），││ │ │ │ │源一次，計收取販│沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得一千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 8 │廖素華 │98年2月16 │臺中縣沙│丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日上午10時│鹿鎮中興│348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │37分後某時│路643號 │撥打廖素華持用之│月。未扣案之販賣第一││ │ │ │之臺塑加│0000000000號行動│級毒品所得新臺幣壹仟││ │ │ │油站對面│電話聯絡後，於左│元，沒收，如全部或一││ │ │ │「王牌檳│列時、地，以一千│部不能沒收時，以其財││ │ │ │榔攤」前│元之價格，販賣第│產抵償之。扣案之行動││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│電話壹支（含門號0938││ │ │ │ │數量不詳）予廖素│348237號SIM卡壹枚） ││ │ │ │ │華一次，計收取販│，沒收。 ││ │ │ │ │賣毒品所得一千元│ ││ │ │ │ │（未扣案）。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 9 │廖素華 │98年2月16 │同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日晚上7時 │ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │55分後某時│ │撥打廖素華持用之│月。扣案之行動電話壹││ │ │ │ │0000000000號行動│支（含門號0000000000││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│號SIM卡壹枚），沒收 ││ │ │ │ │列時、地，以一千│。 ││ │ │ │ │元之價格，販賣第│ ││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│ ││ │ │ │ │數量不詳）予廖素│ ││ │ │ │ │華一次，惟尚未收│ ││ │ │ │ │取販賣毒品所得一│ ││ │ │ │ │千元。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 10 │廖素華 │98年2月18 │同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日上午10時│ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │許 │ │撥打廖素華持用之│月。扣案之行動電話壹││ │ │ │ │0000000000號行動│支（含門號0000000000││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│號SIM卡壹枚），沒收 ││ │ │ │ │列時、地，以一千│。 ││ │ │ │ │元之價格，販賣第│ ││ │ │ │ │一級毒品海洛因（│ ││ │ │ │ │數量不詳）予廖素│ ││ │ │ │ │華一次，惟尚未收│ ││ │ │ │ │取販賣毒品所得一│ ││ │ │ │ │千元。 │ │├──┼────┼─────┼────┼────────┼──────────┤│ 11 │廖素華 │98年2月18 │同上 │丙○○以所有0938│丙○○販賣第一級毒品││ │ │日下午6時 │ │348237號行動電話│，處有期徒刑拾伍年貳││ │ │許 │ │撥打廖素華持用之│月。扣案之第一級毒品││ │ │ │ │0000000000號行動│海洛因拾肆包（驗餘合││ │ │ │ │電話聯絡後，於左│計淨重肆點壹玖公克）││ │ │ │ │列時、地，以一千│，均沒收銷燬之；扣案││ │ │ │ │元之價格，販賣第│之上開第一級毒品外包││ │ │ │ │一級毒品海洛因1 │裝袋拾肆個及行動電話││ │ │ │ │包（驗餘淨重0.43│壹支（含門號00000000││ │ │ │ │1公克）予廖素華 │7號SIM卡壹枚），均沒││ │ │ │ │，惟尚未收取販賣│收。 ││ │ │ │ │毒品所得一千元。│ │└──┴────┴─────┴────┴────────┴──────────┘