臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第429號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3265號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：
（一）緣戊○○（因犯連續對於職務上之行為，收受不正利益罪，業經臺灣臺中地方法院96年度訴字第298號判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權5年，嗣經本院97年度上訴字第738號判決上訴駁回，現上訴最高法院中）係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）大甲溪發電廠水土保持課林野保護股水土保持員，負責承辦該電廠德基水庫集水區漂流木處理及水土保護、巡視等工作。其就國營事業工程之發包採購事項，應依政府採購法及森林法等相關規定辦理，係刑法第10條第2項第1款後段所謂其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。茲因於民國（下同）93年7月2日敏督利颱風後，連日豪雨造成德基水庫上游及四周國有林區域內之大量珍貴扁柏、紅檜、肖楠等一級木，漂流堆積在大壩及必坦溪往上經達盤溪以迄松茂溪、52號斷面間之水庫水面或溪流與水庫交會處。臺電公司大甲溪發電廠（下稱大甲溪發電廠）依行政院農業委員會（下稱農委會）林務局（下稱林務局）於93年7月23日上午召開之加速處理敏督利颱風漂流木事宜會議之決議，辦理「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標，戊○○明知：有價漂流木之處分，依森林法第15條第3項之法律授權規定，須依國有林林產物處分規則之相關規定，由管理經營機關（依森林法第2條規定為農委會或各地方政府）辦理之；另依國有林林產物處分規則相關規定，漂流木屬於枯損、倒伏之竹木，係林產物中的主產物，其處分方式有"標售"及"專案核准採取"等2種方式（直營係指生立木之年度採伐計畫，與漂流木無關）。有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標售一種方式，其標售程序且應依「國有林產物通訊標售公告及國有林產物投標須知」之規定辦理。另「漂流木處理方式及注意事項」等法令亦明文規定，有價值漂流木應由當地林區管理處領回依上揭法規辦理公開標售，詎戊○○仍於93年7月27日在大甲溪發電廠簽辦製作傳真文件首頁公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換算可售金額繳回公司扣抵工程費」之內容，後於93年7月29日簽辦「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標之保林字第9305號工作單，該工作單上簽註「三、本工程擬辦理：漂流木處理1萬5000立方公尺。有利用價值流木，現場選取，核定價金」等內容，待大甲溪發電廠於93年7月30日公告上開工程公開招標，於93年8月6日上午10時，在大甲溪發電廠會議室開標，由九星營造公司以新臺幣（下同）500萬元得標；大甲溪發電廠與九星營造公司隨即於93年8月13日簽訂合約，未依規定標售，而係由特定廠商以低於林管處森林主副產物市價調查表之金額價購，並由戊○○自行負責檢驗。
（二）九星營造公司實際負責人即被告甲○○、股東即被告乙○○為求工程履約之順利，又能以更低之金額價購更多之有價木，竟基於交付不正利益之概括犯意，自93年12月間起至94年3月中旬某日止，邀約戊○○至臺中市有女陪侍之海派酒店、麗晶KTV及松竹皇宮酒店，接受不正利益之招待計3次，共支付酒錢等消費10餘萬元。而約定由戊○○為下述違背職務之行為：
１、於93年12月27日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量，追加工程預算480萬7325元，變更契約數量為3萬立方公尺。
２、於93年12月28日，與鄭基水（即臺電公司大甲溪發電廠水土保持課林野保護股股長）2人與九星營造公司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5000立方公尺。
３、於94年1月20日21時30分許，經警通知領回九星營造公司工地主任詹鎮嶽、司機黃文峰在工地竊取打撈之有價木扁柏3根、鐵杉1根、紅檜2根、已切割之扁柏3塊（大小均如卷附資料）後，既未依規定於文書中記載，亦未解約。
（三）被告甲○○、乙○○又共同承前概括犯意，於94年2月初，為使九星營造公司依前述契約所承作打撈之第3批有價木，應繳交臺電公司之價金903萬4765元，得以分期付款，由被告乙○○交付3萬6000元之紅包給戊○○收訖。惟戊○○認為數目太少，竟於94年2月5日17時許，以電話約被告甲○○於當日19時，到臺中市○○路「風尚人文」咖啡館，對於違背職務之行為，向被告甲○○及九星營造公司要求賄賂20萬元，被告甲○○遂打電話告知被告乙○○照辦，被告乙○○遂於94年2月9日，打電話約戊○○，在被告乙○○之岳父位於新社鄉之住處，交付20萬元予戊○○。戊○○得款後，即於94年3月9日簽辦工作指示，簽出「騰出必坦溪場地供抽工處清淤使用」之理由，簽請讓九星營造公司可分批付款，讓九星營造公司可以先行繳交原木市價金105萬3215元後，全部放行第3批珍貴有價木。因認被告甲○○、乙○○所為，均係共犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為之交付賄賂及不正利益罪嫌等語。
二、關於證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院96年台上字第4908號判決意旨參照）。查證人丁○○、己○○、詹鎮嶽於調查站時所為供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告甲○○及乙○○之辯護人均爭執上開供述之證據能力（見本院卷第60頁），而證人丁○○、己○○業於原審到庭具結作證；證人詹鎮嶽於另案原審96年度訴字第298號審理中到庭具結作證，查無證據認證人先前之陳述具有較可信之特別情狀，應認上開證人於警詢之陳述均無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之2所規定，即傳聞法則例外得為證據之情形，其所稱被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，係指符合該條所規定之程序踐行調查者而言。倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因未踐行上開法定調查程序，自不得依刑事訴訟法第159條之2之規定，採被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之供述為證據（最高法院97年度台上字第783號、97年度台上字第1585號判決意旨參照）。查證人吳忠州、黃文峯、曹妙全、許崇民等人於調查站時所為供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告甲○○及乙○○之辯護人均爭執上開供述之證據能力（見本院卷第60、76頁），且證人吳忠州、黃文峯、曹妙全、許崇民均未曾於審判中以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，檢察官及被告於本院審理時亦未聲請傳喚證人，依上開說明，自無證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法159條之5定有明文。本件證人羅文怡、鄭基水、戊○○等人分別於調查站所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
（四）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丁○○、己○○、詹鎮嶽、戊○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證人丁○○、己○○、戊○○業於原審以證人身分到庭證述，均已保障被告詰問權，依上說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
（五）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據之程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明；司法院釋字第631號解釋雖謂：「民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力」。本件通訊監察書係檢察官在該解釋前依法所核發，則司法警察機關依該通訊監察書對另案被告戊○○等人之行動電話實施監聽、錄音，並據其監聽內容製作譯文，該譯文復經法院依法踐行證據調查程序，自難認該通訊監察譯文無證據能力（最高法院96年度臺上字第4186 號、第4569號判決意旨參照）。查本案林森本使用之0000000000、甲○○使用之0000000000、戊○○使用之0000000000、羅文怡使用之0000000000、乙○○使用之0000000000、丁○○使用之
00 00000000、林立偉使用之0000000000、己○○使用之0000 000000、劉林秀蘭使用之0000000000、詹鎮嶽使用之0000000000等通訊，係依據臺灣高等法院臺中分院檢察署所核發之通訊監察書合法為之，尚無不法取證情事，此有該署94中分檢實監續字第000003、000009、000012、000016、000018號通訊監察書附卷可憑。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，揆諸上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例可資參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院亦著有30年上字第482號判例參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號著有判例）。另按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。又按是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年度臺上字第1號判例可資參照）。又是否具有相當對價關係，應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，依法認定。只須賄賂或不正利益之不法報酬與公務員之職務具有一定之對價關係，亦即有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為踐履賄求對象之特定行為，即屬相當。並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院95年度臺上字第356號、94年度臺上字第4595號、94年度臺上字第3187號、93年度臺上字第1353號裁判意旨參照）。
四、被告等人之辯解
（一）被告甲○○辯稱：伊並非九星營造公司之實際負責人，亦非九星營造公司承攬「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」之共同股東之一，並無與被告乙○○基於行賄犯意，交付賄賂及不正利益給戊○○。而戊○○所為簽辦擬變更契約、增加漂流木處理數量等，係依當時之森林法及93年7月23日上午林務局會議決議行之，係在其職務範圍內所應為及得為之行為，是戊○○縱有收受不正利益10餘萬元，尚難認係違背職務行為之對價；又發生於00年0月00日九星營造公司員工竊取漂流木事件，與採購合約書第18條之解約規定不符等情，業經臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第738號判決理由所載明，公訴人認戊○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌，尚有未洽，則公訴人起訴伊係犯對於公務員違背職務行賄罪，顯與事實不符，亦於法不合等語。
（二）被告乙○○辯稱：１、有關戊○○簽辦（１）變更數量、增加漂流木焚燒數量、追加工程預算及變更契約數量。（２）與鄭基水2人與九星營造公司簽訂工程協議書。（３）簽請讓九星營造公司可分批付款等項，均屬其職務範圍內合法之行為，並無所謂「違背職務」可言。而戊○○所涉違反貪污治罪條例案件，臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第738號判決亦認定戊○○所為，係依當時之森林法及93年7月23日上午林務局會議決議行為，係在其職務範圍內所應為或得為之行為。至於九星營造公司員工竊取有價木部分，戊○○前往瞭解後，已向主管報告，本人並未要求其需如何處理，對戊○○如何處理，亦不知曉。２、有關交付不正利益部分：（１）海派酒店部分，伊並未前往，更未邀約戊○○前往消費。（２）松竹皇宮及麗晶KTV部分，戊○○雖有前往，但未消費，亦未招女陪侍，並無所謂「喝花酒」行為。３、有關交付賄賂部分：伊雖有在農曆年前囑咐詹鎮嶽交付3萬6千元紅包予戊○○，然本人主觀並無賄賂意思，更非作為戊○○需為特定行為之對價，況該包紅包戊○○確未收受，其後，甲○○固曾建議伊再包20萬元紅包予戊○○，亦因其餘股東反對而作罷。綜上所述，伊並無交付賄賂或不正利益行為，且戊○○所為亦均屬其職務範圍內合法之行為，並無所謂「違背職務」可言，檢察官起訴書所載顯有未合等語（見原審卷第
37 頁、第254頁至第257頁、本院卷第76頁至第80頁）。
五、按公訴人認被告等人係犯貪污治罪條例第11條第1項之對於從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員即另案被告戊○○，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪。則本案應探討者，即為另案戊○○是否為從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員？戊○○是否有違背職務之行為？及被告等有無交付賄賂及不正利益給戊○○等情，茲分述如下：
（一）按於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第10條第2項，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其立法理由略謂：「（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、『公營事業』之承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。而於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行之貪污治罪條例為配合刑法上開公務員定義規定之修正，而將同條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。查另案被告戊○○於93年、94年間，在臺電公司大甲溪發電廠水土保持課林野保護股擔任水土保持員，為公營事業人員，其對大甲溪發電廠德基水庫集水區漂流木處理打撈，負責採購之業務，此由戊○○於另案就下列所不爭執之事實：１、戊○○於93年7月27日簽辦製作傳真文件首頁公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換算可售金額繳回公司扣抵工程費」之內容。２、戊○○於93年7月29日簽辦「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標之保林字第9305號工作單，該工作單上簽註「三、本工程擬辦理：漂流木處理1500m３。有利用價值流木，現場選取，核定價金」等內容，並檢附上述招標須知特訂條款四頁，呈由鄭基水、葉景峰、宋金和批示。３、大甲溪發電廠與九星營造公司於93年8月13日簽訂合約，於93年8月19日辦理開工，由擔任經辦人之戊○○負責檢驗。４、戊○○於93年12月27日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量簽辦用箋，追加工程預算480萬7325元，變更契約數量為3萬立方公尺，嗣於93年12月28日，由戊○○、鄭基水2人與九星營造公司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5千立方公尺以內。５、九星營造公司打撈上岸之漂流木，由梨山工作站協助檢尺、註記後，戊○○依據前述招標須知「特訂條款」之原木市價金訂定表，核算出應繳原木市價金，經大甲溪發電廠函請九星營造公司將價金繳交臺電公司帳戶後，梨山工作站即派員查驗放行等情（見原審法院96年度訴字第298號卷第1宗第118頁至第122頁）可得而知。又刑法第10條第2項關於公務員之定義，有如上之修正，是戊○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院96年度臺上字第1901號判決），經比較新舊法，刑法第10條第2項第1款後段、貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於戊○○，自應適用新法。是戊○○係屬辦理採購業務人員，而為修正後刑法第10條第2項第1款後段定義之公務員，堪以認定。
（二）而戊○○是否有違背職務之行為，涉及臺電公司大甲溪發電廠與九星營造公司簽訂「敏督利颱災德基水庫大壩至達盤溪漂流木處理工程」之緣由、經過等情，亦涉及各相關單位人員於此所任角色及對此所為之證述內容，為明瞭起見，先將各相關單位人員於斯時所擔任的職稱及業務職掌簡述如下：陳奕煌為林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）處長，負責綜理督導東勢林管處作業課辨別樹種、註記、檢尺、標售及放行等業務暨梨山工作站所有業務；簡惠菁為東勢林管處作業課技士，負責承辦有價漂流木打撈後，辨別樹種、註記、檢尺、標售及放行等業務之協調及督導；洪志隆為臺電公司發電處副處長，係「敏督利颱風漂流木處理小組」成員；陳慶池為臺電公司發電處水力營運課課員，負責水土保持業務，並負責督導臺電公司大甲溪發電廠對於漂流木處理業務；陳志誠係大甲溪發電廠廠長，負責綜理督導該電廠所有業務；宋金和係大甲溪發電廠副廠長，負責主管該電廠各分廠水庫集水區保護帶整治及漂流木處理等相關業務；葉景峰係大甲溪發電廠水保課課長，負責督導推動該電廠所轄德基水庫集水區漂流木處理等業務；鄭基水係大甲溪發電廠水保課林野保護股股長（陳奕煌、簡惠菁、洪志隆、陳慶池、陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水及戊○○等9人亦因此被訴違反貪污治罪條例等罪，除戊○○因犯連續對於職務上之行為，收受不正利益罪，業經臺灣臺中地方法院於97年1月22日以96年度訴字第298號判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權5年外，其餘陳奕煌等8人均獲判無罪，嗣檢察官及戊○○均不服上訴，本院於97年10月28日以97年度上訴字第738號判決上訴駁回，現上訴最高法院中）；魏立志為林務局副局長；陳阿興為林務局造林生產組組長；黃妙修為林務局造林生產組林產科科長。另本案所涉及之法令規範為森林法第15條，及依該條之規定而訂定之國有林林產物處分規則等，而該處分規則第16條與森林法第15條第5項之間的解釋適用，為本案之重大爭點之一，為說明方便，先抄錄該條文內容，並敘明其歷史沿革如下：１、森林法第15條規定：「（第1項）國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。（第2項）國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第3項）國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。（第4項）森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。（第5項）天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，未能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理」，該條於93年1月20日修正公布，在此之前僅有第1、2、3項，修正後增訂第4、5項。２、依自90年12月14日至94年7月7日止有效之國有林林產物處分規則第16條規定：
「（第1項）國有林竹木漂流至國有林區域外時，人民、機關或團體得向當地直轄市或縣（市）主管機關申請打撈。其申請者為機關或農民團體時，應優先核准。（第2項）打撈人應於每次打撈後五日內，將撈獲之竹木種類、數量及撈獲地點，報請當地直轄市或縣（市）主管機關會同當地該國有林之管理經營機關查驗，如發現烙有國有記號或能認定屬國有者，依民法拾得遺失物之規定辦理。（第3項）申請承撈漂流木○○○區○○段為限，如承撈人或其所僱員工違反有關法令規定者，主管機關得廢止其承撈權」，其後該條於94年7月8日並經廢除。
１、就上開法條之解釋適用，原審法院96年度訴字第298號案（即陳奕煌等9人被訴違反貪污治罪條例等案）審理期間傳喚中央主管機關即農委會林務局之承辦公務人員到庭作證，證述內容如下：
（１）證人魏立志於96年6月21日審理時具結證稱：伊於93年至94年間擔任林務局副局長，主管森林遊樂、林業工程、造林業務；林務局有關漂流木的處理方式，一般分為國有林區域內及國有林區域外，漂流木作業有一定程序，漂流木打撈清理後，就會註記、作樹種辨識、檢尺及標售作業，打撈清理作業是由一般水庫、縣市政府相關單位辦理，後續的註記、樹種辨識、標售作業由林務局及縣市政府辦理，這在國有林林產物處分規則、漂流木處理方式及注意事項都有規定；打撈清理以後，接下來註記、樹種辨識等作業，若發現有國有林記號的林木或足以辨識是國有林木者，應移交當地林區管理處處理，把上述作業完成後，打撈清理單位應把資料及相關文件以書面送林管處轉報林務局核定，林務局核定作業方式後，再繳款以後林區管理處頒發搬運許可證，根據搬運許可證再予放行；國有林區域內從頭到尾都是由林務局處理，國有林區域外因為區域很多，包括水庫、河流、海岸都有不同單位處理，所以打撈單位不同，但註記之後的後續處分作業都是根據上述相關規定辦理；漂流木標售分二種，一般公開標售，是由打撈清理單位將相關資料轉報給林務局，一種是國有林區域外是授權縣市政府處理，另還有一種是專案處理，但該專案也需要報林務局核定，至於一般林木價格是根據林務局市價調查機制來決定，林務局在各地都有相關木材價格裁定機制，但市價調查機制沒有針對漂流木，因為漂流木會受到衝撞、破裂，所以是依市價按漂流木本身狀況來作核定，（東勢林管處有提出森林主副產物市價調查表，應該是林務局在各地區的市價調查表，就是伊所說的市價調查機制）漂流木如果還未打撈上岸，並且未辨識前，無法先決定其價值，一定要經過打撈、清理後，經過上述程序之後，才能訂出它的價格。臺電公司會將漂流木自行招標、標售，就是沒有按照伊剛才提到的相關規定、行政程序辦理；國有林區域外的漂流木標售是由縣市政府辦理，辦理時不需要由林務局授權，但需要報給林務局，因為林務局是中央主管機關等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第244頁至第249頁）。
（２）證人陳阿興於96年6月21日審理時具結證稱：各林區管理處處理敏督利颱風漂流木緊急處理原則（辯護人林春榮律師於該案所提公文整理卷宗第9頁背面）是林務局造林生產組所提出，開會前還是會先呈給局長批示，因而正式發生效力，其中第四項處理方式的（二）之３有提到在漂流木位在國有林區域外，若經過查驗未涉及林政案件者，其標售由縣市政府辦理，在國有林區域外部分可以處理時，就依照這個規定處理，縣市政府辦理標售時，不需要經過林務局授權，因為縣市政府是地方林業主管機關等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第259頁、第260頁）。
（３）證人黃妙修於96年6月21日審理時具結證稱：國有林林產物是依國有林林產物處分規則第2條辦理，由主管機關辦理，不論區域內、區域外的林產物標售都是由林業主管機關負責，所以不是林務局就是縣市政府；漂流木的價格，一般是參考市價，但也要看木材品質好不好，所以要看實際狀況而定，木材打撈上岸前，應該很困難決定價格，一般是打撈上岸後，當場辨識；國有林林產物處分規則與森林法第15條第5項規定並無牴觸等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第268頁、第270頁）。
綜合上開3人證人之證言，渠等認為國有區域外之漂流木仍應適用國有林林產物處分規則第16條之規定。
２、上開3位證人之證言與該案被告等人所主張：國有林林產物處分規則僅適用於國有林區域內，並不適用於國有林區域外之法律見解完全相反。然法律之適用，為法院之固有權責，應由本院就法制沿革、立法目的、法條文義作綜合判斷，以求能妥適適用法律，就此爭點，本院看法如下：
（１）森林法第15條於93年1月20日修正公布，此修正後增訂第4、5項，其中第5項則為與本案有關之天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外，如何處理之規定；該修正之森林法第15條第5項規定應較之國有林林產物處分規則第16條之法規命令，於法位階上較高。
按森林法第15條於93年1月20日修正公布，在此之前僅有第1、2、3項，修正後增訂第4、5項，其中第4項是有關原住民採取森林產物之規定，第5項則為與本案有關之天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外，如何處理之規定。而與國有林竹木漂流至國有林區域有關之國有林林產物處分規則第16條，係於90年12月14日修正公布，後於94年7月8日公布廢止，是該公布廢止前之國有林林產物處分規則第16條，其公布生效之時間早於森林法第15條，森林法第15條第5項為立法院三讀通過法律，且經總統公布之法律，而國有林林產物處分規則第16條為法規命令，依法律優位原則及中央法規標準法第11條之規定，命令不得牴觸法律，是森林法第15條第5項具有優位性，此亦為國有林林產物處分規則第16條會於94年7月8日公布廢止之原因。另審計部教育農林審計處於93年12月15日以審教處肆字第0930001596號函林務局，該函之附件「審核通知」認為：林務局就敏督利颱風及艾利颱風造成國有林木漂流至國有林區域外，有關漂流木打作業過程，仍有待改善之處，其中提及森林法第15條於93年1月20日修正增訂第5項規定，有關縣市政府處理漂流木之規範，與國有林林產物處分規則、漂流木處理方式及注意事項等規定之適用優先性，林務局未及於93年颱風季節前完成修訂，該局至93年11月12日止，相關法規研修工作仍未完成，尚待積極辦理，以確定處理分工權責及執行準據等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第2宗第133頁至第134頁），是審計部教育農林審計處亦提出法律（森林法）與法規命令（國有林林產物處分規則）間之適用優先性問題，並對林務局未及時就此部分修正，提出審核通知，此部分亦可為佐證。
（２）有關國有林漂流竹木之處理問題，在森林法第15條於93年1月20日修正公布之前，森林法及國有林林產物處分規則就此部分之規範不清，權責不明，所以才有森林法第15條第5項之修正。
按森林法第15條第5項之修正意旨，依立法院經濟及能源委員會於92年5月19日審查會之「森林法第十五條條文修正著案」審查報告（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第225頁）第2點認為：「（一）現行森林法及國有林林產物處分規則，由於規範不清，常導致每逢颱風或大雨等天災之後，沖刷至沿海及河岸的木材及漂流物因清理責任不明、無人清理或怠於清理，長期殘留於河邊或海岸，不僅有礙河道濬通、妨礙沿岸景觀等環保問題，亦有安全及衛生維護之顧慮。‧‧‧（四）為明確釐清各級單位對於沿海及河岸漂流竹木之清理責任、清理期間，並考量民眾自願性協助清理情形，避免民眾誤觸法令而受處罰，以增強清理效率及節省行政資源，爰增列森林法第十五條第四項（三讀通過後改列為同條第五項），將目前只具行政命令效力之規定，提昇其法律位階，以促使各級政府單位及人民有明確法規可以依循處理」。由此立法意旨觀之，天然災害發生後，有關國有林漂流竹木之處理問題，在森林法第15條於93年1月20日修正公布之前，森林法及國有林林產物處分規則就此部分之規範不清，權責不明，所以才有森林法第15條第5項之修正，並將原僅規定在屬於法規命令性質之國有林林產物處分規則第16條規定，經修正後規定在法律性質之森林法第15條第5項，可見森林法第15條第5項修正，係為了規範天然災害後漂流木之處理問題，與國有林林產物處分規則是基於森林法第15條第3項之規定而制定之情形不同。
（３）基於法律優位原則，後制定之森林法第15條第5項是在取代先前存在國有林林產物處分規則第16條之規定。
復就文義解釋而言，森林法第15條第5項規定「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時」，國有林林產物處分規則16條第1項規定「國有林竹木漂流至國有林區域外時」，足見該2條規範之事項相同，均是在規範國有林區域外之漂流國有林竹木應如何處理之問題，但後者規範之處理方式為人民、機關或團體得向當地直轄市或縣（市）主管機關申請打撈，打撈人應於每次打撈後5日內，將撈獲之竹木種類、數量及撈獲地點，報請當地直轄市或縣（市）主管機關會同當地該國有林之管理經營機關查驗，如發現烙有國有記號或能認定屬國有者，依民法拾得遺失物之規定辦理。至於森林法第15條第5項之規定則為當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。兩者之處理方式，完全相反，前者由人民先行申請打撈，於每次打撈5日內報請查驗，若發現有國有林竹木，則依民法拾得遺失物之規定辦理，至於後者則為由當地政府於1個月內清理註記完畢，再開放由當地居民自由撿拾清理，故人民撿拾是不用申請，不經查驗，也不適用民法拾得遺失物之規定，是其程序大為簡化，此兩者所規範之事項相同，但處理之程序卻大相逕庭，如何可以認為國有林林產物處分規則第16條並無牴觸森林法第15條第5項，證人黃妙修所言，顯有誤會。後制定之森林法第15條第5項是在取代先前存在國有林林產物處分規則第16條之規定，而基於法律優位原則，具有法律位階之森林法第15條第5項亦應優先適用。
又上開2條文或有採嚴格之文義解釋，認為森林法第15條第5項之規定，僅適用於「天然災害發生後」，國有林森產物處分規則第16條則適用於一般情形，此種嚴格文義解釋，與前述之立法目的、法制沿革解釋不符，但縱作如此解釋，則本案是發生於00年0月0日敏督利颱風風災之後，符合上開「天然災害發生後」之情狀，亦自應適用森林法第15條第5項之規定。
３、綜合上述，依法制沿革、立法目的、法條文義作綜合判斷，本院認為本案國有林竹木漂流至國有林區域外，發生於00年0月0日敏督利颱災後處理漂流木事宜，自應適用森林法第15條第5項之規定，因國有林林產物處分規則第16條之規定，與上開森林法第15條第5項之規定牴觸，於93年1月20日修正公布森林法第15條第5項後，自不得再引該處分規則第16條為處理國有林區域外漂流木之依據。公訴意旨認為本案漂流至國有林區域外之國有林竹木，應依國有林林產物處分規則相關規定處理，漂流木屬於枯損、倒伏之竹木，係林產物中的主產物，其處分方式有標售及專案核准採取等2種方式，有價值漂流木如未經申請專案核准採取，依法其處分方式衹剩交由林務局各地林區管理處或各地縣市政府辦理標售一種方式，其標售程序且應依「國有林產物通訊標售公告及國有林產物投標須知」之規定辦理等語，依上開說明，顯有誤會。
（三）農委會林務局於93年7月23日上午9時，在該局2樓會議室召開「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議，會議先由該局局長顏仁德主持，隨後局長因公事離開，由副局長即證人魏立志繼續主持會議，該次會議之會議紀錄紀載所示，該次會議之討論事項有二，案由一為「如何加速處理敏督利颱風漂流木」，案由二為「清理後之木材如何妥善處理，避免二次公害」，就案由二之決議第二點記載「臺電公司確認德基水庫內漂流木已作緊急處理，推至上游遠離閘門，不影響水庫安全，爰由臺電公司負責完成後續清理作業；林務局『協助』木材鑑定、林產物標售等相關事宜，並會同勘選適宜地點供暫時存放」（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第11頁、第12頁），就該案由二、決議第二點之意義為何，當時參與該會議之另案被告陳奕煌、洪志隆、陳慶池均辯稱：93年7月23日上午會議，臺電公司代表有在會議中提出討論，會議中決定全權由臺電公司處理後續清理作業，東勢林管處協助，且當日之會議紀錄已經清楚記載由臺電公司負責漂流木後續清理作業，林務局從旁協助，後續的由林務局協助臺電公司鑑定、檢尺、標售、放行等工作等語。
１、原審法院96年度訴字第298號案於96年6月21日審理期日傳喚證人即林務局副局長魏立志、證人即林務局造林生產組組長陳阿興、證人即林務局造林生產組林產科科長黃妙修3人具結作證，其3人之證述內容則與上開案件被告之辯詞不同，分述如下：
（１）證人魏立志證稱：93年7月23日上午林務局召開之「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議，伊有參加，之後伊並經指定代理主席，該次會議紀錄的案由二、決議第二點，是決議臺電公司負責打撈作業，後續作業由林務局辦理，該決議第二點會記載林務局「協助」木材鑑定、標售，是因為在93年7月時，德基水庫屬於國有林區域外，本來應由臺中縣政府辦理後續作業，但是臺中縣政府由於人力、專業無法處理，由林務局協助處理，該次會議出席的單位很多，主要是討論漂流木打撈清理作業的權責分工，並沒有同意臺電公司辦理標售作業，臺電公司的代表是否有提出這樣的提案，伊沒有印象，但伊確認該次會議沒有同意，該次會議過程中，也沒有其他與會人員有提到關於漂流木的標售所得是可以交由臺電公司等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第246頁、第247頁）。
（２）證人陳阿興證稱：伊有參加93年7月23日上午在林務局召開之「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議，有關案由二之決議第二點，因當時風災後影響很大，怕會影響德基水庫，臺電公司說上游的閘門已經不影響水庫安全，但要趕緊打撈漂流木，包括要檢尺、註記，一面打撈、一面完成，所以由林務局協助臺電公司作註記工作，以利後續標售業務，所以要會勘選擇適當地點存放，紀錄內用分號隔開，是表示由臺電公司先作清理工作，再由林務局協助他們註記、檢尺工作，紀錄內會載明林務局以「協助」方式作鑑定和標售作業，是因鑑定、標售作業由林務局負責，該決議第二點之前半段是打撈作業，後半段由林務局負責，所以會議紀錄上用分號隔開，該次會議有很多單位都提出問題，臺電公司代表是否有提出由他們負責處理漂流木的鑑定、標售，伊沒有聽到，該次會議的與會人員沒有人提到漂流木標售後所得歸由臺電公司，東勢林管處代表也未曾跟魏立志副局長提到要將漂流木的標售等相關事宜，交由臺電公司處理等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第256頁、第257頁）。
（３）證人黃妙修證稱：伊有參加93年7月23日上午在林務局召開之「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議，有關案由二之決議第二點，記載「臺電公司負責完成後續作業；林務局協助木材鑑定、林產物標售等相關事宜」，是指由臺電公司負責清理，其餘由林務局來負責鑑定、標售工作，會議紀錄上會記載「協助」，是因為當天是協調會議，大家認為漂流木是由林務局職責，但林務局認為這是天災，所以由大家分工處理，不寫負責而是寫協助，是因這是協調會議的用詞；伊沒有印象在該次會議中，在場的與會人員有提到漂流木的鑑定或是標售是由臺電公司負責，或是有提到漂流木標售所得是歸由臺電公司，在伊任職期間未曾有過由水庫管理單位來負責漂流木標售；漂流木利用分析表是提供給大家參考，有價木是請臺電公司儘快打撈，妥善保存，其餘沒有價值部分由各單位自行決定等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第266頁至第269頁）。嗣於本院97年6月24日審理時亦證稱「（檢察官問：妳是否有以電話與東勢林管處廖文志課長聯絡，並於電話中提及「關於敏督利風災德基水庫漂流木之處理，關於標售部份東勢林管處即不要管，由台電公司辦理即可」通話中是否有提及前揭內容？）這期間我們一直都有通話，但在我認知上，國有林產物是由我們處理，我不會說要林管處不要管。（檢察官問：關於93年7月23日之會議，會議文字中是否有提及「關於德基水庫漂流木處理出售之部份，由台電公司自行去處理，東勢林管處就不要管」？）我們在案由二的決議是說「台電負責後續清理；剩下的是林務局辦理木材鑑定、林產物標售等相關事宜」。（檢察官問：在當日會議你們討論之中，是否有「關於標售處分這塊交由台電處理」此明確共識？）我們不會把國有林產物之標售交由別人處理。（檢察官問：所謂「標售」，國有林產物是否得由特定承包廠商以特定價格承購？）國有林林產物處分規則第二條規定，國有林產物之處分，是由主管機關，就是我們處理。清理大家都可以清，但國有林產物之處分，我們是主管機關。（檢察官問：除專案處理外，僅有標售之途徑？）是。所謂「標售」是指訂底價，讓大家公開競價。（檢察官問：若以「特定廠商以特定價格承購國有林物」之方式，此即違反公開標售之原則？）這不符合我們公開標售的意義。（檢察官問：開會那天，你們討論範圍裡，是否有包括德基水庫處理？）有，第二案。（檢察官問：在討論德基水庫處理方案中，是否有特別提及「必坦溪沿岸及青山壩（調整池）下游那兩堆漂流木均交由台電處理」？）我沒有聽到這個部份。（檢察官問：當天你們會議紀錄中，是否有提及台電不但能自己賣國有有價漂流木，並可從賣得價金裡扣除打撈清理費用？而且你們同意？）全部內容依會議決議，會議決議中並無此部份。（選任辯護人林春榮律師問：93年時，德基水庫是屬於國有林區內還是國有林區外？）關於此部分，一開始我們認為它是我們林班地外，所以一開始確實有認為是區域外；但後來開會後對「區域內外」有特別定義後，才明確知道那是在區域內。（選任辯護人林春榮律師問：何時改變的？）在某一次的會議後，究竟是哪次我要看會議紀錄。但最後不論如何，是區域內或區域外，若是國有林產物，仍是由我們處理等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第117頁反面、第118頁）。
綜上所述，上開3位證人均一致證稱：93年7月23日上午召開之「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議，有關案由二之決議第二點記載：「臺電公司負責完成後續作業；林務局協助木材鑑定、林產物標售等相關事宜」，是指由臺電公司負責清理，其餘由林務局來負責鑑定、標售工作等節。
２、惟上開3位證人就該次會議紀錄為何會用「協助」之用語？（１）證人魏立志陳稱：因德基水庫屬於國有林區域外，本來應由臺中縣政府辦理後續作業，但是臺中縣政府由於人力、專業無法處理，由林務局協助處理等語。（２）證人陳阿興則證稱：紀錄內用分號隔開，是表示由臺電公司先作清理工作，再由林務局協助他們註記、檢尺工作，紀錄內會載明林務局以「協助」方式作鑑定和標售作業，是因鑑定、標售作業由林務局負責，該決議第二點之前半段是打撈作業，後半段由林務局負責等語。（３）證人黃妙修證稱：會議紀錄上會記載「協助」，是因為當天是協調會議，大家認為漂流木是由林務局職責，但林務局認為這是天災，所以由大家分工處理，不寫負責而是寫協助，是因這是協調會議的用詞等語。是該證人3人對於此公文攸關颱災漂流木緊急應變執行之重點，彼此間認知竟證述不一，令人難以遽信。且該3位證人任職於林務局本部，倘另案上開被告陳奕煌、洪志隆、陳慶池等人辯解可採，則其3人在本案相關漂流木處理會議上亦恐有責任亟待釐清究明，況該案涉案之被告陳奕煌等9人與上開證人3人在本案上有利害相對立之關係存在，是仍應調查其他證據以查明3位證人渠等證言是否與事實相符，以擔保渠等證言之真實性，始得採為斷罪之依據。是就此部分，調查如下：
（１）林務局於93年11月16日以林造字第0931657211號函（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第60頁）行文給經濟部水利署，該函說明第五點記載：「各水庫管理單位清理水庫蓄水範圍漂流木，並自行辦理漂流木處分者，因屬貴署（指經濟部水利署）所轄，請通知其標售所得應逕行繳交國庫，並請將集運具價值漂流木數量及標售所得金額送本局俾利彙整」，在上開林務局之函文中即明確載明經濟部水利署就其下轄各水庫管理單位，清理水庫蓄水範圍漂流木並自行辦理處分者，應通知將標售所得逕行繳交國庫，足見林務局於93年11 月16日即知有非屬林務局（含各林區管理處）及當地縣市政府之水庫管理單位標售漂流木之事，並通知該機關須將標售所得送交林務局彙整繳交國庫。雖下列證人就此部分仍說明如下：
①證人陳阿興於原審法院另案證稱：該函是林務局造林生產
組所擬稿而發出的，該函說明第五點，是因當時立法院審查預算時，特別提到要審計處處理，關於標售收入都要歸入國庫，所以水利署有請示，林務局就答覆他們，若他們有標售，標售所得都要交國庫，原規定是不能自行標售，但緊急情形下若已自行標售，應將所得繳交國庫等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第260頁、第261頁）。
②證人黃妙修於原審法院另案證稱：該函是林產科所承辦依
照該函說明第五點之記載，其目的是要維護國庫收益，不管是何人誤解法令而自行標售，還是得繳庫，水庫管理單位自行辦理漂流木處分，寫在上開函文內，主要是說明標售所得就是要繳庫；雖有該函說明第五點之記載，水庫管理單位仍不可以辦理漂流木處分，依國有林林產物處分規則第二條規定不行辦理等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第269頁、第270頁、第273頁）。復於本院另案證稱「（檢察官問：妳是否有以電話與東勢林管處廖文志課長聯絡，並於電話中提及「關於敏督利風災德基水庫漂流木之處理，關於標售部份東勢林管處即不要管，由台電公司辦理即可」通話中是否有提及前揭內容？）這期間我們一直都有通話，但在我認知上，國有林產物即是由我們處理，我不會說要林管處不要管。（檢察官問：關於93年7月23日之會議，會議文字中是否有提及「關於德基水庫漂流木處理出售之部份，由台電公司自行去處理，東勢林管處就不要管」？）我們在案由二的決議是說臺電負責後續清理，剩下的是林務局辦理木材鑑定、林產物標售等相關事宜。（檢察官問：在當日會議你們討論之中，是否有「關於標售處分這塊交由臺電處理」此明確共識？）我們不會把國有林產物之標售交由別人處理。（檢察官問：所謂「標售」，國有林產物是否得由特定承包廠商以特定價格承購？）國有林林產物處分規則第二條規定，國有林產物之處分，是由主管機關，就是我們處理。清理大家都可以清，但國有林產物之處分，我們是主管機關。（檢察官問：開會那天，你們討論範圍裡，是否有包括德基水庫處理？）有，（檢察官問：當天你們會議紀錄中，是否有提及台電不但能自己賣國有有價漂流木，並可從賣得價金裡扣除打撈清理費用？而且你們同意？）全部內容依會議決議，會議決議中並無此部分。（選任辯護人林春榮律師問：說明五內容是否意即「水庫得辦理標售，只是標售所得應繳交國庫」？）不是。若是不小心自行辦理標售，為維護國家財產，所得仍是得繳交國庫。（選任辯護人林春榮律師問：關於同前卷證第118頁之「標售」部分，94 年3月29日會議，從國有林區域內及水庫、中央所管河川，由林務局各林管處負責標售」？）對。（選任辯護人林春榮律師問：是否從94年3月29日之後才正式定案，將水庫納為國有林區域內，所有水庫裡之漂流木，就改由林務局所屬之各林管處負責？）在那之前，就水庫而言，只要有我們國有林林產物，就要通知我們領回，然水庫究竟是區域內或外並不確定，但在該會議中有確定區域之界定；另外，本來依森林法第15條第5項之規定，區域外是當地政府要去清理註記。是以，從此次會議後更明確確定水庫的（漂流木）由我們處理。只要是國有林產物，我們均得主張。區域外有可能是我們的財產漂出去，還是我們的。我們本來即有規定，漏未註記者，也還是要。（選任辯護人林春榮律師問：依妳之見，災害發生後一個月，林務局及所屬各林管處未在一個月內完成註記者，你們也能要回？）若是國有林產物，我們還是會積極主張。（選任辯護人林春榮律師問：在法律上之根據為何？是否抵觸森林法第15條第5項？）依森林法第15條第3項，國有林產物仍是可以取回。（選任辯護人林春榮律師問：已經漂流到國有林區域外，在災害發生一個月後尚未完成註記者，是否仍得再主張權利？）我們還是會積極主張，至於是否可以主張，這部分我仍要再研究。（審判長問：若是會議做此決議，為何會有不同解讀？為何他們會認為林務局主要是協助鑑價而非辦理後續標售？）我想應該是因為他們（指東勢林管處、德基）承辦的人那邊太久沒有辦過這種漂流木這方面的業務，他們曾表示，七二水災前五年均沒有漂流木的這種事情。雖不知道是因為都沒有漂流木還是不熟悉這些業務，但我們在那天會議之報告事項一開始即有言明，行政院長指示「要縮短時程、要授權縣市政府彈性辦理」，因此我們才會在說明二裡表示「請各林管處秉持主動協助、儘速處理、從寬認定之原則來協助縣市政府清理」。因為森林法第15條第5項是93年1月20日所增訂，突然增加「區域外要由當地縣市政府清理註記」，所以業務量突然增加很多。敏督利颱災特別嚴重，所以縣市政府反應表明他們無法處理該些業務，請我們協助，我們才開會請各單位互相協助。案由二之所以寫「後續清理」，我們的會議議程中本來準備寫的是「清理之後沒有利用價值之漂流木，即使像二葉松、小的東西該如何利用，我們還是要積極提出方案，希望不要焚燒，造成空氣污染」。因此第二案是在講清理之後的事宜。我覺得之所以會有這樣爭議，當然是文字解讀之差異，但應該還是當回歸相關法律、法規命令等規定來處理。（審判長問：對被告陳奕煌剛才陳述之意見：癥結在「標售」，而會議紀錄是很明確授權由臺電全權處理。但在檢察官調查時，林務局竄改會議紀錄。在選任辯護人林春榮律師於原審所提出之證九：公文整理卷宗第192頁，林務局94年10月13日公文說明三第七行，林務局將該部份改成「林務局協助木材查價林產物搬運、放行等」改掉了「標售」二字。東勢林管處發現此異處，在94年11月4日行文林務局（同前卷證第199頁）點出，說明三中第一行「其中木材查價林產物搬運放行等與原紀錄不符」（因缺少「標售」二字）。林務局於94年11月29日回覆東勢林管處（同前卷證第201頁），說明二第七行有將「標售」二字回復，即「林務局協助木材鑑定、林產物標售…」。則林務局若非心虛，無需竄改會議紀錄。我們整個東勢林管處均是按照該93年7月23日的會議去做。
對其陳述之意見有何意見？）剛有提及幾個會議紀錄，我不太清楚，但是否有可能是承辦過程中有變更我不曉得，但我認為應該均是以我們最後正式發文的會議紀錄為依據」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第117頁反面至第122頁）。
③證人即林務局造林生產組林產科技士林耿民於原審法院另
案96年6月21日審理時證稱：該函是由伊主辦，該函說明第五點，是告知水利署所屬水庫單位，如果有自行標售漂流木的情形應將標售所得繳交國庫，據伊瞭解，標售國有林產物應依國有林林產物處分規則辦理，漂流木是否為國有林產物，要經過認定才知道，若水庫標售國有林產物，應該經過申請程序，在該函說明第五點內提到水庫標售漂流木，林務局沒有收到林管處所轉過來向林務局申請的公文，此是否違法，要看漂流木的所有權屬誰，該函只有說要繳交國庫，是因為立法院有決議，所以伊將決議發給相關單位等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第275頁、第276頁）。
上開3位證人雖均證稱：該函說明第五點，是因當時立法院審查預算時，特別提到要審計處處理，關於標售收入都要歸入國庫，所以水利署來函請示，林務局即以此函答覆等語。
但漂流木之標售，若如該3位證人所言，於會議當時即應由林務局（含各林區管理處）或當地縣市政府負責標售，其餘單位標售，即屬違反森林法第15條第3項及國有林林產物處分規則之規定，則林務局即應於該函中明白表示其他單位之標售與法令不符，不應順由他機關之函示內容，而僅模糊表示應將標售所得送交林務局彙整繳交國庫，況該函之副本亦送至林務局各林區管理處，是其轄下之各林區管理處亦會因此函，可能產生水庫管理單位可標售漂流木之看法，且上開證人此部分之陳述，核與一般主管機關公務公文處理之依法明確原則常情有所不符，所證上情難以遽採。
（２）93年11月25日研商漂流木處理分工與經費會議紀錄（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第68頁至第73頁）案由二之決議一、（四）記載：「各相關機關對於漂流木清理之分工，尚未達成共識，爰請各機關將建議之漂流木分工及所依據法規條文，作成具體書面意見，於會後一週內送林務局，再以本案所擬辦法及分工表為基礎，修正後再行召開會議研商」，證人陳阿興於本院另案證稱：93年11月25日之會議，伊有參加，林務局後來又召開這個會議，是因在打撈漂流木之單位很多，怕他們不了解，所以在注意事項裡面再作明確的分工，說明清楚，讓參與單位都清楚，該次會議之前，臺電公司有提出建議漂流木由臺電公司打撈、標售，伊認為打撈可以，但標售不符規定，所以在這次會議排除標售部分，伊不知道臺電公司在96年8月有將德基水庫的漂流木以招標方式交給私人公司標售等情（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第258頁）。
（３）94年3月22日研商漂流木處理原則會議議程（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第84頁至第92頁）及會議紀錄（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第93頁至第96頁）在其中漂流木處理方案建議表中經費欄有關標售所得部分記載「一、國有林區域內由林務局標售，全部所得繳交國庫。二、水庫及國有林區域外，由清理單位公開標售，所得分配專案報行政院核後據以執行，原則上不得扺扣清理費用」（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第85頁），就此部分，證人魏立志、陳阿興、黃妙修證述如下：
①證人魏立志於原審法院另案96年6月21日審理時證稱：94
年3月22日的會議紀錄雖有記載，有關水庫國有林區域外漂流木標售由清理單位公開標售，但無論是水庫或是國有林區域外，後續的作業一定要在打撈清理完成後，將書面資料由林管處轉送林務局核定，該紀錄所說的標售所得，應該是指先繳庫後，再就經費分配再報給行政院核定，伊不清楚該次會議紀錄為何這樣記載，但伊的認定的標準程序應該是如此；本案德基水庫的打撈、標售行為，若林務局知道是由臺電公司所為，林務局一定會阻止，但臺電公司並沒有照相關程序報給管理處轉林務局等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第251頁）。
②證人陳阿興於原審法院另案96年6月21日審理時證稱：上
開研商漂流木處理原則會議議程，是林務局造林生產組所提出，其中漂流木處理方案建議表中經費欄有關標售所得部分，記載水庫及國有林區域外由清理單位公開標售，但清理單位的公開標售是經過林務局報准後才能公開標售，有權責單位可自行處理，但沒有權責的單位需報准主管機關即林務局核准後才能作；災害發生一個月後，原則水庫是不開放人民進入撿拾，但河川部分一個月後可以開放人民撿拾，但水庫本身的撿拾也應依照規定，水庫管理單位撿拾水庫內漂流木，也是要報林務局核准等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第261頁）。
③證人黃妙修於原審法院另案96年6月21日審理時證稱：伊
有參加94年3月22日會議，上開會議議程及紀錄之漂流木處理方案建議表中經費欄有關標售所得部分，提及國有林區域外由清理單位公開標售部分，這是草案而已，這是臺電提出來後討論，並非決議，這是總和各單位意見，就標售所得沒有在這次作成決議，決議部分水利署採用方案二，只是就水利署建議的將河川分為緊急與非緊急二部分，該部分有作成決議等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第270頁、第271頁）。
綜上以觀，證人魏立志就此部分之證述，因與證人陳阿興、黃妙修2人一致之證詞不符，且與上開紀錄有所齟齬，此應係證人魏立志未參加該次會議，且又非此項業務之主管，故此當屬其個人之推測意見，無從憑採。而有關證人陳阿興、黃妙修之證述，由之後於94年3月29日召開之研商漂流木處理相關事宜會議內容觀之，堪認於94年3月22日之會議確實就此部分未作成決議，但依證人陳阿興、黃妙修之證述及上開會議紀錄內容觀察，當時各單位對於漂流木之處理流程確存有各種不同意見，且對國有林區域外究由何清理單位公開標售部分，「並無定論」，可見林務局對於漂流木之處理及標售方式，並非早自93年7月23日起，對法律之規範意旨即有定論。此參酌下列證人江錦樟、劉文祺於97年6月24日在本院另案97年度上訴字第738號案審理中之證述，益徵明瞭：
①證人江錦樟證稱：「（檢察官問：你在臺中縣政府農林課擔任何種職務？）辦理漂流木打撈業務及一些行政業務。（檢察官問：臺中縣政府農林課是否有在93年8月3日以臺中縣政府名義發佈，臺中縣政府府農林字第093020200911號公告？）有。（檢察官問：臺中縣政府公告大甲溪開放民眾撿拾區域，是否有包括德基水庫？）我們開放大甲溪辦理公告是排除水庫、港口及電廠。（檢察官問：你們開放區域是否並無觸及水庫？）是。（檢察官問：為何把水庫排除？）之前本單位辦理係依據凍省以前省公報總規定辦理，凍省後依據新的森林法。打撈漂流木也是比較嚴重，應該是屬於天災，也是第一次辦理，但森林法中並無很詳細之規定。（檢察官問：93年7月23日，你是否有到林務局開一個關於處理漂流木之會議？）有，我於該次會議有聽到全省綜合性打撈漂流木業務，關於德基水庫部分，我認為該業務與本單位並無關係，我僅在做自己的筆錄，並未聽得很清楚。（檢察官問：
因縣政府係屬森林法中之地方主管機關，有權處理漂流木。
就你承辦之業務中，貴單位是否均是以公開拍賣之方式處理漂流木？是否曾有由特定廠商以特定價格購買漂流木之方式來處理？）沒有。森林法裡所規定的，會依據時間階段而有不同的處理方式。（檢察官問：就你業務上所處理到的，臺中縣政府關於漂流木之處理，是否均採用公開標售之方式？）沒有。比如，某一個階段有打撈人，若有訂契約，只要經過檢驗、繳納百分之三十之價金予公庫後，打撈人即可得到百分之七十。（檢察官問：你所依據是否為林務局所訂之國有林林產物處分規則？）應該是國有林產物伐採查驗規則。
（檢察官問：根據該法令，處理漂流木，僅有「專案核准」、「公開拍賣」兩種方式，你們為何會有第三種方式？）我們從未處理過公開拍賣之階段。（檢察官問：關於境內漂流木，臺中縣政府是如何處理？）有開放跟打撈人訂契約，契約係按照國有林林產物處分規則，去做一個打撈人與政府的分收。我們係按照林務局規定處理。（選任辯護人林春榮律師問：在七二水災後，93年8月，你們有進行自由撿拾之公告？）有。將水庫排除在外，因那並非本單位所能管轄地區。（選任辯護人林春榮律師問：將水庫排除在外之效力為何？民眾是否能到該排除在外之地區撿拾漂流木？）公告中，於大甲溪我們所劃定之範圍內，在我們排除之地區外，民眾均得按照相關規定自由撿拾。（選任辯護人林春榮律師問：
你有參加林務局93年7月23日之會議？）是。該次林務局之會議，當時我沒有聽到關於在德基水庫所取得之漂流木係由哪一個單位進行辦理標售」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第106頁至第108頁），證人江錦樟已明確陳明就其之前承辦臺中縣轄漂流木之業務，並無以公開拍賣之方式處理漂流木乙節。
②證人劉文祺證稱：「（檢察官問：你在北區水資源局曾經處理過石門水庫漂流木之相關事宜？）是。（檢察官問：公文往返過程中，你們原本跟林務局開會時，林務局一開始有指示你們可以處理漂流木，然北區水資源局為確定你們是否確能標售而發函給林務局及東勢林管處，則林務局立即回函表示，貴局無權標售，該部份應由新竹林區管理處標售。這是否為全部之公文往返過程？）是。當時我們確實有跟新竹林區管理處協商打撈起來的漂流木後續當如何處理。因我們不是主管機關，我們是水庫管理機關，我們只能打撈，漂流木是屬國有林產，所以我們還是得請新竹林區管理處協助我們。當時開完會，它同意協助我們按照有價木無價木之差異來標售，並提供我們標售之參考價值。但我們回來研究後，發現新竹林管處屬於二級主管機關，我們並未詢問到中央主管機關，因此後來我們有行文請示中央主管機關，詢問我們水庫管理機關是否能進行辦理漂流木之標售。後來中央主管機關即林務局回文否決，表示應由林務局新竹林區管理處辦理。（檢察官問：新竹林區管理處第一次答應你們自己辦理時，是答應你們如何處理？是公開標售抑或得由特定廠商以特定價格承購？）公務機關均按照政府採購法辦理公開招標。如果本案由我們辦理標售，一定是按照政府採購法辦理公開競標，必會定底價來公開標售，（檢察官問：在林務局表示你們不能標售該案後，你們是否有標售？）沒有，後來我們就將打撈起來的有價木、無價木，全數交由林務局新竹林區林管處來接管。（檢察官問：標售後所獲之價金是否有抵扣你們的打撈費用？）我那時已離開該工作職位，但離開前是有提及「漂流木標售之金額可以先抵償打撈費用」之決議。（檢察官問：決議來源是哪個單位？）就我的印象，應該是我們主管機關經濟部水利署及林務局協商（選任辯護人林春榮律師請求審判長准予提示於原審提出之證九公文整理卷宗第附11頁北區水資源局93年12月13日函附會議紀錄第12頁，問：「結論：研商同意由北水局依有價、無價木分開辦理後續標售事宜，並由林務局新竹林區管理處協助木材鑑定、檢尺及標售等相關事宜，標售所得依規定繳庫」，該份會議紀錄你是否看過？）該份紀錄係由我製作。在做該份紀錄時，沒有人持反對意見，表示北水局不能辦理標售，（選任辯護人林春榮律師問：何時才說北區水資源局不能標售？）我們主動向林務局請示後，詳細時間我忘記了，應該是在此會議後，是在同前卷證第附15頁之94年3月18日北區水資源局函文給林務局做此請示後，才有此決定。之前我承辦的是艾莉颱風，那時我負責打撈，打撈後放置於我們亞洲樂園堆置，在還未辦理標售前就請示，至於前手如何處理我不知道。
（選任辯護人羅淑菁律師問：新聞稿大意為「北區水資局在石門水庫撈起4萬5千立方公尺之漂流木，要擇期上網標售有價漂流木，貼補打撈漂流木之費用」，此為你們管理中心的簡昭群主任所陳述。你們當時是否即有打算標售有價木、無價木的情形？）我無法替他回答他的新聞稿內容，不過由新聞稿之時間點觀之，那應該是在93年12月8日開完第1次協調會後，林務局有授權我們這樣處理，可能是基於此點而發之新聞稿。（選任辯護人羅淑菁律師問：在同前卷證第附15頁，你有發文請示林務局，函文中表示「本局正依該處所提供之標售價金辦理作業中」，於此是否意即，你們當時已經開始辦理標售作業程序？）是。當時我們已經有新竹林區管理提供給我們的價金，正辦理標售作業當中。（選任辯護人羅淑菁律師問：你們既然已經在作業之中，為何又突然想到要發文給林務局詢問是否可以承作？）因林務局才是中央主管機關，所以我們必須要向其請示。（選任辯護人羅淑菁律師問：是否有人告知你要這樣做，還是受到長官指示？）沒有。我在收到林務局94年4月7日之回函後有一個內簽，內容為「本局原來係依照水利署93年11月29日之函文，先行辦理標售及93年12月8日本局與新竹林區管理處研商颱風處理事宜，同意由本局依有價、無價木分開辦理標售，因後來收到林務局之函文，才沒有辦理標售，（審判長問：北區水資源局在尚未向林務局函請解釋「到底是否能標售」之前，你是根據什麼而決定自己標售？）因為新竹林區管理處與我們有一個會議，會議中新竹林區管理處有同意我們標售。（審判長問：後來你們覺得還是應該徵詢中央主管機關林務局之意見，你才再函詢林務局，而林務局回函答覆，禁止你們自行標售，一定要由他們林管處辦理標售後，你們才停止自行標售？）是」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第124頁反面至第127頁）。是證人劉文祺亦明確證述其水庫管理機關，就漂流木打撈後，曾請新竹林區管理處協助處理後續標售事宜，新竹林管處亦同意協助該管按照有價木無價木之差異來標售，並提供標售之參考價值，核與本案臺電公司之作法初無二致，其後應係證人自行研究法規後，發現新竹林管處非屬主管機關，另行文請示中央主管機關林務局，始知其水庫管理機關不能進行辦理漂流木之標售乙節，其情甚明。
（４）又查，94年3月29日之研商漂流木處理相關事宜會議紀錄（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第114頁至第119頁），其中於陸、討論事項之案由一：「漂流木處理相關事宜，提請討論」案之說明二部分記載如下：「各單位所研提意見因部分已違反森林法之規定，或僅屬個案特殊狀況，不列入本通案性討論外，其餘摘述如下：（一）中央管河川部分：... （二）水庫部分：為確保水庫安全，臺電公司建議由水庫管理機構逕行處理，費用自籌；其中有價漂流木請林務局提供暫置場並協助辦理林業技術等行政事宜；至於標售所得全部歸入該管理機構。... 」（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第116頁）。證人黃妙修就此部分於本院另案證稱：94年3月29日會議紀錄陸、討論事項之案由一、說明二（二）部分，紀錄內雖有記載，但並未認為摘述在此段內的，都認為合法，而不合法部分，都已經先剔除之意思，這是因為94年3月22日沒有決議，所以放進討論，當時依照規定是不可以，但我們是想說看是否有合適的方式，必要時我們可以修改規定等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第271頁）。嗣於本院復證稱：「（選任辯護人林春榮律師問：93年時，德基水庫是屬於國有林區內還是國有林區外？）關於此部分，一開始我們認為它是我們林班地外，所以一開始確實有認為是區域外；但後來開會後對『區域內外』有特別定義後，才明確知道那是在區域內。（選任辯護人林春榮律師問：何時改變的？）在某一次的會議後，究竟是哪次我要看會議紀錄。但最後不論如何，是區域內或區域外，若是國有林產物，仍是由我們處理。（選任辯護人林春榮律師問：93年7月23日開會前後，妳是否有告知東勢林管處任何人「從德基水庫取出之漂流木不能由台電公司辦理標售」？）沒有。（選任辯護人林春榮律師請求提示伊於原審所提之證九公文整理卷宗第60頁反面（93年11月16日林務局林造字第09316572 11號函說明五，經審判長准許並提示後，辯護人問：該函說明五記載「各水庫管理單位清理水庫蓄水範圍漂流木，並自行辦理漂流木處分者，因屬貴署所轄，請通知其標售所得應逕行繳交國庫」，該函發文過程妳是否有參與？）我只有最後核稿。（選任辯護人林春榮律師請審判長提示同前卷證第94頁最後第三行，「水庫及國有林區域外由清理單位公開標售，所得分配專案報行政院核後據以執行」，這兩行字是否由林務局所提出之方案？）這是水庫單位的建議，水庫單位要求我們放入。（選任辯護人林春榮律師問：94年3月22日開會時，林務局是否有將此納入會議議程討論？）是。（選任辯護人林春榮律師問：開會之前，你們是否有接納該方案？）沒有。（選任辯護人林春榮律師問：是否從94年3月29日之後才正式定案，將水庫納為國有林區域內，所有水庫裡之漂流木，就改由林務局所屬之各林管處負責？）在那之前，就水庫而言，只要有我們國有林林產物，就要通知我們領回，然水庫究竟是區域內或外並不確定，但在該會議中有確定區域之界定。另外，本來依森林法第15條第5項之規定，區域外是當地政府要去清理註記。是以，從此會議後更明確確定水庫的漂流木由我們處理。（審判長問：若是會議做此決議，為何會有不同解讀？為何他們會認為林務局主要是協助鑑價而非辦理後續標售？）我想應該是因為他們（指東勢林管處、德基水庫）承辦的人那邊太久沒有辦過這種漂流木這方面的業務，他們曾表示，七二水災前五年均沒有漂流木的這種事情。雖不知道是因為都沒有漂流木還是不熟悉這些業務，但我們在那天會議之報告事項一開始即有言明，院長指示「要縮短時程、要授權縣市政府彈性辦理」，因此我們才會在說明二裡表示「請各林管處秉持主動協助、儘速處理、從寬認定之原則來協助縣市政府清理」。因為森林法第15條第5項是93年1月20日所增訂，突然增加「區域外要由當地縣市政府清理註記」，所以業務量突然增加很多。敏督利颱災特別嚴重，所以縣市政府反應表明他們無法處理該些業務，請我們協助，我們才開會請各單位互相協助。案由二之所以寫「後續清理」，我們的會議議程中本來準備的是「清理之後沒有利用價值之漂流木，即使像二葉松、小的東西該如何利用，我們還是要積極提出方案，希望不要焚燒，造成空氣污染」。因此第二案是在講清理之後的事宜。我覺得之所以會有這樣爭議，當然是文字解讀之差異，但應該還是當回歸相關法律、法規命令等規定來處理」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第118頁反面、第119頁、第121頁反面）。以上更可證明林務局主辦漂流木業務之單位，於當時並無明確認定由清理單位公開標售國有林區域外漂流木之提議，與森林法相關法令規定相違，否則如何可以將明確違反法令規定之提議，在研商處理漂流木之相關事宜會議中，提出供各行政單位討論。
（５）94年4月1日德基水庫漂流木清理案，東勢處員工行政責任調查報告」（原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第107頁至第112頁）中第四部分檢討與建議、（二）建議第2點：責成東勢處加強梨山工作站人員輪調及職能訓練，並落實林地巡視工作；對於尚未放行之漂流木，仍請加強「放行查驗」及「搬運查驗」工作。第3點：有關針一級木臺電僅以每立方公尺18000元標售，東勢處卻未見提出異議，訂定有價值漂流木之標售價格機制，建議調整單價重新查定價格，或以標售方式辦理（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第111頁）。
證人林耿民就此於原審法院另案審理時證稱：上開調查報告，伊有參與該專案報告調查等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第5宗第277頁），是以林務局造林生產組有參與調查，對此調查過程應屬清楚，但依該調查內容所示，林務局已知悉臺電公司有標售漂流木之事，林務局若認此違反森林法相關法令規定，理應在此調查報告中糾正並提出建議，但其僅建議東勢林管處對於尚未放行之漂流木，仍請加強「放行查驗」及「搬運查驗」工作，對偏低之漂流木價格，調整單價重新查定價格，或以標售方式辦理，但卻未明白指出臺電公司標售漂流木與法令相違，或者要求東勢林管處禁止臺電公司再為標售工作等語。證人林耿民復於本院另案證稱：「（檢察官問：打撈費用是否能用拍賣國有林產物所得之價金抵充？原本林務局開會時你們局長指示可以，所以林務局有默契認為該部分能抵充，但後來立法院突然有一個附帶決議表示，這部分不能抵充，因為違反審計規則。因此你們事後改變看法，認為原則上係違背審計規則，所以該部分不能抵充。這部分是否為實情？）當時我們原先規劃是直接由清理單位直接處理，因為以往依據國有林林產物處分規則裡有一個價金查定是有扣抵生產費之公式，我們原先希望依據國有林林產物處分規則之林產物價金之查定去辦理此事。後來因審計部有來函，認為支出與收入這是兩筆帳，不能直接做抵，所以後來我們改變方式，改為在標售所得之分配後再於分配比例上做計算，而非由清理單位自行做抵。而是後來改將清理費用是在準備金裡支應，標售所得則由中央與地方在分配時的計算。倘若清理費用高於標售所得，則標售所得全數歸清理單位，若扣除後還有餘額，國庫才去分餘額之一半。（檢察官問：關於是否能抵充，林務局也是經過相當研究，做了些許變更，最後才確定這個結論？你們並非始終有一個確定的看法？）是。最後解決方案我們有報給行政院，行政院回文交由我們全責辦理。（檢察官問：關於你所發93年11月16日林造字第0931657211號、受文者為經濟部水利署之函文，該函文內記載「各水庫管理單位清理水庫蓄水範圍漂流木，並自行辦理漂流木處分者，因屬貴署所轄，請通知其標售所得應逕行繳交國庫，並請將集運具價值漂流木數量及標售所得金額送本局俾利彙整」，在發該份公文時，你們的見解是否仍為「得以抵充」？）是。（檢察官問：該份公文發函後，是否有哪個單位據此公文自行標售後將錢繳回國庫？）我手上沒有。（檢察官問：若有繳錢，毋需跟你回函？）關於一般繳錢，他們自己單位的會計帳就直接處理。（檢察官問：你所謂的繳交國庫是指林務局抑或縣政府？還是意指，各自繳到各自單位的國庫？）各自透過各自管道繳交國庫時，要將數據報到我這裡做一個統整而已。（檢察官問：是否真有賣掉後來報告已將所得款項繳交國庫者？）林管處跟縣政府有回函。我現在手上沒有這樣的資料，因為我沒有統計這一塊」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第127頁反面、第128頁），適足證明本案臺電公司自行標售而款項未繳至國庫之作法，似無違常之處。
（６）依93年12月8日上午研商「艾利颱風後石門水庫蓄水範圍漂流木打撈後續處置」會議紀錄，其結論記載：「研商同意由北水局（經濟部水利署北區水資源局）依有價木、無價木分開辦理後續標售事宜，並由林務局新竹林區管理處協助木材鑑定、檢尺及標售等相關事宜，標售所得依規定繳庫」（見原審法院96年度訴字第298號案辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第附12頁），該次會議之參與單位，除經濟部水利署北區水資源局外，林務局新竹林管處並有派員參加，此有上開會議之簽到表1份在卷可憑（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第附13頁），其後93年12月13日發函予新竹林管處及該處之大溪工作站。之後，經濟部水利署北區水資源局於94年3月18日就該局得否逕予標售艾利風災後流入該局石門水庫蓄水範圍內之漂流木，向林務局函查，在該函說明二內記載：「本局為辦理該批打撈上岸漂流木後續處理事宜，前於93年12月8日邀集貴局新竹林區管理處及大溪工作站會議研商，同意本局依有價、無價木分開辦理標售，並由貴局新竹林區管理處協助木材鑑定、檢尺及標售等相關事宜，標售所得依規定繳庫在案。目前本局正依該處提供之標售價金辦理作業中。... 」（見辯護人林春榮律師所提公文整理卷宗第附15頁）。依上開說明，93年12月8日上午研商「艾利颱風後石門水庫蓄水範圍漂流木打撈後續處置」會議紀錄之結論，與本案93年7月23日上午林務局召開「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」之決議第二點，極為相似，均記載林務局或下轄單位「協助」木材鑑定、標售等相關事宜，再依經濟部水利署北區水資源局於94年3月18日函所示，該局自始即認為其可區分有價、無價木來分開辦理標售，並由林務局新竹林區管理處協助木材鑑定、檢尺及標售等相關事宜，此參前述證人劉文祺所證其水庫管理機關，就漂流木打撈後，曾請新竹林區管理處協助處理後續標售事宜，新竹林管處亦同意協助該管按照有價木無價木之差異來標售，並提供標售之參考價值，正辦理標售作業事宜等，核與本案臺電公司之作法初無二致，其後係證人劉文祺自行研究法規後，發現新竹林管處非屬主管機關，另行文請示中央主管機關林務局，始知其水庫管理機關不能進行辦理漂流木之標售乙情，亦可證明另案被告陳奕煌、洪志隆、陳慶池之上開辯解，當與事實相符。
（７）證人廖文志於原審法院96年度訴字第298號96年6月26日審理時具結證稱：案發當時伊在東勢林管處擔任作業課課長，國有林區域內的漂流木處理是屬於作業課範圍，敏督利颱風七二水災之前，作業課沒有辦過國有林區域外的漂流木處理業務，七二水災之後，作業課會去辦理國有林區域外漂流木業務，是根據93年7月23日林務局的函文，有說到國有林漂流到區域外時，由直轄縣市政府、水庫、漁港、商港等依據相關法規權責辦理，這個93年7月23日會議召集相關機關一起開會所作成的決定，在該次會議之後，黃妙修科長有打電話給伊說，她說德基水庫的漂流木全部由臺電公司處理，伊當時想很好，如果這部分還讓作業課來作的話，可能會忙壞了，所以當時黃妙修科長打電話給伊後，伊就打電話告知簡惠菁告知此事；黃妙修科長當時說德基水庫的漂流木全部由臺電公司處理之意思為何，她沒有詳細說明，伊當時想說處理應該包括打撈集運，甚至於標售，她雖然沒有提到詳細程序，但依據93年7月23日會議紀錄，認為應該包括這些程序等語（見原審法院96年度訴字第738號卷第5宗第326頁、第327頁）。復於本院證稱：「（檢察官問：黃妙修科長是否確有在電話中告知「德基水庫的漂流木由臺電標售」？）當日會議後她有打電話告知我，她的意思是說德基水庫這些漂流木全由台電去處理，後來這個會議紀錄下來後，在第三點中有特別書明「請各單位斟酌各項主客觀因素決定最佳處理方式」，所以我們看到該份公文後即認定它可以標售，因為黃妙修說全部由台電處理。（檢察官問：你印象中是「全都由台電處理」？是否有言明是「標售」？）沒有，但我們當時認為這跟會議紀錄相符合。黃妙修科長她沒有詳細言明內容，只是有表示「水庫上有很多漂流木，全部由台電處理後續工作」。（檢察官問：但台電不會註記、檢尺，更不能放行，它如何能自行處理？）依據會議紀錄明確表示，我們需要去「協助」。大甲溪發電廠他們都未將相關招標文件全部給我們，他們如何招標、處理，我們均不知情。他們僅在8月4日來文表示，他們水庫裡面的漂流木打撈及焚燒處理工程預定在8月6日開標，依據林務局7月26日之指示，需要我們去協助處理後續。（檢察官問：除你剛所述之那通電話，黃妙修科長是否有另外行文東勢林管處，表示「德基水庫漂流木就由台電去處理或標售」？）沒有相關公文，但看會議紀錄能很清楚得知，我們是協助負責鑑定、林產物標售等相關事宜。第三點更清楚的表明「林務局將提供漂流木利用分析表，請各單位斟酌各項主客觀因素決定最佳處理方式」。我認為這樣一個決定的紀錄下來，很符合她跟我所說的意思。（檢察官問：你們是否有主動向之質問「其標售是否有合乎國有林林產物處分規則」？）依據93年7月20日林務局之公文，明白指示「漂流木位於國有林區域內，由本局負責處理；漂流木漂流出國有林區域外，由各直轄市、縣市政府或商、漁港、水庫及河川行水區之權責機關依相關法規進行處理」，在此份公文中有確認將之分為區域內及區域外。（選任辯護人林春榮律師問：93年7月23日之會議紀錄，你是否有詳細看過？）有。（選任辯護人林春榮律師問：依據你看會議紀錄後，該份會議紀錄所顯示之文字，漂流木之標售係由台電公司辦理還是由東勢林管處辦理？）該份公文裡面最後僅表示「由各單位斟酌各項主客觀因素決定最佳處理方式」，因此可說是有授權給台電可以做最佳處理方式」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第122頁反面、第123頁）。綜上各情，證人廖文志之證詞亦可佐證參與93年7 月23日上午林務局會議之另案被告陳奕煌、洪志隆、陳慶池等之辯詞，洵非虛詞。
３、綜合前述，林務局並非於93年7月間為處理敏督利颱災，一開始即明確認定水庫清理單位不得標售國有林區域外之標流木，所以才會召開多次之漂流木處理事宜之會議。證人魏立志、陳阿興、黃妙修就有關93年7月23日上午會議暨事後檢送會議公文部分之證言，當係其3人就開會過程之認知與另案被告陳奕煌、洪志隆、陳慶池3人有異之故，但該證人3人所陳述內容既與事實不相吻合，自不得作為認定另案被告9人有犯罪之依據。
（四）由前述（三）之說明，可知另案被告陳慶池、洪志隆於93年7月23日下午，在臺電公司簽辦之「出席會議情形報告表」，於該報告表中簽辦「... 考慮一般廠商較有意願一併承包有價與無價漂流木之清除，...。因此本公司乃提改由承商一併承包有價與無價漂流木之處理方案（有價與無價兩部分費用互相扣抵後，有盈餘時本公司依規定繳回國庫...），林務局對本公司所提方案表示支持... 」等內容，即與事實相符。且另案被告洪志隆、陳慶池僅為臺電公司一方之代表，而漂流木之處理涉及各相關單位，且會議報告日後亦會送達參與會議之各相關單位，此由林務局以93年7月26日林造字第0931740554號函檢送「加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議紀錄予臺電公司及大甲溪發電廠等情，可得而之，則另案被告洪志隆、陳慶池之會議報告如何得以一手遮天，渠等非為至愚之人，當無必要為此愚眛且極易被發覺之行為。再者，另案被告洪志隆、陳慶池雖分別為臺電公司發電處副處長、水力營運課課員，另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水、戊○○雖分別為大甲溪發電廠廠長、副廠長、水土保持課課長、水土保持課林野保護股股長、水土保持課林野保護股水土保持員，在臺電公司水力發電部門服務多年，但渠等之工作為內容為有關發電工程，就水力發電廠之水土保持與水庫處理或可謂之有經驗，但就野溪漂流木之處理，則依前述
（三）林務局所召開有關漂流木如何處理之相關會議觀之，林務局官員對國有林區域外漂流木應如何處理，法令應如何規範，均未有定見，更遑論上開另案被告等人僅係臺電公司發電處或大甲溪發電廠之員工，如何得以確認法令之規範內容，是公訴人僅因另案被告戊○○為臺電公司大甲溪發電廠水土保持課林野保護股水土保持員，負責承辦該電廠德基水庫集水區漂流木處理及水土保護、巡視等工作，進而應知悉漂流木處理之相關法令，應屬過於擬制之推論。另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水、戊○○因有上開另案被告陳慶池所簽辦「出席會議情形報告表」之內容，且依93年7月23日上午林務局會議紀錄案由
二、決議二係記載由林務局「協助」木材鑑定、林產物標售等相關事宜，依該會議決議之文義觀之，亦不違背前述另案被告陳慶池所簽辦「出席會議情形報告表」內容，因此認為費用互相扣抵，於有盈餘時再由臺電公司依規定繳回國庫，故另案被告戊○○於93年7月27日於公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換算可售金額繳回公司扣抵工程費」、後於93年7月29日簽辦「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標之保林字第9305號工作單，該工作單上簽註「三、本工程擬辦理：漂流木處理1 萬5000立方公尺。有利用價值流木，現場選取，核定價金」等內容，核其內容亦與另案被告陳慶池所簽辦「出席會議情形報告表」之內容：「... 考慮一般廠商較有意願一併承包有價與無價漂流木之清除...，因此本公司乃提改由承商一併承包有價與無價漂流木之處理方案（有價與無價兩部分費用互相扣抵後，有盈餘時本公司依規定繳回國庫），林務局對本公司所提方案表示支持」，並無太大差異，至於扣抵及繳回之方式，另案被告洪志隆就此辯稱：據其之認知，一般作業是扣抵後之金額要繳回公司，再由公司以原金額繳回國庫等語，簽稿內容亦與該一般作業流程並無明顯違背，即難認另案被告戊○○就此有違背職務之行為。
（五）公訴意旨認為：臺電公司大甲溪發電廠辦理「敏督利颱災德基水庫漂流木大壩至達盤溪漂流木處理工程」招標案，就有價國有林木，另案被告戊○○竟於１、93年12月27日簽辦上開工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量，追加工程預算480萬7325元，變更契約數量為3萬立方公尺。
２、於93年12月28日，與鄭基水2人與九星營造公司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5000立方公尺，於此均係違背職務之行為等語。惟按政府採購法第22條第1項第6款規定：機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之50者。而同法第18條第4項對於限制性招標性招標有明文定義，其係指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價而言，又依同法第19條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條（得採選擇性招標之規定）及第22條（得採限制性招標之規定）辦理者外，應公開招標，是政府機關辦理採購之招標，應以公開招標為原則，在符合政府採購法第20條、第22條之情形時，始得例外為選擇性招標或限制性招標。本案九星營造公司得標之上開工程，原得標金額為5百萬元，其後變更契約部分，追加之金額為480萬7325元，是其已逾原主契約金額百分之50，核與政府採購法第22條第1項第6款之規定不符，自不得採行限制性招標，臺電公司大甲溪發電廠採用限制性招標之方式，顯與上開法令規定不合。然違反上開政府採購法之規定，行為人或有行政上責任，但非必然即有刑事責任，此從該法第7章罰則各條中，並無單純違反同法第22條規定即須課以刑事責任之規定可得而知，是違反政府採購法第22條第1項第6款之規定，亦非必然即可推論另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水、戊○○等5人構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，而要該當上開罪名，必須「明知違背法令」且有圖利之故意，始能成罪。另案被告葉景峰就此部分辯稱：政府採購法第22條第1項第6款是指追加契約以外之工程，不得超過主契約百分之50規定，本契約是在契約項目內之工程，所以不違反政府採購法云云，惟依上開說明，本案變更契約追加之部分，為有關漂流木打撈工程，故仍在原契約之招標目的範圍內，因漂流木數量超出原預估範圍，所以才會追加原契約以外之工程，若追加之金額是在原主契約金額百分之50以內時，得採限制性招標，本案變更追加部分已逾百分之50，自不得採限制性招標，但另案被告葉景峰卻認為不違反政府採購法，此顯係對法令之誤解，本院審酌本案漂流木打撈工程會交由大甲溪發電廠處理，係因敏督利颱風風災後，大量漂流木堆積在德基水庫大壩及其上游水域，因行政院長之指示須儘速處理，經93年7月23日上午林務局會議決議後，交由臺電公司完成後續清理作業，故由大甲發電廠處理，且因大量漂流木淤積，各批已打撈者亟待迅速清運處理，以騰出空地再容納陸續清運之漂流木堆置，亦防備再次颱災水患汛防應變，以免造成潰堤影響人民身家及財產之安全，是其情況確屬緊急，而上開另案被告陳志誠等人雖具有水力工程之專業而儘速處理清淤汛防，但原非有處理漂流木打撈招標之業務，是以並無上開招標作業之經驗或關於政府採購法之正確專知，在此急迫之情形下，因而誤解法令，尚非全然不足採信。又本案契約漂流木價格之核定，係由另案被告鄭基水、葉景峰為之，非屬另案被告戊○○之權限，招標決定亦係由另案被告宋金和核章決行，另案被告戊○○尚非可以隻手遮天、單獨決定，亦難遽認其有違背職務之行為而有圖利九星營造公司之故意。
（六）公訴意旨認戊○○於94年1月20日21時30分許，經警通知領回九星營造公司工地主任詹鎮嶽、司機黃文峰在工地竊取打撈之有價木扁柏3根、鐵杉1根、紅檜2根、已切割之扁柏3塊（大小均如卷附資料）後，既未依規定於文書中記載，亦未解約，而有違背職務之行為等語。而另案被告戊○○並不否認有於警方通知前往警察局領回詹鎮嶽、黃文峰竊取大甲溪發電廠所打撈清理保管漂流木，並知為贓物，但否認有違背職務之行為，辯稱：詹鎮嶽及黃文峰於94年1月20日被南投縣警察局查獲竊取扁柏3支等木材時，警察有通知伊，伊當時認為檢察官已為緩起訴，表示已結案，所以只有口頭告知股長鄭基水、課長葉景峰等語。查詹鎮嶽、黃文峰上開竊盜犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年1月21日以94年度偵字第350號緩起訴處分，有該緩起訴處分書在卷可憑（見94年度他字第675號影印卷第5宗第500頁、第6宗第501頁），且另案被告鄭基水、葉景峰亦均供稱戊○○於案發當晚有向渠等報告此竊盜案（見94年度他字第675號影印卷第12宗第1189頁反面、第1193頁反面），核與戊○○所述相符。又詹鎮嶽及黃文峰竊取此漂流木之事件，固得追究渠等之民刑事責任，但與本件採購承攬合約書（該合約書影本外放）第18條之解約規定不符，是尚難認戊○○對此處理有何違背職務之行為。
（七）公訴意旨以被告甲○○、乙○○為求工程履約之順利，又能以更低之金額價購更多之有價木，竟基於交付不正利益之概括犯意，自93年12月間起至94年3月中旬某日止，邀約戊○○至臺中市有女陪侍之海派酒店、麗晶KTV及松竹皇宮酒店，接受不正利益之招待計3次，共支付酒錢等消費10餘萬元等情。戊○○供稱有受九星營造公司乙○○等人臨時邀約至臺中市麗晶酒店、海派酒店及松竹皇宮酒店短暫停留之事等情，但矢口否認受有不正利益之行為，辯稱：伊應九星營造公司的邀請去酒店，約有3次，1次是海派酒店，1次是麗晶酒店，1次是松竹皇宮酒店，海派酒店該次是丁○○在店內要伊過去說要問一些事情，伊停留的時間不長，之後就離開了，去麗晶酒店也是他們叫伊過去，當天是詹鎮嶽在仁愛分局竊盜被查獲該日，他們在麗晶酒店電話通知伊過去，問伊要如何處理，伊說不知道，之後就離開了，而去松竹皇宮酒店該次，是因為九星營造公司人員在那邊開會，臨時找伊去的，礙於情面而到場致意，伊停留沒有多久，就離開了，而在酒店飲酒乃現今社會生活常見之應酬方式，非屬珍貴而渴望得之，伊中途受召前去，僅作禮貌性拜會且逗留時間又短，未提出要至有女侍之酒店喝酒，伊並無收取不正利益之主觀犯意等語（見戊○○於原審法院96年度訴字第298號、本院97年度上訴字第738號案之答辯）。惟查：
１、本案被告乙○○於本院96年度訴字第298號案96年7月19日審理時具結證稱：伊為九星營造公司之股東，認識在庭的戊○○，是在七二水災過後作德基水庫漂流木的工程認識的，在作工程期間有與戊○○去過松竹皇宮酒店1次，伊時常去松竹皇宮酒店，戊○○去的該次，是臺電公司要九星營造公司繳1筆款項9百多萬元，但九星營造公司沒那麼多錢，所以在松竹皇宮酒店開會，約於下午3、4時許開會，請臺電公司讓九星營造公司分2、3期繳納，記得做完結論後，就打電話給戊○○，請他有空的話過來，剛好戊○○在附近，所以他過來，伊就請他向臺電公司反應是否可以分期繳納，是臨時打電話給戊○○的，當天去松竹皇宮酒店之人，有伊、吳忠州、羅文怡、丁○○、己○○、甲○○，戊○○最後才來，甲○○原來是在2樓按摩，是後來才請他下來，他只比戊○○早一點來，戊○○當天在酒店停留多久，伊忘記了，戊○○有答應說要回去跟臺電公司高層反應，經過1個星期後，戊○○跟詹鎮嶽說可以先繳二級木的1百多萬元，就可以准予先放行；詹鎮嶽、吳忠州、羅文怡常到有女陪侍的酒店消費，如果有找戊○○參與，都會向伊報備同意，並向工程的合夥團隊報支餐飲費，只要詹鎮嶽、吳忠州、羅文怡如果有跟伊說是和戊○○去有女陪侍的酒店喝酒消費，他們有向伊報帳，伊就會付帳，約有4、5次，是在94年3月中旬去松竹皇宮酒店之前，伊因此所支出的費用大約是10餘萬元左右；另伊與戊○○在去松竹皇宮酒店之前，有去臺中市○○路的麗晶酒店，當時去的原因忘記了，那時有一群人，大概有伊、戊○○、吳忠州、丁○○及其他人，去那裡有找女侍陪酒，那天單純消費喝酒，錢是誰付的伊忘記了，但戊○○沒有付錢等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第5頁至第10頁、第15頁、第16頁）。
２、證人詹鎮嶽於原審法院96年度訴字第298號案96年7月19日審理時具結證稱：九星營造公司承包德基水庫漂流木時，伊擔任工地主任，伊在承包德基水庫漂流木工程時，認識被告戊○○，工程期間伊有跟戊○○去過酒店，是松竹皇宮酒店，去過1次，不是專程與戊○○約定要去的，是後來不知道誰打電話給他的，他才去，時間大概是晚上7 、8時，記得是伊等去之後，戊○○才到，去那裡聊聊，逗留時間，伊記得不長，該次會去松竹皇宮酒店是九星營造公司聚會，伊常去松竹皇宮酒店聚會，每月去的次數不一定，消費是由公司支付；伊如果有去酒店消費，會打電話先跟乙○○說，說要去酒店消費，至於為何要去之原因，乙○○如果沒問，伊就沒講，有問時伊才會說，伊去的酒店與九星營造公司都採月結方式，不會先由伊付現，其那時常和朋友去，有時一開始只有2、3人，後來越喝越開心，就會再打電話叫朋友過來，也有叫過戊○○過來等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第18頁至第20 頁、第25頁）。
３、依上開2位證人一致之證述，可知戊○○確有受九星營造公司人員如乙○○、詹鎮嶽等人之邀約，至松竹皇宮酒店、麗晶酒店等處，而戊○○對此亦不爭執，並供承另有受邀至海派酒店等情，但以其只是受邀前去談事情，談一下就離開云云置辯。然查，被告乙○○另證稱：去麗晶酒店該次，戊○○有在場，有找女侍陪酒，那天單純消費喝酒，戊○○沒有付錢等語（見原審法院96年度訴字第298 號卷第6宗第16頁），足見戊○○並非僅是單純談事情，而是去該處飲酒消費，並有女侍陪酒。另證人詹鎮嶽亦證稱：伊去酒店消費，在酒店越喝越開心，就會再打電話叫朋友過來，也有叫過戊○○過來等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第25頁），證人詹鎮嶽僅為工地主任，在九星營造公司職位非高，當無公司之事可由其出面洽談議定之權限，但其卻可在酒店喝得高興時，常邀戊○○同至酒店飲酒，且乙○○亦稱詹鎮嶽去酒店如有找戊○○參與，都會向伊報備同意，並由伊工程合夥團隊報支餐飲費，伊就會付帳等情（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第15頁），足證戊○○上開所謂談事情才會受邀前去酒店之辯詞，並非可信。至證人詹鎮嶽於原審法院上開另案翻異前詞改稱：伊在酒店消費，只有叫過戊○○1次，是在何酒店忘記了，戊○○過來就坐一下就離開了，印象中就只有1次，伊會用請戊○○的這個理由去向乙○○請款報帳，有時這樣講比較好聽，如果自己單純消費，公司也是會吸收，可能伊有找過戊○○去，所以伊有跟乙○○說戊○○也有過去等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第25頁、第26頁），證人詹鎮嶽此部分之證詞與乙○○之上開證詞相悖，況查證人詹鎮嶽前即證稱：伊如果有去酒店消費，會打電話先跟乙○○說，至於為何要去之原因，乙○○如果沒問，伊就沒講，有問時伊才會說等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第25頁），證人詹鎮嶽至酒店消費，既然不用向乙○○告知原由，九星營造公司即會依月結方式支付，則詹鎮嶽實無為編造好聽的理由，而虛報戊○○有同至酒店之理，是其此部分證詞前後矛盾，顯係迴護戊○○所為，難以採信。戊○○身為臺電公司大甲溪發電廠水土保持課林野保持股之水土保持員，於敏督利颱風災後負責該電廠德基水庫集水區漂流木處理工作，屬於依法令規定從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員；且其與九星營造公司就本案之漂流木處理工程，有直接之業務關係，當知應避免瓜田李下之理，應避免在非屬公務員可出入之不正當場所，與業務上有往來之人有所聯繫，如有公務上聯繫協調之事項，原應擇於公務場所等適當地點談論公務，而上述松竹、麗晶及海派等酒店，在中部地區為飲酒尋樂之聲色場所，該酒店均有女侍作陪任開瓶斟酒等服務，入店消費金額自屬不貲，非屬洽公論事之正常處所，為一般人所認識之事，戊○○豈有不知之理，但其卻不循正途，竟多次受邀至非屬公務員當去之酒店，與有業務直接關係之九星營造公司人員在酒店飲酒消費，甚且有女侍陪酒作樂，又依乙○○之上開證詞觀之，乙○○因戊○○參與之宴飲消費所給付酒店10餘萬元等語，可認戊○○就此受有不正利益。
（八）公訴意旨另以：於94年2月初，九星營造公司為使第3批有價木應繳交臺電公司之價金903萬4765元，得以分期付款，即由被告乙○○交付3萬6千元之紅包給戊○○收訖，惟戊○○認為數目太少，竟於94年2月5日下午5時許，以電話約幕後老闆即被告甲○○（當時為臺中縣新社鄉鄉長）於當日下午7時，到臺中市○○路「人文風尚」咖啡廳，對於違背職務之行為，向被告甲○○及九星營造公司要求賄賂20萬元，被告甲○○遂打電話告知被告乙○○照辦，被告乙○○遂於94年2月9日，打電話戊○○，被告乙○○之岳父位於新社鄉之住處，交付20萬元予戊○○。戊○○得款後，即於94年3月9日簽辦工作指示，簽出「騰出必坦溪場地供抽工處清淤使用」之理由，簽請讓九星營造公司可分批付款，讓九星營造公司可以先行繳交原木市價金105萬3215元後，全部放行第2批珍貴有價木。因認被告2人此部分涉犯貪污治罪條第11條第1項之交付賄賂罪等語。
經查：
１、戊○○固不否認有於94年2月5日下午5時許，以電話與被告甲○○聯絡，證人詹鎮嶽、被告乙○○於94年2月9日打電話約其並至乙○○岳父位於新社鄉之住處見面之事實，但堅決否認有此部分公訴人所指之貪污犯行，並於原審證稱：詹鎮嶽並沒有在第3批有價木放行前，交給伊3萬6 千元的紅包，伊不曾和他在臺電公司外面接觸，也沒有收到這筆錢，伊並不知情；而伊也沒有於94年2月5日下午5時，與甲○○等人約在文心路的人文風尚咖啡店，要求20萬元的賄款，是他們自己電話聯繫，伊不知情；又94年2月9日去乙○○之岳父那邊，是他們說要伊去打麻將，在該處的人，伊也不認識，沒多久，伊就離開了，乙○○沒有給伊20萬元等語（見原審卷第163頁反面、第166頁反面至第168頁）。
２、有關戊○○是否有收受賄賂3萬6千元部分：
（１）證人詹鎮嶽於原審法院96年度訴字第298號案96年7月19日審理時具結證稱：於94年2月初，伊弟弟乙○○有交給伊一筆錢，因為接近過年，是要給九星營造公司員工之紅包，約有6、7萬元，詳細金額已記不清楚了，乙○○說要包3萬6千元的紅包給戊○○，沒有說原因，後來伊有包了3萬6千元紅包送過去，記得是在臺電公司的外面要交給戊○○，但戊○○拒收，沒有接受，3萬6千元伊後來是用在工地零用金之後，用完了，有向公司報帳，因為當初乙○○交給伊這筆錢是有包括零用金，伊想說戊○○不收，所以就用在工地零用金上，用完之後再回去報帳，伊有回去跟公司報帳，是過了一段時間後，伊是將公司花費的零用金包括在一起回去報帳；戊○○不收3萬6千元的紅包，伊隔了很久之後才跟乙○○說，因為報帳是不定時，有時累積一段金額才會報帳，且伊也不常下山至市區，會很久沒有遇到乙○○，且伊認為這不是什麼重要之事，如果是工作的問題，伊當然會馬上回報，但這不是工作上必須的事情，乙○○是在檢察官偵訊之後才知道此事，因當時伊還沒有回去報帳，那些帳都在伊那邊等語。是證人詹鎮嶽於原審審理時證稱，其雖有於94年2月間至戊○○工作地點，欲交付3萬6千元予戊○○，但經戊○○拒絕，戊○○並未收受3萬6千元等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第20頁至第24頁）。
（２）證人詹鎮嶽雖於94年3月29日檢察官偵訊時，筆錄記載其於94年農曆年前，有交付3萬6千元戊○○，地點是在臺電辦公室外面，當時只有其與戊○○等語（見94年度他字第675號卷第11宗影印卷第1179頁），就此部分，其於原審法院96年度訴字第298號案96年7月19日審理時則具結證稱：當日檢察官訊問時，伊說沒有包3萬6千元，但錄音機關掉後，檢察官問伊說人家都說有，你說沒有，檢察官就叫伊要這樣說，當時律師也有在場，當時伊確實有這樣講，但檢察官也沒有繼續問，伊就沒有繼續講，但戊○○是真的沒有收；其後於94年4月1日在偵查中，有說伊要交3萬6千元的紅包給戊○○，但是戊○○拒絕等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第21頁、第24頁、94年度他字第675號卷第1宗影印卷第7頁）。是證人詹鎮嶽於94年3月29日檢察官訊問時雖證稱有交付3萬6千元予戊○○，但於3日後之同年4月1日檢察官訊問時，即否認有交付3萬6千元予戊○○之事，是其於偵查中之證述，前後已有齟齬，並與其於原審法院96年度訴字第298號案審理時之證述內容不符，已非無疑。原審於上開案件因認上開2次偵訊內容有勘驗之必要，固於96年12月25日諭知當庭勘驗證人詹鎮嶽於94年3月29日及同年4月1日之偵訊錄影光碟，但以遍攬全案卷證，並未發現卷內存有94年3月29日之偵訊錄影光碟，以致無法現場勘驗當日之偵訊過程，另94年4月1日之偵訊錄影光碟，經原審另案當庭播放，勘驗結果如下：
「檢察官：乙○○拿給你的時候，你就當天拿給他嗎？（時間：PM：02：58：00）詹鎮嶽：好像不是。檢察官：什麼時候？詹鎮嶽：真正時間我忘記了。
檢察官：大概隔多久？詹鎮嶽：大概可能有隔好幾天。
檢察官：你拿給戊○○的時候是在哪裡？詹鎮嶽：其實那時候我有說要給他，是在臺電外面，我說我要給他。
檢察官：嗯。
詹鎮嶽：對啊。
檢察官：那三萬六，有交給他嗎？詹鎮嶽：可是那時候只是口頭上講而已。
檢察官：有沒有交給他？詹鎮嶽：實際上...檢察官：有沒有交給他？（時間：PM：02：58：53）詹鎮嶽：當初他確實是沒有收到。
檢察官：嗯，然後呢？詹鎮嶽：因為我現在要跟你講我就是當初談話的內容，我
想說，因為我一直為這個問題我說不是我也不知道，因為搞到這樣... 我現在真的很緊張，我也不知道我該怎麼辦...。
檢察官：我只問你紅包的問題，有就有，沒有就沒有。
詹鎮嶽：他當初確實是沒有收到。當初我是口頭上跟他講說公司要給你一個紅包，討個吉利。
檢察官：我剛剛有沒有問你說你之前的筆錄實不實在？我
剛剛有沒有問你這句話？詹鎮嶽：有。
檢察官：你有沒有看？詹鎮嶽：有。
檢察官：你有沒有看你之前筆錄？詹鎮嶽：有。
檢察官：那你現在幹嘛說這個？詹鎮嶽：可是當初我一開始我就有跟偵查員說明沒有、沒
有，可是到後來的時候丙○○檢察官後來叫我說你這樣筆錄不合，叫我說要說有，可是沒有，我搞到現在我也不知道應該怎麼說。
檢察官：你知道戊○○人現在在哪○○○鎮○○○○○道。
檢察官：我現在馬上打電話去問？詹鎮嶽：你可以打電話給他，我現在真的不知道這件事情我該怎麼講。
（時間：PM：03：00：12檢察官再度提示證人詹鎮嶽94年3月29日偵訊筆錄）◎此時錄影畫面呈現模糊直到筆錄錄製完畢檢察官：你剛剛有沒有看？詹鎮嶽：有啊，可是這份筆錄上有寫，可是在偵查員那邊
的筆錄你也可以調出來看啊。因為是當初他問我的時候，我也說沒有啊。
檢察官：那這一份算什麼？我剛剛有沒有問你實不實在？詹鎮嶽：我...檢察官：我第一句話是這樣問你的。
詹鎮嶽：是啊。
檢察官：那你跟我講什麼？詹鎮嶽：可是我真的為了被這個事情，你們這樣子問，我
真的是緊張到我現在我也不知道該怎麼講。可是我陳述事實，你說我沒有，那我若講謊話的時候，那這樣子也不對，因為這也不是事實啊，這樣子我真的不知道怎麼去解釋這些。
檢察官：我從一開始到現在我逼你講任何話嗎？詹鎮嶽：沒有啊。
檢察官：對啊，我一剛開始就問你警察、調查局筆錄實不
實在、偵訊筆錄實不實在，你跟我怎麼回答，實在啊，我有依據你的筆錄一直問你啊，對不對？詹鎮嶽：對。
檢察官：你現在跟我講的話沒收到，我當然拿你以前筆錄
問你啊，那你那時候為什麼會講？詹鎮嶽：我當時到最後我是回答說有。
檢察官：然後呢？詹鎮嶽：你這樣問，我真的不會回答。
檢察官：你有沒有在臺電外面把紅包交給戊○○？詹鎮嶽：如果依事實來講沒有。
檢察官：沒有喔，所以你們那天是連碰面都沒有碰面？詹鎮嶽：有，有碰面。
檢察官：有碰面喔？詹鎮嶽：有。
檢察官：那為什麼不交給他？詹鎮嶽：因為我口頭上跟他講，我有口頭上跟他講，可是他當場就給我拒絕。
檢察官：他當場拒絕是不是？詹鎮嶽：對。
檢察官：你是說你要交給他，可是他當場拒絕，是不是？詹鎮嶽：我跟他講說公司有準備一份紅包，讓大家討個吉祥，然後他說他不要啊。
檢察官：那你的錢有還給你的公司嗎？詹鎮嶽：因為那筆錢裡面就是說‧‧‧檢察官：那你變侵占了？詹鎮嶽：不是，我也沒有侵占啊。
檢察官：那你那筆錢呢？詹鎮嶽：因為我弟本來就是有，那些錢裡面就是也有給我的零用金。
檢察官：那不一樣啊，你弟已經擺明跟你講說那要包給戊
○○。是這樣子嗎？詹鎮嶽：他是有跟我講說要包這一筆錢。
檢察官：對啊，三萬六，那不是你的錢○○○鎮○○○○道啊。
檢察官：那你沒有拿回去就是侵占啊。
詹鎮嶽：沒有啊，因為我本身有零用錢向公司報帳。
檢察官：什麼？詹鎮嶽：對啊。
檢察官：那是另外一回事啊，你有跟公司講戊○○不收款
？有沒有？有沒有？詹鎮嶽：因為我結算的日期還沒到，所以...檢察官：有沒有？詹鎮嶽：我到現在目前為止還沒有跟公司回報。
檢察官：還沒有講...詹鎮嶽：我還沒有回報。
檢察官：過年前離現在多遠？詹鎮嶽：大概...檢察官：一個多月快兩個月...詹鎮嶽：一個多月吧... 可是這筆錢還是在我身上啊。
檢察官：這筆錢還是在你身上？詹鎮嶽：對啊。
檢察官：你有準備還公司了嗎？詹鎮嶽：這以後報帳的時候當然也是要跟公司講說這筆錢的用途啊。
檢察官：你多久報一次帳？詹鎮嶽：不定期。
檢察官：不定期喔？詹鎮嶽：不定期。
檢察官：不定期報帳？隨便跟我講一講。
詹鎮嶽：真的啊，我是不定期報帳。
檢察官：我管你定不定期報帳，只要你收這筆紅包錢，你
就要先跟人家講。這樣不是害了戊○○嗎？你們公司都認為他有收，就你知道他沒收，那不就擺明害他嗎？詹鎮嶽：我絕對沒有這種心。
檢察官：對啊，兩個月都不講，事情過兩個月，這樣還說
沒有心...你是不是存心害他？詹鎮嶽：我絕對沒有這個心要害他。因為過完年之後到現
在大家也都是在忙啊，所以說...檢察官：打通電話也太忙吧。
詹鎮嶽：他們也沒有追問我說，那我這筆錢，他給我這些
零用錢，還有這些紅包錢要怎麼處理啊，他也還沒有問我啊。所以我也還沒有回答啊，事實上是這樣子。
檢察官：你給戊○○紅包的時候有人在場嗎？詹鎮嶽：沒有人。
上開勘驗均載明原審法院96年度訴字第298號96年12月25日之審判筆錄（見原審法院上開案卷第7宗第71頁至第75頁）。又證人詹鎮嶽於94年3月29日之偵訊筆錄，業據檢察官於本院補提該錄音光碟，經本院勘驗當日偵訊錄音光碟結果，認詢問人與受詢問人詢答意旨，均與筆錄記載相同（見本院97年上訴字第738號卷第2宗第61頁），衡諸證人詹鎮嶽於偵訊中能自主陳述及其他相關聯因素綜合研判，尚難認定證人詹鎮嶽於偵訊中其心理有受其他因素影響造成之強制脅迫狀態，證人詹鎮嶽於該次偵訊中所為之筆錄，仍有證據能力。惟證人詹鎮嶽於94年4月1日偵訊時即有表示：伊於同年3月29日之陳述內容並非事實等語，並於該日訊問時陳述戊○○並未收取該筆3萬6千元，審酌證人詹鎮嶽①於94年3月29日檢察官訊問，承認有交付現金3萬6千元給戊○○。②但又於同年4月1日檢察官訊問時否認上情。③再於原審另案審理時證述並無交付3萬6千元之事存在，足見證人詹鎮嶽上開於94年3月29日偵訊時之承認交付賄款等語，與其他多次否認之情節大相逕庭，似屬突兀，如予採酌，雖可證明被告乙○○有通知證人詹鎮嶽交付現金3萬6千元給戊○○，證人詹鎮嶽亦證稱有與戊○○在臺電公司碰面，但以證人詹鎮嶽嗣供述其實際並未交付，因遭戊○○所拒，且未向公司回帳致乙○○不知情等節，亦非全屬無憑，此外並無積極證據可資證明戊○○確有收取該筆3萬6千元，依罪疑唯輕原則，自應為戊○○有利之認定。
（３）被告乙○○於原審法院96年度訴字第298號96年7月19日審理時亦證稱：伊於94年2月上旬農曆年時，有交1包紅包給工地主任詹鎮嶽，因九星營造公司有包紅包給工地員工，所以請詹鎮嶽順便包紅包給戊○○，因為那時認為戊○○是九星營造公司之工作團隊一員，所以順便包個紅包給戊○○，紅包內之詳細金額其忘記了，伊是連零用金一起給，可能接近10萬元，那時認為有交代詹鎮嶽給付，但詹鎮嶽後來報帳回來，伊才知道是戊○○不收，詹鎮嶽有跟伊說戊○○不收，詹鎮嶽後來有拿回3萬6千元給九星營造公司；因為詹鎮嶽在梨山那邊工作，伊於94年2月5日左右，拿了約10萬元給詹鎮嶽，那是給德基水庫漂流木工程其公司僱用員工的紅包及詹鎮嶽在梨山工作時所需零用金，例如買汽油、平日開銷等，伊有跟詹鎮嶽說從這筆錢包3 萬6千元給戊○○，通常伊會先給詹鎮嶽一筆錢，如果不夠，詹鎮嶽再回來跟伊報銷，詹鎮嶽後來有回帳回來，但忘記是何時回帳的，會記得詹鎮嶽有回帳3萬6千元，是因為3萬6千元的事情，後來有到法院來，所以比較記得，其他小開銷則忘記了，詹鎮嶽確實有把這筆帳報回來；伊在偵訊時，沒有提到3萬6千元後來沒有包出去之事，這是因回帳不是今天拿出去就今天拿回來，有時是1、2個月才會回帳，偵訊時檢察官沒有問，伊就沒有回答3萬6千元沒有包出去的事情等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第7頁、第9頁、第10頁）。由上得知，被告乙○○之上開證詞核與證人詹鎮嶽於原審法院96年度訴字第298號案中上開證述情節相符，亦無矛盾之處，堪可採信。檢察官雖質疑被告乙○○是於94年2月5日17時58分，與被告甲○○使用門號0000000000號行動電話通話提及3萬6千元紅包交付予戊○○之事，此節譯文顯示為：「李（指甲○○）：吳董（指戊○○）那個，你們沒給人家嗎？」、「詹（指乙○○）：有啊！有包給他了啊！」、「包三萬六啊！」等情（見起訴書所附證據清單第7頁），足認戊○○確有收受九星營造公司交付之3萬6千元賄賂，然以被告乙○○上述證稱那時有交代詹鎮嶽給付3萬6千元給戊○○，但因為詹鎮嶽在梨山那邊工作，伊於94年2月5日左右，總共拿了約10萬元給詹鎮嶽，有跟詹鎮嶽說從這筆錢包3萬6千元給戊○○，伊在偵訊時，沒有提到3萬6千元後來沒有包出去之事，這是因回帳不是今天拿出去就今天拿回來，有時是1、2個月才會回帳，偵訊時檢察官沒有問，伊就沒有回答3萬6千元沒有包出去等語，所證及公司支付零用金暨其後回帳時間會延宕1、2個月之情節，尚非悖於情理而全然無可採憑；至證人詹鎮嶽在原審法院96年度訴字第298號案仍證稱有與戊○○在臺電公司碰面，然戊○○否認曾與詹鎮嶽在臺電公司外面接觸，既乏證據足認何者說詞為真，亦難僅以證人詹鎮嶽就有無在臺電公司與戊○○碰面之事及證人詹鎮嶽前後不一之證詞，遽而推論戊○○已有收取賄款3萬6千元乙節；況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，就此質疑之詹鎮嶽有無交付3萬6千元予戊○○部分，容應進一步舉證證明證人詹鎮嶽之回帳情形、甚至回帳時間逾1月20餘日，已超過九星營造公司之正常帳務處理時間，或戊○○確已收取賄款3萬6千元乙節，尚難僅以推測之方式推論證人詹鎮嶽及被告乙○○二人之證詞均不足採信；又衡以各家公司之財務業務有其各自之處理情形，且此犒賞或饋贈員工零用金之舉既非一般公司之正常業務，有無必得遵循公司正常帳務處理時間、抑或必得發放完妥，實無定論，當為一般人所認識之事，且九星營造公司就本案之股東4名專係為承攬此案漂流木而臨時募集，是其公司財務處理狀況，與一般公司常態處理情形縱有所不同，零用金之回帳否暨時間為何，在在攸關戊○○是否確已收取該賄款而成立此部分犯罪，綜觀九星營造公司之所有職員為證人，除詹鎮嶽該次檢察官訊問時坦稱有送賄3萬6千元（隨後之偵、審中均否認其事）外，證人詹鎮嶽之證詞既前後不一，被告乙○○所證：因為詹鎮嶽在梨山那邊工作，伊於94年
2 月5日左右，總共拿了約10萬元給詹鎮嶽，有跟詹鎮嶽說從這筆錢包3萬6千元給戊○○，伊在偵訊時，沒有提到
3 萬6千元後來沒有包出去之事，這是因回帳不是今天拿出去就今天拿回來，有時是1、2個月才會回帳等節，亦非全然不足憑取，基於罪疑唯輕原則，證人所證情狀，既然有此種可能性存在，尚無從令本院得有戊○○收賄之確信時，自應為有利於戊○○之認定。
３、有關戊○○是否有收受賄賂20萬元部分：
（１）被告乙○○於原審法院96年度訴字第298號96年7月19日審理時證稱：伊認識甲○○，他是伊之遠親，伊岳父住在臺中縣石岡鄉，甲○○有在口頭上交代，要伊交20萬元給戊○○，但事實上也沒有那筆20萬元的事情，伊2人是在電話中說的，內容大概是甲○○問伊，過年到了有無包紅包給戊○○，伊說伊有交代包3萬6千元，後來有說20萬元，但九星營造公司不肯，之後就不了了之，監聽譯文（見臺灣高等法院臺中分院檢察署95年度上職議字第3025號卷第1宗第217頁至第219頁）是伊與甲○○的對話內容，電話中甲○○說要拿20萬元給戊○○，伊說要問股東看看，後來股東丁○○反對，所以這筆錢沒有拿出去，當初會想要給戊○○20萬元，是因為戊○○到梨山也很遠，想說過年到了，是否要給他一些津貼，伊知道戊○○是公務人員等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第7頁、第8頁、第11頁、第12頁），被告乙○○之上開證詞，核與其於
94 年3月29日調查站詢問時所陳述之內容：伊與羅文怡、己○○商議後都同意，但丁○○仍表示不同意，所以最後
20 萬元仍然沒有交給戊○○等語（見94年度他字第675號卷第11宗第1103頁反面），核屬相符，足見被告乙○○之上開證詞並無矛盾之處。又查，檢察官以卷附被告甲○○、乙○○及證人羅文怡、己○○、詹鎮嶽之行動電話對話監聽譯文所示，於94年2月5日下午5時54分許，戊○○與甲○○約在當日下午7時到臺中市○○路「人文風尚」咖啡廳談事情後，甲○○隨即電話詢問乙○○是不是沒給你錢，乙○○表示已包3萬6千元給戊○○，甲○○並指示乙○○從「公司」拿20萬元給戊○○，並要羅文怡跟不願支付20萬元的丁○○等人講，乙○○依甲○○指示電話要羅文怡立即跟丁○○講「過年前要跟人家處理」，羅文怡隨即電話先轉知己○○表示甲○○指示「過年前就要貼20萬元給他」，己○○雖然表示還未告知丁○○及他的不滿，但後來只好同意，但有表示「咱20打給他（用臺語，意即給付20萬元賄款）就到這裡止，後來沒，這款話要詹鎮嶽來跟吳董講，沒講清楚改天會很麻煩」，乙○○在同日18時27分隨即告知甲○○，羅文怡有告知己○○好啦，但不要再讓他到臺中這樣喝，這樣花很耗錢，甲○○決定並指示「就從公司拿20給他，紅包這樣啊，時間看戊○○來跟他講得怎樣」，嗣於94年2月9日（係大年初一）詹鎮嶽與戊○○在上午11時32分通話內容「詹鎮嶽要你（指戊○○）下午二時過去找乙○○，乙○○有『東西』要拿給你」、同日乙○○與戊○○15時3分通話情節「乙○○催促你（指戊○○）上去拿東西，你表示是否到乙○○的岳父處拿東西，乙○○表示對，等一下就過去碰面」（以上譯文見起訴書所附證據清單第7頁至第12頁），認由譯文資料已可顯示戊○○除取得九星營造公司之乙○○、詹鎮嶽交付3萬6千元紅包外，並確實向甲○○索取20萬元，並由甲○○指示乙○○於94年2月9日下午，支付20萬元給戊○○云云。惟查，上開監聽譯文內雖有被告甲○○於94年2 月5日下午6時27分許對被告乙○○表示，就20（指20萬元）給他，就從公司拿20給他，紅包這樣啊，被告乙○○答稱好啊，並回問看何時拿給他等情，但此亦僅能證明被告乙○○與被告甲○○間有商議是否以及如何給戊○○20萬元已達成一致意見，渠等商議有利公司之處理情形，固符常情，但被告乙○○於商議之後，是否確有交付20萬元給戊○○，檢察官就此戊○○收賄部分，雖以卷附甲○○、乙○○、羅文怡、己○○、詹鎮嶽之行動電話對話監聽譯文為佐，然以該譯文所示之對話意旨：甲○○電話詢問乙○○，縱經乙○○表示已包3萬6千元給戊○○，甲○○又指示乙○○從「公司」拿20萬元給戊○○，並要羅文怡跟不願支付20萬元的丁○○等人講，及同日乙○○與戊○○15時3分通話情節「乙○○催促你（指戊○○）上去拿東西，你表示是否到乙○○的岳父處拿東西，乙○○表示對，等一下就過去碰面」云云，但以證人詹鎮嶽上開證述其送賄3萬6千元給戊○○遭拒，迄未回帳，故乙○○有所不知等節尚屬可採，已如前述，又所指由被告乙○○送賄20萬元給戊○○云云，既為被告乙○○所否認，亦辯稱股東丁○○不同意而作罷等語，既非全屬無憑，已如前述，且查檢察官並無進一步提出積極證據證明之，尚難遽以採信。
（２）被告乙○○於原審法院96年度訴字第298號96年7月19日審理時證稱：戊○○曾去過伊岳父家去過，於94年2月9日過農曆年時，伊有在岳父家中賭博，所以叫戊○○上去，想說過年叫他一起來賭博，伊沒有交東西要交給戊○○；至於詹鎮嶽為何在當天11時32分電話給戊○○說，明通好像有東西要拿給你，那○○○鎮○○○○○道等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第13頁、第14頁）。又證人詹鎮嶽於原審法院96年度訴字第298號96年7月19日審理時亦證稱：監聽譯文（見臺灣高等法院臺中分院檢察署95年度上職議字第3025號卷第1宗第224頁上方）是否為伊與戊○○的對話，伊記不太清楚，時間太久了，伊是否有跟戊○○說過，乙○○好像有東西要拿給他，伊也記不起來了，伊記得94年過年前後有去過乙○○岳父家，記得有叫戊○○去那邊打牌還是吃飯等語（見原審法院96年度訴字第298號卷第6宗第24頁），依被告乙○○及證人詹鎮嶽之證詞暨監聽譯文資料，亦僅能證明戊○○有於94年農曆春節期間至被告乙○○岳父位於臺中縣新社鄉家中，但尚查無任何證據可資證明戊○○有收取該20萬元之事實。復查證人己○○於本院另案證稱「（辯護人問：己○○你在九星營造公司擔任何職？）沒有什麼職務。九星營造承攬德基水庫的漂流木工程我知道。我是這個工程的股東。認識庭上的戊○○，在得標工程之後。（辯護人問：你們股東中有沒有決議要送二十萬給戊○○？）沒有。（辯護人問：九星營造公司有無送錢給戊○○過？）應該是沒有」等語（見本院97年度上訴字第738號卷第2宗第9頁反面、第10頁）；又證人丁○○、己○○於原審另案亦均一致證述並未獲告知九星營造公司有給付20萬元給戊○○之事等語（見原審法院卷第155頁、第158頁反面、第161頁），則以九星營造公司之4位股東中已有2位股東不知有此20萬元之事，其餘2位股東能否率意決定由公帳出資饋贈戊○○錢財20萬元，均非無疑，是基於罪疑唯輕原則，認此部分亦無證據可資證明戊○○有收受20萬元之犯行。
（九）公訴意旨雖以被告甲○○係九星營造公司之實際負責人等語。惟九星營造公司負責人丁○○於原審證述：被告甲○○並非九星營造公司股東，亦與九星營造公司承包本工程無關等語（見原審卷第151頁反面）；又證人即九星營造公司股東己○○於原審審理時及羅文怡於調查站時亦均證述：被告甲○○並非九星營造公司實際負責人等語（見原審卷第161頁反面、94年度他字第675號第3宗影印卷第243頁反面至第246頁），且九星營造公司另一股東即被告乙○○於調查站及偵查中亦均證述被告甲○○並非九星營造公司股東等語（見94年度他字第675號第11宗影印卷第1101頁、第1170頁）。檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告甲○○確係九星營造公司之實際負責人，是公訴人此部分指訴，亦非可採。
（十）另原審依被告乙○○之辯護人所請函詢臺電公司大甲溪發電廠關於１、本工程有關（１）變更工程契約、增加漂流木焚燒數量、追加工程預算、變更契約數量。２、有價木分批付款，是否合乎法令規定？其依據為何？（２）九星營造公司依本工程所承作打撈之「第三批有價木」部分，如何處理？是否全部放行由九星營造公司搬運等情，嗣經臺電公司大甲溪發電廠函覆：１、本工程漂流木焚燒處理契約數量約15000立方米，依契約規定係按實做數量計算，所列契約數量為概估數量，甲方（指九星營造公司）得視現場情況增減施工數量。２、本工程因實做數量較原約增加，辦理變更契約，係依照政府採購法第22條第1項第
16 款之規定採限制性招標辦理，並依「經濟部規定所屬事業於政府採購法下採購契約變更或加減價核准監辦備查事項一覽表」第二項，辦理契約變更，其變更部分累計未達查核金額，由本公司自行核准，依本公司經理人權責劃分表三、19.（10）（C）a（2）規定，契約價金變更部分之累計與原契約金額兩者總計未達查核金額（5000萬）者，由原成案核定層級主管核定，本案變更價金與原契約兩者總計980萬元，原成案由廠長核定，主辦課即依此規定簽陳廠長核准變更契約。３、本工程施工期間，乙方共計選取有價木三批，第一批針一級木180.59m３，於93年11月23日查驗放行；第二批針一級木61.84m３，於94年1月5日查驗放行，係依據特訂條款五（１）乙方向甲方繳交原木市價金額後，由林務局開立放行憑證，乙方始可運離；第三批針一級木443.43m ３，針二級木421.21m３，因乙方未繳交原木市價金，故未放行乙方搬離，已全部交由林務局東勢林管處處理，有臺電公司大甲溪發電廠97年10月9日Ｄ大甲字第097090014 91號函及附件在卷可憑（見原審卷第43頁至第58頁）。是依上開函覆意旨，亦謂系爭工程有關變更工程契約、增加漂流木焚燒數量、追加工程預算、變更契約數量及有價木分批付款等情，均係合乎法令規定層報簽核，且第三批有價木亦因九星營造公司未繳交原木市價金，故未放行予九星營造公司准予搬離，嗣已全部交由林務局東勢林管處處理，是公訴人認第三批有價木已全部放行予九星營造公司搬運，亦與實情有所出入，顯係誤會。
（十一）末查另案被告陳奕煌、簡惠菁、洪志隆、陳慶池、陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水及戊○○等9人被訴違反貪污治罪條例等案件，除戊○○因犯連續對於職務上之行為，收受不正利益罪，業經原審法院於97年1月22日以96年度訴字第298號判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權5年外，其餘被告陳奕煌等8人均獲判無罪，嗣檢察官及戊○○均不服上訴，本院於97年10月28日以97 年度上訴字第738號判決上訴駁回，現上訴最高法院中，業據原審調取上開案卷核閱屬實，並有本院97年度上訴字第738號刑事判決在卷可憑（見原審卷第78頁至第146頁），上開判決亦認戊○○並無違背職務之行為，戊○○所屬臺電公司同仁即另案被告鄭基水、葉景峰、宋金和、陳志誠、陳慶池、洪志隆等人並無何圖利等犯行，核與上開認定相吻，亦無從為被告等不利之認定，併附敘明。
（十二）綜上所述，戊○○固有因職務上之行為，接受被告乙○○及上開漂流木處理工程工地主任詹鎮嶽等人邀約，至臺中市有女陪侍之海派酒店、麗晶酒店及松竹皇宮各1次，合計為3次，接受飲酒作樂不正利益之招待，但因其並未有何違背職務之行為，是被告乙○○所為，核與貪污治罪條例第11條第1項之對於從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪之構成要件有間；且按貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，該條例對於公務員職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對行賄者，並無處罰之規定（最高法院92年台上字第3419號判決意旨參照）。是貪污治罪條例僅對於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其它不正利益者，有加以處罰之規定，而對於職務上之行為賄賂者，法律並無處罰明文，亦附此敘明。本案因無積極證據足資證明被告甲○○係九星營造公司實際負責人而與被告乙○○有共同交付上開賄賂或不正利益之行為，即無證據證明被告甲○○有何公訴人所指之犯行。本案既不能證明被告2人犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法均應諭知被告甲○○、乙○○無罪。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠另案被告戊○○將水庫管理機關（即臺電公司）所轄內之國有林漂流木洽由得標特定廠商價購，而非公開標售或專案核准，確有違背職務之行為：⑴因『本案發生之地點』係位於『德基水庫之內及週邊』，在地理位置上，德基水庫其週邊均為國有林區所包圍，但因德基水庫為臺電公司所合法經營管理，為免互相杆格，故以往林務局誤將德基水庫劃為東勢林管區之區域外，現林務局已將所有林區內的水庫列入『林區管理處的範圍內』，當然亦包括將德基水庫列入東勢林區管理處轄區內。又德基水庫之管理機關必須依水利法第54-1條及第54-2條之規定，為維護水庫之安全在水庫蓄水範圍內，禁止為水利法第54-1條所列各款之破壞水庫管理之行為，因此『水庫之內自非得民眾可任意出入，更不許民眾於其內為撿拾國有漂流木之行為』。是以，『德基水庫內之國有有價漂流木，在事實上及法律上，均不可能有民眾自由撿拾國有有價漂流木之問題』。且本件風災後1個月，93年8月3日臺中縣政府公告（93府農林字第0000000000-0號）依森林法第15條第5項所發布民眾自由撿拾漂流木區域範圍為「大甲溪：自谷關篤銘橋至出海口（電廠、水庫、馬鞍壩魚道出水口起100公尺內河段除外）」，即不包括德基水庫範圍內，可見『本案德基水庫內及週邊，顯無適用森林法第15條第5項規定之餘地』。再參照前開森林法第15條第5項之規定，因台電公司為公法人，顯非「當地居民」，『臺電公司清理颱風過後德基水庫範圍內之漂流木，係依據水利法第54-2條、災害防救法第27、43條等規定以水庫管理機關之地位，參與林務局、水利署與各縣市政府處理漂流木之會議，並依決議結果處理水庫區內漂流木之後續事宜，顯係受法令及政府之委託處理事務』。而本案中，臺電公司大甲溪發電廠所為之於1個月內將轄內之漂流木清理固定，應屬政府機關委託臺電公司將漂流木於1個月內清理完畢，並非「當地居民」所為自由撿拾之行為，自無森林法第15條第5項規定之適用。是以依照森林法及國有林林產物處分規則之規定，「本案國有有價漂流木之處分，僅得由上揭合法管理經營機關以公開標售方式為之，並且必須依法繳入國庫」。是原審判決認為本案有森林法第15條第5項規定之適用，並認排除國有林林產物處分規則第16條規定之適用，認為臺電公司可以「自由撿拾」轄內之國有有價漂流木，並且可以不必依國有林林產物處分規則第4條之規定公開標售，而任意取得之價金亦可歸已所有，其事後未經標售，自行以特定低價賣與特定人，即使未入繳國庫亦不違背法令，其認事用法顯有違誤。⑵依93年7月23日當時森林法等相關法令規定，所有漂流木有利用價值，無論是否在國有林區域內或漂流出國有林區域外，均應由各區林管處負責辦理公開標售。且『林務局曾於93年7月20日以林造字第0931654293號函示對森林法第15條第5項在相關法令未修正前，對颱風所生災害所訂定處理程序，說明三為「漂流出國有林區域外，由.. 水庫.. 等權責機關依相關法規進行處理」說明四第（三）項「漂流木有利用價值，由直轄市、各縣市政府直接清理、集運…」，說明五為「漂流木.. 產權分屬國家、法人或私人所有，並非無主物，民眾自不能即行占有，」亦可證臺電公司大甲溪發電廠係受政府機關委託，自不能因負責打撈、清理等業務而即行占有，逕視為該廠之財產，主張可自行標售或由打撈得標特定廠商價購』。又公務機關依法行政，固不應將違反法令規定之提議，在研商會議中提出供各行政單位討論，但並不等同於，在研商會議中提出供各行政單位討論之「提議」均為合法，若依照當時法令規定，該「提議」不合法，即應敘明理由作成決議不採行或修正至合法才作成決議施行，先此敘明。況94年3月22日之會議紀錄中有「漂流木處理方案建議表」於經費標售所得欄位列入「水庫及國有林區區域外由清理單位公開標售，所得分配專案報行政院核定後據以執行，原則上不得抵扣清理費用」係水庫單位建議，要求林務局放入討論，林務局討論後並未接納該方案建議，豈能以業務主管機關林務局討論後未接納之「建議」，違反或超越森林法等相關規定應由各區林管處公開標售位階，更遽以推論只要提供建議案無論通過與否，即可認定「於當時（指94年3月22日之會議）並無明確認定由清理單位公開標售國有林區域外漂流木之提議，與森林法相關規定相違」。另案被告戊○○為主管機關公務員及臺電公司水力發電部門服務多年之人，且有多年水土保持與處理水庫及野溪漂流木之經驗，自不得諉稱不知上揭法令。⑶林務局於93年7月23日上午9時召開之「研商加速處理敏督利颱風漂流木事宜」會議決議結論：依據上開會議紀錄，案由二、決議二內容載明「…爰由臺電公司負責完成後續清理作業；林務局協助木材鑑定、林產物標售等相關事宜，並會同勘選適宜地點供暫時存放。」依該內容所示，『臺電公司僅負責漂流木之打撈、清理』，而由『林務局處理清理打撈上岸後，有價漂流木之後續鑑定、標售等工作』，此亦經證人魏立志、陳阿興、黃妙修等人於96年6月21日臺灣臺中地方法院96年度訴字第298號案件審理時證述明確，顯見有關漂流木之鑑定及標售，無論依法或依該次會議結論均係由林務局負責辦理，何況臺電人員無木材鑑定、檢尺、註記之專業技術，與依法公開標售木材之經驗與權限，如何能主辦該等工作？則另案被告戊○○係惡意曲解上開會議結論甚明。⑷林務局於93年11月25日上午9時召開之「研商漂流木處理分工與經費」會議，臺電公司由水力營運課課長歐平及陳慶池、葉景峰等人代表參加，會後，陳慶池於93年11月29日簽辦該次「出席會議情形報告表」，在該報告表第二點中敘明「本公司所屬水庫其庫區內漂流木由本公司清理，至於有價之漂流木依現行規定須由林務局保管及標售…」，該公文呈批後由陳慶池傳真至大甲溪發電廠據以辦理。之後，農委會亦以93年12月1日農授林務字第0931623482號函，檢送該次會議紀錄予臺電總公司，該會議紀錄載明下列內容：林務局所擬案由二、辦法一（二）敘明「林務局林管處…協助漂流木之保管、標售事宜」，案由二、決議一（一）敘明「林務局所擬具此一辦法及分工表…此為與會各機關代表所認肯。」另清理權責分工表中亦敘明「…且具標售價值木材之保管與標售處分由林管處辦理。」待陳慶池將上述公函及會議紀錄呈閱後，再度傳真至大甲溪發電廠。後鄭基水即於93年12月9日在該傳真公文上簽註「1.水庫內漂流木由水庫管理機關依權責逕行處理，費用自籌。2.有價木請林務局處理拍賣放行，拍賣所得歸水庫管理機關，抵充處理費用。以上意見陳核後傳真發電處」，並依序呈由葉景峰、宋金和及陳志誠等人核閱，再次證明「戊○○等人顯已知悉有價之漂流木，依規定須交由林務局標售」。然戊○○仍於93年12月27日為前揭簽辦變更契約及追加工程預算，並呈由鄭基水、葉景峰、宋金和及陳志誠等人核章批可，顯見渠等時具有主觀違背職務之犯意。
⑸國有林木依上揭相關法令，依法應公開標售，不得洽由特定人以特定價額價購，其目的無非在以競價增加國庫收入，防止不肖公務員賤賣國有林木，且漂流木在未經打撈辨識條件之前，根本無法決定價格，此業經證人魏立志、黃妙修於上開案件（即臺灣臺中地方法院96年度訴字第298號）審理時證述明確。本件臺電公司上揭標案就有價國有林木，竟然以特定低價（所訂定之原木市價金訂定表中一級木價格，亦遠較林管處森林主副產物市價調查表之價格偏低數倍），且由得標特定廠商價購，而非公開標售，顯然在賤賣國有林木，使國家損失競價下之高價，致使特定承包廠商取得高價差之不法利益。⑹上揭加速處理敏督利颱風漂流木事宜會議之結論，絲毫未見定價出售有價漂流木與換算可售金額，先繳至臺電公司至扣抵（打撈漂流木）工程款之內容，然另案被告戊○○卻於93 年7月27日簽辦製作傳真文件首頁公文，並在該公文簽擬意見中載明：「至於有價之漂流木，由得標承包商打撈上岸集中後，請東勢林管處派員協助鑑定材質，再依據林管處提供樹種之單價，換算可售金額繳回公司扣抵工程費。」等內容，並依序呈由鄭基水、葉景峰、宋金和及陳志誠等人批示，係「無中生有換算可售金額繳回公司扣抵工程費之舉」，此亦可觀上開林務局於93年11月25日上午9時召開之「研商漂流木處理分工與經費」會議紀錄：陸、臨時動議提案二中，臺電公司人員提出「建議臺灣電力公司所管轄水庫辦理打撈清理漂流木之經費，亦應給予補助。」，惟會議決定為：「因臺灣電力公司為公營事業機構，囿於預算相關規定，尚無法補助。如確有經費支應上之重大問題，再行個案協商。」可知根本從未有將標售價金繳回臺電公司折抵工程款之指示及結論，否則臺電公司人員無須作此提議，而該會議亦不會如此決定，足認另案被告戊○○實有圖利特定廠商（九星營造公司）及臺電公司之意圖。㈡另案被告戊○○、鄭基水2人與九星營造公司於93年12月28日簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5000立方公尺以內，由九星營造公司依契約規定，按實做數量計算工程款，致使九星營造公司得到1倍之工程利益，另案被告戊○○係為違背職務之行為：⑴另案被告戊○○得知系爭工程須處理之漂流木共約3萬立方公尺，超出與九星營造公司訂定之契約數量（原簽訂契約數量為1萬5000立方公尺）約1萬5000立方公尺，竟仍於93年12 月27日簽辦本工程擬變更契約，增加漂流木處理焚燒數量簽辦用箋，追加工程預算新臺幣（下同）480萬7325元，變更契約數量為3萬立方公尺，並呈由鄭基水、葉景峰、宋金和及陳志誠等人核章批可，嗣於93年12月28日，由另案被告戊○○、鄭基水2人與九星營造公司簽訂工程協議書，同意漂流木處理數量增加1萬5000立方公尺以內，由九星營造公司依契約規定，按實做數量計算工程款，致使九星營造公司得到1倍之工程利益，則另案被告戊○○、鄭基水、葉景峰、宋金和及陳志誠等人顯已違反上開政府採購法之規定。⑵大甲溪發電廠會計室承辦人曹妙全於95年8月14日調查筆錄中證稱：知道對93年12月27日戊○○以變更契約追加預算之簽呈應使用正確政府採購法第22條第1項第6款規定辦理，故第一次將其簽呈退回，不同意工程數量及金額超過百分之五十之作法，戊○○、鄭基水、葉景峰等人均知情違反法令事實。第二次93年12月27日之簽呈是葉景峰與會計室課長林忠惠討論後之結果內容再行簽出，因課長林忠惠表示會計室只是幕僚單位並無決定權，只要金額在1000萬元以下，經廠長權責下同意，就沒有違法問題，曹妙全才同意簽章，戊○○是在接受得標廠商不正利益招待後，因廠商要求才開始著手簽辦九星營造公司可分期繳款價購漂流木及變更契約追加預算，該變更契約追加預算第1次簽呈由鄭基水取回，當時已完成「敏督利颱災德基水庫大壩至達盤溪漂流木處理工程」工程數量，『上游多餘之漂流木之打撈清運工作並無對水庫有立即危險之急迫性』，並非在急迫之情形下因而誤解法令辦理變更契約追加預算，讓九星營造公司繼續將有價漂流木違法「交由打撈得標特定廠商價購」，故另案被告戊○○、鄭基水、葉景峰等人明顯有圖利之故意。原判決之認定與上揭證人曹妙全之證述不符，其認定事實顯有違誤。㈢九星營造公司之本件工程工地主任詹鎮嶽及司機黃文峰於94年1月20日19時許，在臺中縣德基水庫之本工程工地內，利用工作之便，竊取大甲溪發電廠所打撈清理保管之扁柏3根、鐵杉1根、紅檜2根、已切割之扁柏3塊，得手後，將之搬至由黃文峰所駕駛之車號000000號營大貨車上，運離德基水庫。嗣於94年1月20日21時30分許，為警在南投縣政府警察局仁愛分局前，當場查獲。另案被告戊○○於警方通知前往警局領回上揭贓木，並由另案被告戊○○告知鄭基水、葉景峰、宋金和等人。詎渠等均明知依上情必須依法解除工程契約，惟竟予以迴護視而不見，未於文書中記錄該違法及違約之情事，更未依法解約，致使九星營造公司繼續施工並價購有價木得利，是渠等為違背職務之行為，且主觀上具有圖利九星營造公司之意圖，已臻明確。㈣另案被告戊○○收受九星營造公司贈送之3萬6000元現金乙事，業經另案被告乙○○、證人詹鎮嶽於偵查中證述明確，再觀諸被告甲○○與乙○○之監聽譯文，足認另案被告戊○○確有收受九星營造公司之3萬6000元賄賂。至被告乙○○、證人詹鎮嶽雖於審理時翻供未交該筆款項給另案被告戊○○，除與上開監聽譯文不符，顯係迴護之詞外，且證人詹鎮嶽在迴護情形下仍證稱有與另案被告戊○○在臺電公司碰面，然另案被告戊○○卻矢口否認曾與詹鎮嶽在臺電公司外面接觸，更足另案被告戊○○所辯不足採信。又依據卷附被告甲○○、乙○○及羅文怡、己○○、詹鎮嶽之行動電話對話監聽譯文，顯示另案被告戊○○除取得九星營造公司之乙○○、詹鎮嶽交付3萬6000元紅包外，並確實向被告甲○○索取20萬元，並由被告甲○○指示被告乙○○於94年2月9日下午，支付20萬元給戊○○。另案被告戊○○陸續收受上開賄賂及不正利益後，先後於93年12月27日規避政府採購法令而簽辦變更契約及追加工程預算，已見前述。且於94年1月20日得知詹鎮嶽及黃文峰竊取漂流木後，明知依上情必須依法解除工程契約，惟竟予以迴護視而不見，未於文書中記錄該違法及違約之情事，更未依法解約。又於94年3月9日簽辦工作指示，簽出「騰出必坦溪場地供抽工處清淤使用」之莫須有理由（因分批付款係出於九星營造公司資金不足要求所致，根本與此理由無關），簽請讓九星營造公司可分批付款，讓九星營造公司可以先行繳交原木市價金105萬3025元後，全部放行第三批珍貴有價木。是另案被告戊○○顯然違背其職務，且與其所收取之賄賂及不正利益具有對價關係，被告甲○○、乙○○則對另案被告戊○○上開違背職務之行為交付賄賂及不正利益，其等犯行應堪認定。故本件事證明確，被告等犯行應堪認定等語，而指摘原判決不當。惟按法律之適用，為法院之固有權責，本院認為本案國有林竹木漂流至國有林區域外，發生於00年0月0日敏督利颱災後處理漂流木事宜，自應適用森林法第15條第5項之規定，因國有林林產物處分規則第
16 條之規定，與上開森林法第15條第5項之規定牴觸，於93年1月20日修正公布森林法第15條第5項後，自不得再引該規則第16條為處理國有林區域外漂流木之依據。而關於94年3月22日研商漂流木處理原則會議其中漂流木處理方案建議表中經費欄有關標售所得部分之記載，證人魏立志、陳阿興及黃妙修間之證詞間未盡一致，且與上開會議紀錄有所齟齬，並由之後於94年3月29日召開之研商漂流木處理相關事宜會議內容觀之，當時各單位對於漂流木之處理流程確有不同見解，且對國有林區域外究由何清理單位公開標售部分，「並無定論」，始有後續多次會議，可見林務局對於漂流木之處理及標售方式，並非早自93年7月23日召開該次會議時，對究應適用何森林法規即有定見，況該93年7月23日會議就案由二為「清理後之木材如何妥善處理，避免二次公害？」之決議第二點記載「臺電公司確認德基水庫內漂流木已作緊急處理，推至上游遠離閘門，不影響水庫安全，爰由臺電公司負責完成後續清理作業；林務局『協助』木材鑑定、林產物標售等相關事宜，並會同勘選適宜地點供暫時存放」之內容，竟明示林務局僅係居於『協助』之立場，併觀上述94年3月29日之會議內容等，益徵林務局主管本案漂流木業務，於當時對於相關修正之法規適用並無明確定論，致未能明示由清理單位公開標售國有林區域外漂流木之提議，是否與森林法相關法令規定有何相違之處，否則如何可以將明確違反法令規定之提議，在研商處理漂流木之相關事宜會議中，猶核定有爭議之決議文，甚至提出供各行政單位討論，足見林務局其對於主管事務召開本案相關各次會議時猶就本案相關漂流木之法規適用處理及標售流程尚無定論，無從明確指示並作成決議，遑論另案被告戊○○於93年7月27日簽辦製作公文內容、經逐級層報予另案被告鄭基水、葉景峰、宋金和及陳志誠等批核時，其等均非如主管之林務局長期習知相關法令規章者，焉能確知該簽辦內容有無違背法令等情。又檢察官上訴雖舉證人曹妙全之調查筆錄，欲證明另案被告戊○○、鄭基水、葉景峰等人均知情違反政府採購法之規定，明顯有圖利之故意之事實，然證人曹妙全之調查筆錄經被告辯護人爭執其證據能力，本院復查無例外得為證據之情形，因認該筆錄無證據能力，業如前述，則證人曹妙全之調查筆錄即不得作為認定被告犯罪事實之證據；至林務局固於93年11月
16 日林造字第0931657211號函行文給經濟部水利署之說明第五點明確載明「經濟部水利署就其下轄各水庫管理單位，清理水庫蓄水範圍漂流木並自行辦理處分者，應通知將標售所得逕行繳交國庫」乙節，但如漂流木之標售，於召開前會議時即應由林務局（含各林區管理處）或當地縣市政府負責標售，其餘單位標售，即屬違反森林法第15條第3項及國有林林產物處分規則之規定，則林務局即應於該函中"明示"其他單位之標售與法令不符，其未予明示，造成治絲益棼之窘況，自有可歸咎之處；又參酌94年4月1日德基水庫漂流木清理案，東勢處員工行政責任調查報告」亦僅建議東勢林管處對於尚未放行之漂流木，仍請加強「放行查驗」及「搬運查驗」工作，對偏低之漂流木價格，調整單價重新查定價格，或以標售方式辦理，但卻未明白指出臺電公司標售漂流木與法令相違，或者要求東勢林管處禁止臺電公司再為標售工作等節；且證人林耿民亦證及原先希望依據國有林林產物處分規則之林產物價金之查定去辦理此事，後來因審計部有來函，認為支出與收入這是兩筆帳，不能直接做抵，所以後來我們改變方式，改為在標售所得之分配後再於分配比例上做計算，而非由清理單位自行做抵充，關於是否能抵充，林務局也是經過相當研究，做了些許變更，最後才確定這個結論，並非始終有一個確定的看法，且最後解決方案是有報給行政院核准回文交由我們全責辦理乙情，適足證明本案臺電公司自行標售而款項未繳至國庫之作法，亦無違常之處；是如僅因另案被告戊○○為臺電公司大甲溪發電廠水土保持課林野保護股水土保持員，負責承辦該電廠德基水庫集水區漂流木處理及水土保護、巡視等工作，進而推定其應知悉漂流木處理之相關法令，進而推論其陸續簽辦之招標案、變更契約等公文及與九星營造公司簽訂工程協議書、暨層報予另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水等，即有違政府採購法、共同違背職務之貪瀆行為，然戊○○縱違反政府採購法第22條第1項第6款之規定，必須「明知違背法令」且有圖利之故意始能成罪，本案既屬天災肇致損害，且有防備再次颱災水患汛防應變，以免造成潰堤影響人民身家及財產之安全，是其情況確屬緊急，其損害於簽辦之初無從評估明確、且延續前因而有後續變更追加契約情事，自屬情有可原，非可逕予推論另案被告陳志誠、宋金和、葉景峰、鄭基水、戊○○等5人構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。又查94年1月20日詹鎮嶽及黃文峰竊取漂流木事件，固得追究竊盜者之民刑事責任，但與本件採購承覽合約書第18條之解約規定不符，要難認另案被告戊○○對此處理有何違背職務之行為。至本件查無積極證據可資證明另案被告戊○○有收受3萬6千元及20萬元賄賂之犯行，理由均已詳述如上。綜上所述，被告等人之辯詞，洵非全然虛妄，本院查無任何積極證據足資證明被告甲○○、乙○○，有貪污治罪條例第11條第1項等起訴書所指之犯行，既不能證明被告2人犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法均應諭知被告甲○○、乙○○為無罪，原審因而就此為被告2人均無罪之諭知，核其認事用法俱無不當。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 98 年 5 月 26 日