臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第374號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人辛○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第449號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第11413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○前於民國87年間因恐嚇取財案件，經本院以87年度上訴字第2898號判決判處有期徒刑8月，並經最高法院以88年度台上字第4438號判決上訴駁回確定，於89年5月8日縮短刑期執行完畢（於89年5月9日出監）。詎甲○○猶不知悔改，緣丁○○（業經本院以95年度上訴字第679號判決判處有期徒刑6月確定）與戊○○乃朋友關係，其2人自92年3月間起多次相約以戊○○提供事先做好暗記之撲克牌，或以丁○○提供可佩戴特殊隱形眼鏡透視牌面影像之特殊麻將（下稱顯影麻將）邀同他人打牌，而戊○○於92年4月23日20時50 分許，持以不詳方式取得之鑰匙進入丁○○位於臺中市○○區○○路三段28號5樓之5住處拿取上開顯影麻將，遲未歸還，丁○○即心生不滿，丁○○並懷疑其屋內同時短少現金約新臺幣（下同）7、8千元等財物，認係戊○○所竊取，更懷恨在心，欲對於戊○○施以教訓，丁○○乃透過不知情之真實姓名年籍不詳綽號「少東」之友人介紹結識綽號「小胖」之甲○○，甲○○即表示可找其友人丙○○（業經本院以95年度上訴字第679號判決判處有期徒刑9月，上訴最高法院審理中，尚未確定）商議如何對戊○○施以教訓。丁○○、甲○○、丙○○三人即於92年4月底、5月初某日，相約在臺中市○○路某火鍋店見面，而共同謀議由丁○○向戊○○表示邀人前來打牌予以詐賭牟利，並由丙○○、甲○○糾眾出面以抓詐賭為藉口，再以強押、凌虐等方式，逼迫戊○○返還財物，藉此施以教訓，丁○○因而與丙○○、甲○○共同基於妨害自由之犯意聯絡，委託丙○○、甲○○代為向戊○○施以教訓。渠等計畫既定，甲○○即找來與其有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「寶寶」、「珊妹」之成年女子扮演被詐賭之對象，丁○○先於92年5月13日前數日，多次向戊○○假意提議邀約「寶寶」在臺中市集集茶坊等處打撲克牌予以詐賭牟利，戊○○遂予應允，「寶寶」先後共賭輸約13萬元，惟因丁○○及「寶寶」等人未能識破戊○○究竟如何在撲克牌上做好暗記，遂遲未行動。丁○○乃再於92年5月13日凌晨，向戊○○佯稱欲邀約「寶寶」、「珊妹」等人前往臺中市○○○路○○巷○○號5樓戊○○之女友己○○住處，並以打麻將之方式予以詐賭牟利，戊○○不疑有他，仍予允諾。嗣於同日凌晨2時許，丁○○依約帶同「寶寶」、「珊妹」及不知情臨時決定前來打牌之「珊妹」之男友共3人前往上址與戊○○打牌，其間「珊妹」以購買宵夜為由假借外出後，旋即帶同甲○○、丙○○及與之有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「旺來」、「阿俊」、「阿輪」共5人進入己○○之住處（侵入住宅部分未據告訴）。丙○○進入屋內後，即對「寶寶」、「珊妹」之男友高呼：「你們還要再玩嗎？你們都被人家作手腳了，怎麼玩都玩不過人家。」等語，並要求戊○○、丁○○二人當場取下詐賭所使用之特殊隱形眼鏡，丁○○聞之即配合演戲而自行拔下隱形眼鏡，丙○○、甲○○等人再進而對戊○○、丁○○二人質疑稱：「你們詐賭，看要如何處理」等語。其間，丙○○、甲○○及「旺來」、「阿俊」、「阿輪」等5人為控制現場，適發現己○○之母親乙○○在家，竟共同基於妨害自由之犯意，由其中二人踹開乙○○之臥室房門，再將乙○○強押至客廳內，並嚇斥令己○○、乙○○均坐在客廳內不准移動，再將戊○○強行壓制在地上，並由其中一人持不明之器物（未扣案）敲打戊○○之頸部，又有其中一人進入廚房手持菜刀（未扣案）揚言要剁掉戊○○之手，丁○○在此過程中則假意扮演被害者之角色配合被毆打並苦苦求情，丁○○、丙○○、甲○○等人即共同以此非法方法剝奪戊○○、己○○、乙○○之行動自由。約經過1、2小時後，丁○○、丙○○、甲○○及「旺來」、「阿俊」、「阿輪」等人顧忌乙○○罹患癌症，恐多生事端，且怕驚動四鄰難以收拾，然見其目的尚未達成，不願罷休，遂持續前揭共同妨害自由之犯意，藉詞稱：將戊○○、丁○○帶到山上就會有錢等語，再由丙○○、甲○○及「旺來」、「阿俊」、「阿輪」等人強押戊○○搭乘電梯至己○○上開住處之地下室停車場後，進入戊○○所有車號00-0000號自用小客車之後座，丁○○則繼續假意扮演被害者之角色一同搭乘電梯前往停車場及進入前開車輛，待渠等7人共乘該車駛至1樓後，再由丙○○、甲○○、「阿俊」、「阿輪」及戊○○共乘戊○○之上開自用小客車，丁○○則與「旺來」搭乘車號不詳之另一部自用小客車，一同由丙○○引導前往臺中縣霧峰鄉山區，渠等即共同以此非法方式剝奪戊○○之行動自由。渠等抵達山上後，丙○○即授意甲○○、「阿俊」、「阿輪」等人毆打、凌虐戊○○，其則與丁○○、「旺來」等人在上開車號不詳之另一部自用小客車等候，甲○○與「阿俊」、「阿輪」即持棍棒（未扣案）毆打戊○○，以車門夾戊○○之小腿，其後，又要求戊○○自行脫光衣服、爬入鐵桶中，渠等再滾動鐵桶，並以腳踢戊○○陰莖、拉扯其陰莖，甲○○並持未裝有底片之照相機佯裝向戊○○強拍裸照，以上開方式凌虐戊○○（戊○○因渠等之毆打、凌虐而受有頭皮挫傷、臉部挫傷、下陰部瘀傷、下肢七處挫傷、軀幹及背部四處挫傷、上肢六處挫傷等傷害，然傷害部分未據告訴）。其後，甲○○等人再令戊○○返回戊○○上開自小客車之後座，此時始令戊○○拔下眼罩，丁○○亦繼續假意扮演被害者之角色一同回到戊○○車內。甲○○即向丁○○、戊○○佯稱：應由丁○○、戊○○分別簽發金額各5百萬元之本票，及由丁○○簽發支票、戊○○背書始能解決云云。丁○○遂假意其受強迫不得不從，戊○○則因遭剝奪行動自由及受毆打不得不從遂簽發金額合計約5百萬元之本票數張（未扣案），之後，甲○○再要求戊○○、丁○○先交付其身上之全部現金，戊○○不得不從，遂交付其身上現金15,000元，惟因戊○○表示其自小客車須加油，甲○○遂返還其中2,000元，丁○○則假意不得不從而交付5,000元，而以強暴使戊○○行無義務之事，其後，甲○○、丙○○等人再將戊○○、丁○○載至臺中市○○○路附近釋放。嗣戊○○、己○○報警處理後，戊○○適撞見丁○○、甲○○2人在一起，即不動聲色通知警方於92年6月3日13時許在臺中市北屯區消遙饌餐廳查獲丁○○、甲○○2人，再循線於同日16時許，在臺中縣大里市○○路○段光明巷70號查獲丙○○，並扣得上開甲○○所有用以佯拍戊○○裸照之照相機1臺。
二、案經戊○○、己○○訴由臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人戊○○、己○○、乙○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。又證人戊○○、己○○、乙○○亦經原審傳喚到庭，並予被告及辯護人對質、詰問之機會，有原審審理筆錄在卷可稽，乃被告及辯護人對其等於偵訊中所為陳述內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前開說明，本院認證人戊○○、己○○、乙○○上開於偵查中之證言應具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人戊○○、己○○、乙○○固、證人即同案被告丁○○、丙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就上開犯罪事實於原審及本院審理時均坦白承認，經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人戊○○、己○○、乙○○分別於警
詢、偵訊及原審審理時證述明確，而被害人戊○○遭強押前往臺中縣霧峰鄉山區毆打、凌虐之經過，復據證人即同案被告丁○○、丙○○於警詢中供述明確，且戊○○因而受有頭皮挫傷、臉部挫傷、下陰部瘀傷、下肢七處挫傷、軀幹及背部四處挫傷、上肢六處挫傷等傷害，亦有中國醫藥學院附設醫院出具之診斷證明書在卷為憑。
㈡同案被告丁○○質疑戊○○竊取其財物，懷恨在心，憤而邀
集被告甲○○、同案被告丙○○2人共同謀議設局使戊○○誤認其因詐賭遭識破，藉此施以教訓，逼迫賠償損失等情，業經被告甲○○供述明確，核與同案被告丁○○、丙○○之供述大致相符。而證人即同案被告丙○○於警詢時即自承：當時其與甲○○與綽號阿俊、阿輪、鳳梨（應為「旺來」）等五人一同前往，由珊妹帶進屋內，在現場甲○○與阿俊、阿輪、鳳梨等四人有動手毆打被害人戊○○，其中不知何人前往廚房拿菜刀出來恐嚇被害人，其等恐嚇己○○不得報警後，拿眼罩將戊○○雙眼罩住，即分乘二部車強押戊○○至臺中縣霧峰鄉偏僻山區等語（見92年度偵字第11413號偵查卷第13頁），證人即同案被告丙○○於偵查中供述稱：是甲○○找其參加，說有人詐賭，請其幫他們抓，五月初在火鍋店裡面，其與甲○○、丁○○三人商量好要抓戊○○詐賭，其等商量要修理他，恐嚇他簽本票，後來去山上是要嚇戊○○，山上的地點是其臨時想到的，因為那邊人比較少，帶到山上是要戊○○把之前贏的錢吐回來，當日地點是其所挑選，其他人均跟其的車，因為山上其比較熟等語（見同上偵查卷第62、171頁）。則同案被告丙○○既參與謀議在先，而謀議內容並由其與被告甲○○負責對戊○○實施教訓，再逼迫賠償損失，則其對於當日究竟欲如何教訓、逼迫戊○○等細節，自甚為明瞭，且其當日又負責挑選並引導前往對戊○○實施教訓之地點，再依證人己○○於原審審理時結證稱：當日在其家中，丙○○是坐在那裡質問戊○○詐賭之事，動手的是其他的人，丙○○沒有阻止其他的人不能打，當日是由丙○○帶頭，主要是丙○○講話等情（見原審94年度訴字第1721號卷第122、126頁），則同案被告丙○○應屬本件強押、教訓行動之領頭人物，同案被告丙○○對於上開犯行，與實施控制行動、毆打、凌虐行動者間，確有犯意聯絡及行為分擔，應屬無疑。
㈢同案被告丁○○供承其與被告甲○○、同案被告丙○○二人
共同謀議設局以抓詐賭方式對戊○○施以教訓，並逼迫賠償損失等情，已如前述，證人即同案被告丁○○於警詢時供述稱：「經過我們三人討論後，決定在己○○的住處設下賭局，由甲○○的朋友綽號寶寶及珊妹之女子設定為被詐賭之對象，……於92年5月13日凌晨二時設定在己○○的住處內打麻將，……綽號珊妹之女子假借外出買宵夜為由，通知在附近待命丙○○帶領手下共五、六人，進入己○○之住處內拆穿詐賭行為，並以此為由強押戊○○和我，我仍同夥詐賭角色演戲。」等語（見同上偵查卷第27頁背面、第28頁）；證人即同案被告丁○○於偵查中供述稱：「珊妹跟小胖（即甲○○）他們通完電話後，珊妹就用買宵夜的藉口離開，回來就把小胖、阿泉（即丙○○）及另外三名我當天第一次見到的男子，共有五個人帶進來，之後阿泉就喊一聲你們還要再玩嗎？你們都被人家作手腳了，怎麼玩都玩不過人家，就對我及戊○○說要不要配合，戊○○說他沒有錢處理，阿泉就說你靠賭為生，手腕那麼好，怎麼會沒有錢，接著他們就動手，當時戊○○跟我都有被打，我是因為配合演戲，也被打。」、「怕吵到隔壁的人所以決定到外面去談，我們七個人出門坐電梯到地下室一起坐戊○○的車到一樓後，再分開坐二部車，我跟戊○○不同車，我是跟其中一名小弟坐同一部車……（在山上）戊○○有簽本票及在我簽的支票上面背書，簽本票是要教訓他，背書是希望他將之前贏的錢吐出來。」、「當初我們幾人講好要演一場戲，就是打牌打到一半時，因為我們耍老千被識破，就要用這個方法教訓他，叫他賠償之前他在我家所偷的東西。」等語（見同上偵查卷第57至58頁）。依此觀之，同案被告丁○○因對戊○○懷恨在心，遂委託被告甲○○及同案被告丙○○等人糾眾教訓戊○○，在其等之計畫中，同案被告丁○○並負責向戊○○佯稱提議邀人打牌予以詐賭牟利，並於被告王文郁、同案被告丙○○糾眾前來施以教訓時配合演出，而渠等並欲逼迫戊○○交付財物，為達此目的，則上開教訓行動中自不免包括強押、毆打甚至凌虐戊○○之行為，同案被告丁○○對此既難以諉為不知，且其既委託被告甲○○、同案被告丙○○糾眾前來實施教訓行動，即有以被告王文郁、同案丙○○等人之上開行為，視為自己之行為，以達到教訓戊○○、逼迫戊○○返還財物之目的的意思。雖同案被告丁○○辯稱其當日曾經傳簡訊、到廁所打電話要求被告甲○○暫停行動，其在己○○家中有為戊○○求情，並表示不要帶到山上云云。惟證人戊○○結證稱：當日丁○○打牌好像心不在焉，好像很忙的樣子，有跑好幾次廁所，其不知道丁○○到廁所做什麼，從牌桌無法聽到丁○○在廁所內有無打電話；當其在己○○住處被打時，丁○○有說不要這樣，不要弄得這麼難看，其被帶走時，丁○○有沒有求情或是阻止，其不清楚，應該是沒有；在己○○住處，丁○○有說他那裡有錢，可以拿出來，他有明說希望對方不要把其帶到山上等情（見原審94年度訴字第1721號卷第113、116、117頁），依證人戊○○之前揭證詞，僅能證明同案被告丁○○在打牌時心不在焉，頻頻跑廁所之事實，不能證明同案被告丁○○確有與被告甲○○聯繫，又縱認其確有聯繫，亦不能證明聯繫事項為何，是不能僅憑有上開事實，而為有利於同案被告丁○○之認定。至於同案被告丁○○在己○○住處縱曾表示「不要這樣，不要弄得這麼難看」，願意拿錢出來，希望不要到山上等語，惟當日同案被告丁○○係配合扮演被害者之角色，已據其於警詢、偵訊時所供明，是其所為上開表示，尚不能遽認係有意中止被告甲○○、同案被告丙○○負責實施之本件犯行，再對照證人己○○在原審審理時結證稱：當時大部分是針對丁○○質問，其沒有聽到丁○○有為戊○○求情等語（見原審94年度訴字第1721號卷第122、123頁）；同案被告丙○○則以證人身分結證稱：丁○○沒有表示要停止行動，甲○○也沒有提及丁○○要求不要來等語（見原審94年度訴字第1721號卷第
133、134頁），實難認同案被告丁○○有何阻止被告王文郁、同案被告丙○○前來實施本案犯行之舉動。綜觀上述，同案被告丁○○既參與謀議在先，並負責佯向戊○○提議邀約他人至己○○家中詐賭牟利，而使被告甲○○及共同被告丙○○等人有糾眾前來實施教訓行動之可能，更於本案發生時，持續假意扮演被害者之角色一同遭強押、毆打，再假意配合簽發本票、支票及交付金錢，再參諸其在偵查中自承：當時因為在公寓裡面很吵，而且己○○的媽媽生病，所以臨時決定把人帶到外面，在山上簽本票、支票是要教訓戊○○，暨希望戊○○將之前贏的錢吐出來等情，亦足徵同案被告丁○○對於本案之犯行，與被告甲○○、同案被告丙○○等人間確有犯意聯絡及行為分擔甚明。故同案被告丁○○之上開辯詞，無非事後飾卸之詞，委無可採。
㈣至被害人戊○○雖指述稱其在山上有遭以打火機燒陰莖、在
嘴巴塞泥土、灌水之事實，惟被告甲○○否認有上開情節，證人即同案被告丙○○於警詢中證稱：「我也不知何人持打火機燒被害人戊○○下體，也不知何人強灌被害人戊○○嘴巴泥土，因當時我頭痛在車上休息所以並沒有看清楚。」等語（見92年偵字第11413號影卷第13頁），是該部分除被害人戊○○之片面指述外，並無其他事證可資佐憑，尚難遽認確有其事。又被害人戊○○雖另指述其在山上有聽到同案被告丙○○的聲音，認同案被告丙○○在山上也有共同出手毆打及對其施以凌虐之事實，然被害人戊○○在原審審理時自承：因為其不認識他們，不知道是被什麼人打，其在地下室就被戴上眼罩，是在離開山上之前要簽發本票，眼罩才拿下，當時有看見甲○○，是甲○○叫其簽發本票等語（見原審94年度訴字第1721號卷第109至110頁），則被害人戊○○在山上被毆打、凌虐之過程既均被帶眼罩，而其與同案被告丙○○亦素不相識，自難僅憑聽聞聲音即可確認有遭同案被告丙○○之毆打、凌虐，再參諸被告甲○○於偵查中亦供承：「（在山上）除了丙○○及旺來外，其餘3人（即甲○○、阿俊、阿輪）有打他（戊○○）」等語（見同上偵查卷第60頁），是同案被告丙○○供述稱：其在山上並未出手毆打、凌虐被害人戊○○等情，並非不可信，是該部分亦不足為不利於同案被告丙○○之認定，附此說明。
㈤綜上所述，足徵被告甲○○前開自白確與事實相符，是以，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律
比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡關於共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第5480號判決）。是本件關於被告甲○○成立共犯部分，依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較結果，原應適用修正後刑法第28條規定，論以共犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案刑法第302條第1項妨害自由罪關於「或科三百元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈣按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法二十四年施行後
，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。是本案關於刑法第302條第1項妨害自由罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
㈤依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第28條之規定。
㈥又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯如事實欄所載之犯行，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨、97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議及95年度台上字第7241號判決）。
㈦本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名
者，從一重處斷」，被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第55條之規定（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。
㈧關於易科罰金部分：
⑴最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役
、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。
⑵關於易科罰金部分：被告行為後，刑法第41條第1項前段關
於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第3點第2項參照）。而修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
四、按所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言，若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，仍屬私禁行為，次按刑法第302條第1項之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處，誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302條第1項及第304條第1項之二罪名，依同法第55條，從一重處斷（參照最高法院29年上字第2359號判例意旨）。又按刑法第302條第1項之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，非低度之恐嚇危害安全罪，為高度之剝奪行動自由罪所吸收（參照最高法院74年臺上字第3404號判例意旨）。經查被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○共同謀議以抓詐賭方式教訓戊○○，其為達教訓戊○○及逼迫返還詐賭財物之目的，而由丙○○、被告甲○○糾眾前來質問戊○○，且為控制現場，嚇斥令己○○、乙○○不得移動，再將戊○○強行壓制在地上加以毆打，再強押戊○○至山上毆打、凌虐及逼迫其簽發本票、在支票上背書、交付金錢，丁○○則假意配合扮演被害者之角色，故核被告甲○○所為，係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪。又本案依現有之事證，不能認被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○等人有將被害人戊○○、己○○、乙○○等人拘禁於一定處所繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，僅足認被告甲○○等人有以私行拘禁以外之非法方法剝奪被害人之行動自由，是公訴人認被告甲○○等人所為係屬同條項之私行拘禁，尚有未洽，併予敘明。又被告甲○○等人於以非法方法剝奪被害人行動自由之行為繼續中，另有恐嚇行為，為妨害自由之部分行為，暨被告甲○○等人另使被害人戊○○行簽發本票、在支票上背書、交付金錢等無義務之事之低度行為，為私行拘禁之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○及綽號「寶寶」、「珊妹」、「旺來」、「阿俊」、「阿輪」之人間，就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○等人所犯以非法方法剝奪他人行動自由罪，係一行為而侵害戊○○、己○○、乙○○三人之法益，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重處斷。又公訴人雖未論及被告甲○○等人以非法方法剝奪己○○、乙○○之行動自由，惟上開部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又查被告甲○○前於87年間因恐嚇取財案件，經本院以87年度上訴字第2898 號判決判處有期徒刑8月，並經最高法院以88年度台上字第4438號判決上訴駁回確定，於89年5月8日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審認被告甲○○犯行事證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條（原判決誤認係裁判時之刑法第28條，應由本院逕予更正）、刑法第302條第1項、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告甲○○不思以合法正當途徑處理同案被告丁○○與被害人戊○○間之糾紛，竟夥同同案被告丙○○等人共同對被害人戊○○、己○○、乙○○為本案妨害自由之犯行，被告甲○○欲以暴力、脅迫之手段達到解決前開糾紛之目的，犯罪動機並非良善、犯罪手段至非平和，亦影響社會秩序之維持、蔑視法治，惡性非輕，再兼衡酌被告甲○○就本案犯行與同案被告丁○○相較並非居於主導之地位，犯罪情節其次，對整體犯罪之支配力較輕，暨衡酌其於原審審理時已坦認犯行，犯後態度尚稱良好，同案被告丙○○、丁○○業與被害人達成和解，取得諒解，被告甲○○部分亦表明有和解意願，及考其素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。復敘明扣案之照相機1台，係被告甲○○所有，供犯本案之罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至被告甲○○等人用以毆打戊○○之棍棒及不明器物、用以矇住戊○○雙眼之眼罩等物，均未經扣案，且均屬非應義務沒收之物，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告。又被告甲○○於原審判決後，於98年1月19日與被害人戊○○達成和解，賠償損害3萬6千元，此有被告甲○○於本院提出之和解書1件附卷為憑（見本院卷第42頁），經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、又按中華民國96年罪犯減刑條例第5條明定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，即依本條例應減刑之通緝犯須於一定期限內自動歸案接受偵查、審判或執行，始能獲邀減刑寬典。查本件被告甲○○前經原審法院依法傳喚、拘提無著後，於中華民國96年罪犯減刑條例在96年7月16日施行前，經原審法院於94年10月14日發布通緝在案（94年中院清刑緝字第985號），嗣於97年10月23日13時30分許，方自行自大陸搭機返回，在臺中縣○○鎮○○路○○號臺中清泉崗機場投案，再經為警提解到案，此有原審法院
94 年10月14日94中院清刑緝字第985號通緝書、臺中市警察局通緝案件移送書暨被告於緝獲後所製作之警詢筆錄、原審法院97年10月28日97中院彥刑銷字第973號撤銷通緝書等件在卷可參，顯見被告甲○○並非於96年12月31日以前自動歸案接受審判，當屬前述於該條例施行前經通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判者，依前開中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，本件自無減刑之適用，併予敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告丁○○、丙○○等人
共同強迫戊○○簽發本票、在支票上背書，及強取戊○○身上現金13000元，暨同時強取己○○所有之現金11萬元，有不法所有之意圖，因認被告甲○○亦涉犯刑法第330條之加重強盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號判例意旨）。次按刑法之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為構成要件，亦即行為人必須具有為自己或第三人不法所有之意圖，而實施強盜行為為必要，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。訊據被告甲○○堅決否認有何強盜犯行，辯稱：伊並無不法所有之意圖，亦不知己○○有現金11萬元遭人拿取等語。
㈢被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○均一致供承係因丁○
○質疑戊○○竊取丁○○之麻將及財物，才共同謀議以抓詐賭方式對戊○○施以教訓，目的包括抓詐賭及要戊○○返還財物等情，業如前述。又依被告甲○○於警詢及偵查中供述稱：因丁○○說戊○○偷拿他賭具麻將牌、現金等財物，要其幫忙處理，其就找丙○○一起商量，其與丁○○、丙○○三人在火鍋店討論此事，要安排人與丁○○、戊○○賭博，再伺機行動抓戊○○詐賭，…案發前曾安排「寶寶」與戊○○賭博4、5次，每次都輸得很慘，已被戊○○贏約10、20萬元……，（在山上）有叫戊○○簽本票，目的是要教訓他，同時希望他還被他贏走的錢，本票是丁○○簽的，叫戊○○背書。」等語（見同上偵查卷第18至19頁、第21頁、第59至61頁）；同案被告丁○○於警詢供述稱：「我與被害人戊○○原本是以詐賭手段騙取他人財物合夥人，因戊○○、己○○二人趁我不在家時持自己配的鑰匙開門進入我的住處不告而取走用來詐賭用有記號的麻將一副及現金7、8千元等財物，我因而懷恨在心。」等語（見同上偵查卷第27頁背面）；同案被告丁○○於偵查中供述稱：「今年過完年後戊○○找我合作玩撲克牌大老二，他都可以從中作手腳，他都在牌上作記號，他手腳也很快，前後有賺了幾萬元，麻將部分我們配合5次以上，他也是在麻將上面作記號，記號是我負責做上去，……4月23日晚上8點50分他趁我不在家時，我懷疑他是自行配的鑰匙，進入我東興路的住處將我做記號的麻將牌及現款7、8千元都偷走了，為了這個原因我想要教訓他，才設這個局。」等語（見同上偵查卷第56至57頁）。而同案被告丙○○亦供述及以證人身分證述稱：其和丁○○、甲○○商量好要抓戊○○詐賭，先安排「寶寶」去跟戊○○打牌，聽說輸了10、20萬元，當日的目的是要求戊○○還詐賭的財物、要抓詐賭和教訓戊○○等語（見同上偵查卷第62頁及原審卷第131頁）。又證人戊○○於警詢中亦自承：其經丁○○聯絡邀人至臺中市○○路與大墩路口之集集茶坊打牌，前後共5次，共在「寶寶」身上詐賭贏13萬元等語（見同上偵查卷第32頁）；嗣於原審審理時亦不否認曾與「寶寶」打撲克牌、有贏錢之事實（見原審卷第114頁）。則渠等在本案發生前即已安排「寶寶」扮演被詐賭之受害人，「寶寶」並已賭輸約13萬元，亦堪予認定。
㈣被告甲○○等人當日強迫戊○○簽發本票、在支票上背書，
及強取其身上現金13000元，既出於實施教訓之動機，且上開假意被詐賭之「寶寶」復已賭輸約13萬元，被告甲○○等人自有意同時令戊○○返還前開財物，以免無端損失。再依證人戊○○於原審審理時證述稱：在己○○住處時，其身上約15000元已被搜出來，但是又還給伊，係在山上簽完本票後，始令其交出身上金錢；當時己○○、乙○○身上均有戴飾品，但其不確定是戴什麼，己○○有戴其贈送之鑽石項鍊，價值約3萬元，但並沒有遺失等語（見原審94年訴字第1712號卷第108、112、116至117頁）；證人己○○於原審審理時結證稱：其家中有戒指、項鍊等飾品約2、3個等語（見原審94年度訴字第1712號卷第124頁）；證人乙○○於原審結證稱：其當時身上好像有戒指、現金1萬多元，放在睡覺的房間，在皮包內，沒有損失財物等語（見原審94年度訴字第1712號卷第129頁）。則被告甲○○等人果具有為自己或第三人不法所有之意圖，其等既糾眾前來，並已控制現場達1、2小時，何以不儘行搜括屋內之財物？又渠等何以在查悉戊○○身上帶有現金約15000元後，並未取走，而遲至將戊○○強押至山上毆打、凌虐，並由丁○○假意配合簽發本票、支票後，始令戊○○簽發本票、在支票上背書及交付現金？是以，被告甲○○及同案被告丁○○、丙○○之上開行動，是否確有不法所有之意圖，實非無疑。
㈤公訴意旨認證人己○○同時遭拿取現金11萬元乙節，業據被
告甲○○及同案被告丁○○、丙○○在警詢、偵訊及原審審理時均一致供述稱不知有上開情事。被告甲○○於警詢及偵查中供述稱：「他（指戊○○）自己從皮包內拿給我15000元，事後他說他身上沒錢，我就退還給他2000元，我實際取得13000元。……另己○○所說的我不知道，因當時我進入現場時，我在查看戊○○詐賭賭具，所以我不知係何人進入己○○房間搶他的金錢。」、「（問：何人去搜己○○的11萬？）我不知道，沒有人告訴我。」等語（見同上偵查卷第
20、60頁）；同案被告丁○○於警詢及偵查中供述稱：「我不知道有無搜括到12萬5千元」、「（問：己○○真的有丟掉11萬元現款？）我不知道，當時我是扮演被害人，是小胖他們去搜的，他們沒告訴我有搜到這筆錢。」（見同上偵查卷第27頁背面、第57頁）；證人即同案被告丙○○於警詢中證稱：「我知道甲○○有強盜被害人戊○○1萬5千元，但沒有搜括己○○11萬元。」等語（見同上偵查卷第13頁）。即證人戊○○在第一次警詢筆錄亦未提及己○○有損失財物，嗣證人戊○○於第二次警詢筆錄指稱：「丁○○朋友搜括我抽屜內5千元及我身上口袋內1萬元，復將我朋友己○○房內化妝台抽屜內11萬元搶走。」等語，證人戊○○於偵查中結證稱：「他們到己○○家裡時候，有人到房間搜括8、9萬元現金。」等語，證人戊○○於原審審理時結證稱：「（問：己○○當日有無損失財物？）正確數字我不知道，己○○的房間有錢，隔天他告訴我他沒錢了，要我給他錢。事後他還跟我說他被拿走10幾萬元，錢的數目都是她自己說的，我不清楚她有多少錢。」、「我有看到對方進去我女朋友房間，但沒有看到對方有拿錢走。」等語（見原審94年度訴字第1712號卷第109頁、原審97年度訴緝字第449號卷第51頁反面）；證人乙○○結證稱：「我的錢沒有被拿走，我女兒（即證人己○○）的錢我不知道。」、「他們一離開，我女兒就跟我說，他被拿走10萬元」等語。觀諸被告甲○○、同案被告丁○○、丙○○暨證人戊○○、乙○○，均一致供、證述並未親見親聞有何人拿取證人己○○所有之現金，而證人戊○○、乙○○則證述稱係聽聞證人己○○傳述始知其事，且對於己○○遭拿走現金之數額，渠二人之證述亦不一致。再者，證人己○○於警詢時原指稱：「一名男子押著我進入我的臥房搜括我放置化妝台抽屜內11萬元，之後又將我押至客廳」等語，然證人己○○在原審審理時，就其是否被取走財物，原證稱：對方只有叫其拿存摺出來，且只有看而已，沒有拿走等語，再經檢察官詰問其何以之前指稱有被拿取現金11萬元，證人己○○始證稱：「那時候有被拿走11萬元，因為他們懷疑戊○○詐賭，叫我拿錢出來，他們說戊○○詐賭那位女子10萬元……那筆錢是案發前戊○○拿給我的，他給我的錢我不記得是10萬元，還是11萬元。」等語（見原審94年度訴字第1712號卷第121、124頁），衡酌證人己○○茍確遭拿取現金11萬元，記憶應甚為深刻，當不會輕易淡忘致須經由他人提醒始能回復記憶，又證人己○○指稱遭人強押進入臥房搜括現金11萬元，或當時有人表示懷疑戊○○詐賭10萬元而交付上款等情，倘係屬實，則當時在場之被告甲○○、同案被告丁○○、丙○○暨證人戊○○、乙○○等人，實不至於對此毫無所知，而均一致供、證述稱並無親見親聞己○○有被拿走現金乙事，故被告甲○○等人是否拿取己○○所有之現金，實有可疑。況證人己○○證述稱因對方表示戊○○詐賭10萬元，適戊○○於案發前給其10萬元或11萬元，其始交付金錢等情，倘係屬實，益徵被告甲○○、同案被告丙○○、丁○○供述稱當日之目的亦包括要取回遭詐賭之財物乙節非虛，故亦不得因此遽認被告甲○○等人拿取上開金錢，具有為自己或第三人不法所有之意圖。
㈥據上所述，被告甲○○所辯尚堪採信，本案依現有之事證，
尚難認被告甲○○等人主觀上有何不法所有之意圖，依首揭說明，其行為與刑法強盜罪之構成要件尚不相當，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何強盜之犯行，揆諸上開說明，此部分被告甲○○犯罪自屬不能證明。原判決對於認定被告甲○○並無檢察官起訴書所指之強盜犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告甲○○有強盜之犯行，本應為無罪之諭知，然公訴論告意旨認此強盜部分苟成立犯罪，與本件經起訴論罪科刑之犯行部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係（見原審94年度訴字第1721號卷第132頁），而不另為無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨指稱被告甲○○涉犯強盜罪等語，並無法動搖原判決之基礎，本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 98 年 3 月 31 日