臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第260號上 訴 人即 被 告 楊青洲上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3718號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2907號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（97年度偵字第25978號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊青洲為勤臻實業有限公司（下稱勤臻公司）與寰暵實業有限公司（下稱寰暵公司）之實際負責人，為使勤臻公司承攬亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧道工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C603標供應契約），能符合亞東公司要求承攬人應出具銀行履約保證書之條件（即C603標供應契約第18條：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為2500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。」，特記條款1：「依本契約本文第18條約定，銀行履約保證金連帶保證書之提出時間為雙方簽訂本契約書後30日內，保證期限為雙方簽訂本契約書之契約工期（自93年12月1日至96年6月30日止）加3個月。
...」、2「預付款：甲、乙雙方於本契約簽訂後，甲方將分三期支付乙方預付款總額新臺幣1500萬元，未稅予乙方，乙方須同時開具等額之發票請領。」、3「預付款撥付時程：
第一期預付款新臺幣600萬元，未稅：於乙方依本契約本文第18條約定，提出履約保證金連帶保證書並交甲方收執確認後5個工作日內。...」等之約定），竟與張國陞（由檢察官另案偵辦並發布通緝中）及姓名不詳自稱「陳先生」（英文姓名「ALLEN TAN」）之成年男子，共同意圖為勤臻公司不法之所有，並基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，由張國陞負責居間聯繫，並推由「ALLEN TAN」於民國93年
11 月間某日，於菲律賓偽造如附表編號①及編號②之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號Bank Guarantee NO：MO05577、金額為美金58萬元之銀行履約保證書（如附表編號①所示，下稱第一次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號②所示，附於履約保證書之背面），並由楊青洲於93年11月8日，檢附第一次履約保證書及認證書影本，以勤臻公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造之私文書，要求亞東公司支付預付款。楊青洲為進一步取信亞東公司，又偽造如附表編號③之署名，進而偽造菲律賓首都銀行之確認函（如附表編號③所示）後，再傳真與亞東公司往來之遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行），轉交予亞東公司，以此方式假冒菲律賓首都銀行確認第一次履約保證書之內容，致亞東公司陷於錯誤，誤認菲律賓首都銀行確有提供勤臻公司履約保證，遂於93年12月7日給付勤臻公司C603標第1期預付款新臺幣（下同）600萬元，再於94年1月6日給付勤臻公司第2期預付款600萬元，共計1,200萬元。嗣勤臻公司於94年3月間，向亞東公司申請變更契約主體為寰暵公司，由寰暵公司承受勤臻公司就C603標供應契約之一切權利義務，亞東公司遂將原應給付予勤臻公司之第3期預付款300萬元給付寰暵公司，並於94年4月27日與寰暵公司簽訂C603標供應契約。
二、寰暵公司另於94年7月間，與亞東公司再簽訂「國道六號南投段第C607標斗山高架橋工程預拌混凝土、噴凝土供應契約」（下稱C607標供應契約）。而依C607標供應契約第18條亦約有：「乙方（即寰暵公司）應於本契約簽訂後30天內，提出經甲方認可之付款銀行所開具之面額為1500萬元整之銀行履約保證金連帶保證書，交由甲方收執，以確保乙方依本契約履行一切之義務。……前項乙方所提供之履約保證，若與國道C603標契約（契約編號：YT-MTC-C 603-1）併案提送時，履約保證金總額為3500萬元整）。」，另特記條款亦約明：1：「依本契約本文第18條約定，銀行履約保證金連帶保證書之提出時間為雙方簽訂本契約書後30日內，保證期限為雙方簽訂本契約書之契約工期（自93年12月1日至97年3月31日止）加3個月。...」、2「預付款：甲、乙雙方於本契約簽訂後，甲方將分二期支付乙方預付款總額新臺幣1500萬元，未稅予乙方，乙方須同時開具等額之發票請領。」、3「預付款撥付時程：第一期預付款新臺幣500萬元，未稅：與甲乙雙方簽約完成後5個工作日內。第二期預付款新臺幣1000萬元，未稅；於乙方依本契約本文第18條約定，提出履約保證金連帶保證書並交甲方收執確認後5個工作日內。...」等之約定。楊青洲為使寰暵公司符合上開C607標供應契約要求出具銀行履約保證書之條件，復承上開意圖為寰暵公司不法之所有，並與張國陞及「ALLEN TAN」基於偽造私文書、詐欺取財之概括犯意聯絡，於94年8月間，以相同之手法，又偽造如附表編號④及編號⑤之署名，進而偽造菲律賓首都銀行出具之編號為Bank Guarantee NO：MO05577/RN/ Al、金額為美金105萬元之銀行履約保證書（如附表編號④所示，下稱第二次履約保證書）及菲律賓馬尼拉市公證人之認證書（如附表編號⑤所示，附於第二次履約保證書背面），再於同年8月18日，檢附第二次履約保證書，以寰暵公司名義發函予亞東公司，而行使上開偽造私文書，請求亞東公司給付預付款，致亞東公司因而陷於錯誤，於94年9月2日給付寰暵公司C607標供應契約第2期預付款1000萬元。總計亞東公司因而給付勤臻公司及寰暵公司之預付款，高達2,500萬元（計算式：600萬＋600萬＋300萬＋1000萬＝2500萬）。
三、嗣因寰暵公司未能完全履行契約，任意停工，復積欠廠商款項，亞東公司遂於95年5月10日以存證信函終止上開C603 標及C607標之混凝土供應契約，並擬就該公司先前提供之菲律賓首都銀行履約保證書行使權利，因而要求菲律賓首都銀行代寰暵公司履行其承諾之保證義務，乃於95年5月間，委託遠東銀行向菲律賓首都銀行臺北分行提出上開第二次履約保證書正本，由菲律賓首都銀行臺北分行透過SWTFT系統（環球銀行間財務通信系統）向菲律賓首都銀行總行查證上開第二次履約保證書。詎菲律賓首都銀行總行以SWTFT系統覆電表示未有第二次履約保證書發出之紀錄；亞東公司遂自行於95年10月間，發函詢問菲律賓首都銀行總行，確認第一次履約保證書（含認證書）、確認函、第二次履約保證書（含認證書）之真實性，經菲律賓首都銀行總行回覆表示該行未曾發出上開2份履約保證書及確認函，該等文書均非菲律賓首都銀行之格式，文件上簽名之人亦非菲律賓首都銀行之人員，亞東公司始知受騙。
四、案經亞東公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告於準備程序中對於本案之證據方法均未表示不同意作為證據，且於本院審理時對於所提示之證據，亦未聲明異議，則本院以下所引述作為認定犯罪事實之證據，自均有證據能力，核先敘明。
貳、實體有罪認定之理由及依據部分：
一、訊據被告楊青洲矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱履約保證書乃透過張國陞與「ALLEN TAN」介紹，由一家在菲律賓的「MOSA」公司出具擔保保證書給菲律賓首都銀行後，菲律賓首都銀行始同意開立履約保證書。當初與「MOSA」公司有談好，由「MOSA」公司取得本件工程淨利20%，並由伊與「MOSA」公司共同負擔開證費用，伊因而與張國陞一起前往菲律賓給付60萬元手續費，伊係事後始知履約保證係偽造云云。
二、本件如附表所示之履約保證書（含認證書）及確認函，確實係偽造等情，業據菲律賓首都銀行於95年10月12日函覆亞東公司在案，有菲律賓首都銀行及信託公司回覆亞東公司李總經理函文一份在卷可稽（參96年度偵字第5855號卷第74頁）。被告固執前揭情詞辯解，惟查：
（一）證人即遠東銀行承辦人員劉致祥於偵查中結稱：一般信用狀不需要公證；我沒有看過信用狀有公證的；所以不會有保證書與公證書印在同一張紙正反面之情形；因為只要有通匯關係的銀行，都會以swift的方式，就是說開狀銀行的信用狀會押碼，由機器自動加押，我們收到後會以swift的機器把電文印出來，會自動核押，就可以辨別真偽等語甚詳（參96年度偵緝字第2907號卷第163、164頁）。而本件被告所提出之履約保證書背面，竟有菲律賓馬尼拉市公證人之認證書，核與一般履約保證開立之形式有別，難認為真實。
（二）證人即遠東銀行新店分行理財專員楊玉嬌於偵中結證稱：國外開信用狀的流程應該是由國外銀行通知受益人的銀行，而且是用swift的方式為之，不會用傳真等語（參96 年度偵緝字第2907號卷第146、147頁）。核與證人劉致祥於96年12月25日檢察官偵訊時證述：一般國外銀行開立的保證書會指定臺灣有通匯關係的銀行作通知銀行，通知銀行收到信用狀後辨別真偽，是真的才會通知受益人，不會直接寄給受益人之情形一致（參同上偵卷第164頁）。惟本件偽造之履約保證書原本，卻係自菲律賓直接郵寄予被告、張國陞後，再由被告分別以寄送方式交予亞東公司，或由被告聘僱人員通知亞東公司承辦人林裕翔後，由林裕翔前往取回交與亞東公司（參證人林裕翔97年6月6日偵訊筆錄，同上偵卷第236頁、本院99年5月4日審判筆錄，本院卷第118頁背面，及下述㈢所示），核與一般國外銀行開立履約保證書之流程，亦不相符。
（三）依被告於偵查中所提出自菲律賓郵寄本件履約保證所使用之聯邦快遞（Fedex）信封顯示，收件人為「Jack張」，收件地址為臺中市○區○○○街○○號，此有被告提出之聯邦快遞信封影本及該公司97年11月26日函文1份在卷可稽（參96年度偵緝字第2907號卷第30-31頁、第45-46頁）。
上開履約保證書之收件人既非受益人亞東公司，亦非亞東公司所約定之通匯銀行遠東銀行。而依證人即上址房屋之所有權人張大鈞於96年12月25日偵訊時之證述：該房屋94年間之承租人就是張國陞（參同上偵卷第165頁），亦即本件履約保證書之收件人即為張國陞。茲張國陞之角色，倘如被告所述僅係介紹人，則開立履約保證書之銀行，何以將如此重要之文件正本，郵寄予介紹人，而未郵寄予申請人或當事人。由此益足以證明，張國陞於本案中並非單純居間介紹之角色，其與被告確實共同謀議偽造本件履約保證書甚明。
（四）被告另曾於93年11月8日以勤總字第931101號函，檢附第1次履約保證書之影本通知亞東公司撥款（參96年度偵字第5855號卷第8頁）。惟所檢附之第1次履約保證書之開狀日期卻為93年11月12日（同上偵查卷第6頁）。若非保證書係偽造，被告顯無可能於銀行尚未開立保證書前之93年11月8日，即取得該保證書之影本而得以先行通知亞東公司撥款。被告辯稱不知系爭履約保證書係偽造云云，顯難置信。
（五）被告雖另辯稱：伊係透過張國陞與「ALLEN TAN」介紹，由一家在菲律賓的「MOSA」公司出具擔保保證書給菲律賓首都銀行後，菲律賓首都銀行始同意開立履約保證書；當初與「MOSA」公司有談好，由「MOSA」公司取得本件工程淨利20%，並由伊與「MOSA」公司共同負擔開證費用，伊因而與張國陞一起前往菲律賓給付60萬元手續費云云。惟查：證人張國陞於96年11月22日檢察官偵訊時證稱：陳先生（指「ALLEN TAN」）是楊青洲認識的等語（參96年度偵緝字第2907號卷第149頁），與被告供述係透過伊始認識「ALLEN TAN」一情已不相吻合，被告與張國陞二人已有互推責任而避就之嫌。此外，被告所辯稱之「MOSA」公司是否確實存在，「MOSA」公司與菲律賓首都銀行間有何商業往來，其信用情況如何，又何以得自該銀行取得如此高額之保證書，另被告與「MOSA」公司如何談妥利潤分配，以及是否確實支付手續費用等諸多情事，事涉數千萬元之工程款項，惟迄今被告仍無法提出任何有關「MOSA」公司之資料，協議書或付款憑證等供本院查證，且於菲律賓首都銀行否認上開履約保證書之真正後，亦未加以追究，或對「MOSA」公司或首都銀行採行任何措施。被告上揭作為顯違常情事理，所辯尚難遽予採信。
（六）被告於原審自承在國內已有二家往來十幾年的銀行，分別為臺灣銀行及合作金庫銀行，且自承因為資格及條件不合，所以往來的二家銀行無法配合開立履約保證書（見原審卷第51頁背面）。再參以證人即亞東公司專案行政副理尚致遠於原審亦證稱：如果被告無法提出履約保證，屬於違約行為，契約就會解除等語（參同上卷第50頁背面）。而上開二供應契約第13條亦有相關契約終（中）止之約定內容（參96年度偵緝字第2907號卷第66、119頁）。據上，被告所經營的公司與亞東公司簽署合約時，財務狀況已不甚理想，故而無法取得國內銀行之履約保證，惟被告為取得前揭合約約定之利益，竟約同張國陞，遠赴菲律賓，與「ALLEN TAN」共同利用他人較不熟悉的外國銀行名義，偽造不實之履約保證書，以此方式詐騙亞東公司預撥工程款，其有不法所有之意圖，至為灼然。
（七）查本件亞東公司因為被告提出偽造之履約保證書後，因而陸續預撥工程款計2,500萬元等情，除為被告所不爭執外，復有亞東公司提出之發票在卷可參（參96年度偵字第5855號卷第頁10至12頁、第61至64頁）。另證人尚致遠亦證稱：此兩標案預付了2,500萬元（於原審審理時口誤為2,200萬元），而被告實作供應混凝土後，仍會以每立方米1,800元之價格給付予被告之公司，但其中會自先前之預付款中，以每立方米100元計算扣回，至被告違約停工時，扣回之款項只有6,345,370元，因此，被告尚積欠無法扣回之預付款為18,654,630元（於原審審理時口誤為15,654,630元）等語（參原審卷第50頁背面）。從而，被告以偽造之履約保證書，詐騙亞東公司給付2,500萬元預付款後，至被告違約停工止，扣除亞東公司已回扣之款項，亞東公司實際上仍受有18,654,630元之損失（不包括債務不履行之損失），亦堪認定。
（八）綜上所述，被告上揭辯解，尚不足採信；此外，復有C603標供應契約、C607標供應契約、亞東預拌公司93年12月2日、94年8月29日簽核作業單、亞東公司匯款予寰暵公司及勤臻公司之憑單，寰暵公司及勤臻公司開立之發票，偽造之第一次菲律賓首都銀行履約保證、第二次菲律賓首都銀行履約保證、菲律賓首都銀行確認函以及菲律賓馬尼拉市公證人認證書等在卷足資佐證（參96年度偵字第5855號卷第6至74頁），本件事證明確，被告前揭犯行，堪予認定。
三、新舊法比較：
（一）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
（二）共犯部分：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題（最高法院97年臺上字第37號裁判意旨參照）。惟本件被告與案外人張國陞等人共犯行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，係屬共同實施犯罪行為之共犯，不論依修正前之刑法第28條、或修正後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，自應適用修正後刑法第28條之規定，論以共犯。
（三）刑法第339條第1項法定刑為罰金部分：修正後刑法33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前該款規定：「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（四）法定刑為罰金之提高標準部分：關於刑法罰金刑部分，業於95年6 月14日以華總一義字第09500035181 號令增訂公布刑法施行法第1條之1，明定：
「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定不同。而上開法條係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
（四）牽連犯部分：被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，業於94年 1月7 日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
（五）連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條之行使第210條之偽造私文書罪。被告與張國陞及姓名不詳之「ALLEN TAN」（陳先生）就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於附表所示之文書上偽造如附表所示之署名，進而偽造私文書之低度行為，均應為嗣後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後2次詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。另所犯連續詐欺取財與連續行使偽造私文書二罪間，具有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之後段，從一重論以連續行使偽造私文書罪。又臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25978號移送併案審理部分，與本件起訴部分，係屬同一事實，自應併予審判。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第216條、第210條、第339條第1項、第55條後段（修正前）、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告明知所經營之公司體質不佳，竟以偽造國外銀行之履約保證書詐騙被害人，以取得工程預撥款，詐騙金額高達2,500萬元，嗣後更無預期停工，造成被害人實際損失18,654,630元，犯罪情節重大，且犯後復飾詞狡辯，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，並就沒收部分以：如附表所示偽造之文書，已由亞東公司收執，編為公司之檔案資料，非屬被告所有，自不為沒收之宣告，惟其上如附表所示之署名，既係偽造，仍應依刑法第219條之規定，不論屬於犯人與否，均予宣告沒收。另說明被告所犯偽造文書、詐欺等罪，雖其犯罪時間在96年4月24日以前，惟本件既經宣告1年6月以上之有期徒刑，核不符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件（參該條例第3條第1項第15款），不予減刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。被告上訴否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
六、又臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦意旨略以（99年度偵續字第133號）：被告係寰暵公司之負責人，而林裕翔則係亞東公司所僱用之專案經理人。緣亞東公司於94年4月27日及94年7月間，與寰暵公司先後簽訂C603標供應契約及C607 標供應契約，由亞東公司提供水泥及高爐石材料予寰暵公司，再由寰暵公司加工成預拌混凝土及噴凝土後交付予亞東公司，林裕翔即為在現場負責上開契約之專案經理人。於94年9月28日，寰暵公司因財務發生問題，該公司負責人即被告竟與林裕翔商量，由林裕翔以寰暵公司資金調度有困難，無法匯款至砂石廠，致無法供應混凝土、噴凝土為由，透過林裕翔之主管蔡文祥，於94年9月30日向亞東公司高層，提出備忘錄謂：「1.隧道開挖工程進行無噴凝土供應，崩塌危險性高。……，4.經臺中廠內部同仁緊急協商，並口頭向總公司報備及動支臺中廠915- 2帳戶，並緊急匯款至大丰砂石廠並進行提貨……」。亞東公司遂動支50萬元購買砂石，提供予寰暵公司為預拌混凝土、噴凝土之用。被告、林裕翔見亞東公司慨然應允金援，遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由林裕翔向蔡文祥提供不實資訊，致蔡文祥受林裕翔之矇騙，於94年10月3日再提書面報告謂：「1.國道六號南投段C603及C607供應情況窘迫仍持續……2.本月份預估砂石料源需求初估為：C603標約50O0立方米，C607標約l萬10OOO立方米，合計1萬60O0立方米。3.……惟評估OEM廠商寰暵現況備料能力不足，另依現況每米混凝土之砂石成本約600元/立方米計，未來每月需有600元/立方米×1萬6000立方米約960萬元之砂石備料資金作因應。4.擬簽請自94年10至12月每月1000萬元額度內，核撥款項至烏溪或陳有蘭溪業者以為因應，每次撥款以250萬元（每週需求）為限。……6、匯款程序說明：由寰暵公司提出申請，本公司支付給其指定之砂石廠後，收款人完成收款確認，經OEM廠商寰暵確認，以為日後扣抵貨款之依據」。亞東公司不疑有他，遂自94年10月間至同年12月間，共撥付1850萬元予寰暵公司往來之砂石廠，並擬自亞東公司支付予寰暵公司之代工貨款中扣抵。而被告與林裕翔復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，均明知林裕翔係亞東公司之專案經理人，乃為亞東公司處理事務之人，竟於94年12月21日，冒用亞東公司名義，與昇運砂石股份有限公司（下稱昇運公司）之實際負責人陳鑽昆（亦為雙冬砂石行之實際負責人）簽訂確認函，擅自承諾由亞東公司清償之前寰暵公司積欠昇運公司之款項，而以匯款金額五分之一的額度，在6次訂貨內將寰暵公司之欠款還清，而損害亞東公司之利益，而違背林裕翔應為亞東公司處理事務之行為。被告與林裕翔再承前意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續欺瞞蔡文祥，於94年12月29日透過蔡文祥提出書面報告謂：「4.原經公司准予94年10月-12月，每月予以1000萬額度之暫借款，實際執行狀況為9月份借支50萬，10月借支800萬，11月借支400萬，12月借支650萬，總計1900萬，並已自應付協力廠商貨款中抵扣400萬元。在協助協力廠商渡過砂石料源取得困難期及持續穩定供貨之前提下，仍建請公司持續以砂石暫借款方式做協助直至整體環境穩定為止。5.……故建議仍維持每月1000萬元的砂石暫借款額度，期間為95年1月至95年6月」。亞東公司仍不疑有他而陷於錯誤，陸續於95年1月至4月間，共計撥款2700萬元予寰暵公司之往來砂石廠購買砂石，前後共計墊借砂石借款4600萬元。然被告、林裕翔係於94年12月2日另行成立臺翼股份有限公司（下稱臺翼公司），並由臺翼公司名義以較低價格向雙冬砂石行購進砂石後，再以較高價售予寰暵公司。而寰暵公司所購入之該等砂石，亦未專用於亞東公司，而兼用於中工機械股份有限公司（下稱中工公司）之C602標工程。嗣寰暵公司於95年5月間倒閉，無法繼續履行上開C603標及C607標混凝土供應契約，致亞東公司墊付之4600萬元，僅由亞東公司應支付予寰暵公司之代工貨款中扣抵1961萬1612元，致亞東公司尚有2638萬8388元之砂石墊借款，未能取回。嗣亞東公司於95年10月17日後，進駐寰暵公司之草屯預拌廠（C603標）及國姓預拌廠（C607標）現場工地，經清查後，始發覺草屯廠之倉庫庫存砂石最大容量僅有5OO立方米，國姓廠之倉庫庫存砂石最大容量僅有15OO立方米。而寰暵公司於94年10月份之交貨砂石數量，兩廠加總為7472立方米，而當月購入砂石數量為1萬4286立方米，扣除出貨砂石數量7472立方米後，庫存砂石累計數量為7707立方米，遠超過草屯廠及國姓廠兩廠之最大庫存容量達5707立方米。而94年11月至12月間，仍繼續由亞東公司墊付砂石款項，購買砂石提供寰暵公司使用，經結算此時庫存累計砂石數量已超過兩廠最大庫存容量達7220.5立方米。而前開累計庫存砂石，於寰暵公司95年5月11日盤點時，皆不翼而飛，已無留存，始發現上情。因認被告此部分犯行，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第342條第1項之背信罪嫌，並與前開論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰移送併案審理等語。
惟查，被告固不否認亞東公司有為寰暵公司墊款購買砂石，再由寰暵公司向亞東公司請領之工程款扣抵，然堅決否認有何詐欺及背信之犯行，並辯稱：當時砂石價格狂飆，且亞東公司代墊款項時伊狀況已經不好，亞東公司對外聲稱要接管寰暵公司，伊就比較少進去工廠，這些代墊的砂石都在工廠，加工後都送到亞東公司指定的地方等語。且查：
（一）證人即亞東公司臺中廠廠長蔡文祥於94年9月30日提出之備忘函載明：「…原OEM廠商寰暵應允9月28日下午1：30時可自行供應並進場無慮，惟當日上午11時來電，其資金調度有困難，無法匯款至砂石場（目前無現金匯入，砂石場不出料）」（參97年度他字第5004號影卷第36頁）；於94年10月3日提出之簽呈則載明：「一、國道六號南投段C603標及C607標，砂石料源現況供應窘迫情形仍持續，並已核備在案。」（參同上影卷第37頁），可知於94年9月起，市場上砂石取得困難，需有現金匯入始能購買。蔡文祥另於97年12月1日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第464號損害賠償民事事件審理時證稱：94年9月底工地主任林裕翔及客戶有向伊反映砂石供貨量不足。伊個人判斷因之前南投地區發生數次颱風導致砂石價格飆漲，寰暵公司因公司規模不大，資金周轉發生困難，無法向砂石場購買砂石，透過林裕翔與寰暵公司聯繫以由亞東公司借款給寰暵公司的方式處理等語（參同上影卷第129頁次面），核與被告所辯當時砂石取得困難，寰暵公司無力購買砂石之情節相符。故亞東公司對寰暵公司資力不足購買砂石已甚明瞭，被告並無欺瞞亞東公司，亞東公司亦無陷於錯誤之情形。
（二）蔡文祥於94年12月29日第3次提出之簽呈中載明：「（砂石）單價及交易生態仍維持高檔及不合理，但目前仍無法預計各料源週遭砂石加工廠之原料需求可否充足及穩定供料期」（參97年度他字第5004號影卷第68頁）。且蔡文祥於臺灣臺中地方法院前開民事事件審理時亦證稱：「（問：94年12月26日臺中廠會計林麗珠曾經以電子郵件方式向你反應超量採購砂石，是否知道此事？）臺中廠會計林麗珠的電子郵件是寄發給公司全部主管包括我，我有收到該電子郵件，但我不確定日期是否為94年12月26日。」、「（問：94年12月29日第三次簽呈之前，是否知道超量採購砂石之事？）印象中已經知道，應該就是收到林麗珠的電子郵件。」、「（問：既然已經知道超額採購的情形，為何繼續做第三次簽呈？）因系爭工程是是國家的重大工程，原告公司（即亞東公司公司）無法承擔斷貨的商譽損失及實際賠償問題，且借款的支付是總公司負責，並非臺中廠負責。」、「（問：第2、3次簽呈有就借款的詳細辦法說明，借款細節是否你設計的？）具體內容是被告2（即被告林裕翔）向我報告，我依當時的狀況判斷，認為是合理的，所以具名寫在簽呈裡面。」、「（問：你依據何資料判斷認為合理？）我是依照原告公司（即亞東公司）當時所承攬的工程，之前平均每個月出貨量來預估。」。證人蔡文祥另於臺灣臺中地方法院檢察署證稱：「（問：你為何要上簽呈？）主要是因為是國家的重大工程，當時砂石短缺，現場執行面反應沒有砂石，為維護公司信譽及工程進度，所以我們將砂石短缺情況陳報給臺北總公司請求支援。」、「（問：你何時知道購買砂石超量？）我是根據林麗珠所做的報表才知道有超量情形，這個資訊是由現場林裕翔提供給臺中廠。」、「（問：你打簽呈的依據？）我們客戶也親自打電話給我，說我們沒有東西給了。」「（問：提示告證8《即蔡文祥於94年12月29日提出之簽呈》你簽這個簽呈的依據？）我們會計每個月都有作表，會給我跟臺北總公司，根據表上我還需要錢去買砂石，所以我才會上簽呈。」「（問：告證8的簽呈你有建議每個月維持1000萬元的砂石暫借款額度，這是如何得出的金額？）是根據現場需要的米數及單價預估出每個月需要1000萬元。」（參同上影卷第129頁次面至131頁）。足見林裕翔有提供超量之訊息予臺中廠會計林麗珠，林麗珠再轉發予蔡文祥及亞東公司各部門，蔡文祥雖知有超量之情形，但基於客戶反應沒有砂石，為維護亞東公司公司信譽及避免亞東公司對客戶負擔損害賠償責任，始於94年12月29日第3度簽請亞東公司繼續替寰暵公司墊款購買砂石。且蔡文祥於上簽前，根據現場需要的米數及單價預估出每個月需要1000萬元，認為合理，才據此建議亞東公司為寰暵公司墊款該等金額。
（三）綜上，亞東公司於決定借款予寰暵公司時，已知悉寰暵公司之經濟狀況不佳。且蔡文祥於94年12月29日第3次簽請亞東公司為寰暵公司墊款時，因臺中廠會計林麗珠曾發超量採購砂石之電子郵件予蔡文祥及亞東公司各部門主管，故亞東公司之各部門主管於決定同意第3次墊款之前，均已知寰暵公司超量採購砂石。然亞東公司考量前開工程為國家重大建設，無法承擔斷貨的商譽損失及實際賠償問題，為求其對客戶之工程履約順利，乃決定為寰暵公司墊款購買砂石，亞東公司自應負擔無法回收之風險，尚難於事後無法回收墊款時，諉責於被告。故被告既未對亞東公司施用詐術，亞東公司亦無陷於錯誤之情形。而亞東公司既願為寰暵公司墊款購買砂石，再由寰暵公司之代工貨款中扣抵，則寰暵公司以何種價格購入砂石，購入後如何出貨等節，自由寰暵公司自己決定且負其給付責任，均與亞東公司無關，亦難據此即認被告有詐欺亞東公司之意。從而，本件依既存證據，並未能充分證明被告與林裕翔有共犯前揭詐欺、背信之犯行，又查無其他積極證據足證被告涉有此部分犯行，此部分併案審理之事實，難認與已起訴之犯罪事實，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，自應退由原移送併案機關另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 99 年 12 月 7 日附表：
┌──┬────────────────────┬────────┬───┐│編號│ 文 件 名 稱 │ 偽造之署名 │ 數量 │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ① │菲律賓首都銀行（METROBANK）2004年11月12 │ABELARDO P. │1枚 ││ │日開立，編號：M005577，金額美金58萬元履 │CRISOSTOMO │ ││ │約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ② │菲律賓馬尼拉市2004年12月31日編號1128公證│RANCISCO C RODIL│1枚 ││ │人認證書 │ │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ③ │菲律賓首都銀行2004年12月21日編號MB211204│ABELARDO P. │1枚 ││ │/JP函（收件人：遠東國際商業銀行新店分行)│CRISOSTOMO │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ④ │菲律賓首都銀行（METROBANK）2005年8 月2日│ABELARDO P. │1枚 ││ │開立，編號：M005577/RN/A1，金額美金105萬│CRISOSTOMO │ ││ │元履約保證書 ├────────┼───┤│ │ │ESTANESLAO G. │1枚 ││ │ │LARRAURI │ │├──┼────────────────────┼────────┼───┤│ ⑤ │菲律賓馬尼拉市2006年12月31日編號408 公證│DONATO MANGULAT │1枚 ││ │人認證書 │ │ │└──┴────────────────────┴────────┴───┘