臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第560號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○即李港魁被 告 丙○○上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第370號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第3288號、96年度偵字第4043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣坐落南投縣○○鄉○○村○道○段（下稱加道坑段）79之215號、79之216號、79之230號地號之三筆林地均為非屬國有林事業區之國有林地，並皆由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）所管理，而上開林地均經行政院於民國（下同）86年7月31日以臺86農30824號函核定為山坡地範圍，並於86年10月8日由臺灣省政府以86府農水字第168867號公告在案。巫重興與戊○○二人自不詳時間起，以租地造林為由，共同向國有林地代管機關南投縣政府承租坐落加道坑段79之216地號林地（面積7.0927公頃），種植杉木、泡桐等樹種，迄上述林地改由財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（下稱國有財產局南投分處）接管後，旋於94年1月14 日與該機關換約續租，後於95年4月17日，改由巫重興之子甲○○（原名巫光明，於96年8月2日更名）、巫文傑分別取代巫重興、戊○○，向國有財產局南投分處換約自95年3月31日起共同續租，迨國有財產局將上述林地移交林務局管理後，再由甲○○及巫文傑二人於95年11月15日與林務局南投林區管理處換約共同續租；梁清霖亦於95年11月15日，以租地造林為由，向林務局承租坐落加道坑段79之230地號林地（面積0.2158公頃，種植麻竹）。詎乙○○（原名李港魁）明知上情，且知悉其對於加道坑段79之216號林地並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，竟意圖為自己不法之利益，自95年3月前之某日某時許起，未經許可占用其中長約三百公尺之山溝（面積約1.0622公頃），並僱用不知情且姓名、年籍、人數均不詳之成年工人除將其上原有林木砍除，違法墾殖香蕉樹約二百棵外，復搭建簡易工寮一間（面積
0.0020公頃），供為農作使用（即如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分，下稱「第一次墾殖」），惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果。嗣於95年3月間某日，戊○○前往該處查看時，赫然發現該林地已遭占用及墾殖，乃立即通知巫重興，經甲○○提出檢舉，而循線查悉上情。不料乙○○猶不知悔改，於95年9月14日在臺灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時雖當庭表明願意按甲○○要求，將所違法占用、墾殖之林地回復原狀，惟事後非但未依諾履行，竟另行起意，知悉其對於加道坑段79之215號、79之230號地號林地均無合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，仍基於意圖為自己不法所有之犯意，自95年10月間某日某時許起，僱用不知情且姓名、年籍、人數均不詳之成年工人，除在原先之加道坑段79之216號林地墾殖數量不詳之檳榔樹、香蕉樹等墾殖物外，並擅自擴大占用至加道坑段79之215號及梁清霖所承租加道坑段79之230號等二筆林地，面積各為0.0333公頃、0.0470公頃（即如附圖編號Ｄ、Ｃ所示部分，下稱「第二次墾殖」），惟幸尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果。嗣於96年8月9日15時許，經甲○○檢舉後，由林務局南投林區管理處埔里工作站派員會同森林暨自然保育警察隊南投分隊等單位人員前往會勘，始查獲上情。
二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局集集分局報告及林務局南投林區管理處訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下所引用之證據，檢察官、被告乙○○迄本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、查加道坑段79之216號、79之215號、79之230號林地均係非國有林事業區之國有林地，由行政院農業委員會林務局所管理，上開林地均經行政院核定為山坡地範圍，此有南投縣政府86年10月13日86投府農水字第141812號函、上開林地之地籍圖及土地登記謄本各一份附卷可稽（偵字第3288號偵查卷第138至143頁）。又加道坑段79之216號林地於95年4月17日出租予告訴人甲○○及巫文傑，租期為95年3月31日至103年12月31日止，續於95年11月15日另訂新約，承租人同為告訴人甲○○及巫文傑，租期則為96年1月1日至103年12月31 日止，另同段79之230號林地於95年11月15日出租予梁清霖，租期為96年1月1日至97年12月31日止，復有國有林地租賃契約書（甲式）一份及國有森林用地出租造林契約書二份在卷足按（他字第463號偵查卷第2頁、警卷第27至39頁、偵字第3288號偵查卷第123至133頁）。
三、被告先後二次非法墾殖林地㈠關於第一次墾殖部分：據被告乙○○於警詢供稱：臺灣南投
地方法院檢察署95年度他字第463號偵查卷第4頁所示照片中之工作屋係伊所搭等語（偵字第3288號偵查卷第7頁）；繼於偵查中供稱：該工寮蓋很久了，香蕉是之前就有人種，伊係繼續種植等語（同上偵卷第55、118頁）：於原審準備程序供稱：香蕉樹係由伊所管理等語（原審卷第19頁）。另證人即告訴人甲○○於警詢證稱：發現承租林地被濫伐種植香蕉，面積約一甲多，是戊○○到我家裡說是乙○○所為且共同前往現場拍照，第一次發現約3、4月間，由當時的合夥人戊○○發現乙○○，所以前來告知等語（同上偵卷第5頁、警卷第15頁）；於偵查中證稱：於95年3月初發現林地遭竊佔，我目測遭竊佔之面積約一甲等語（同上偵卷第53頁）；於原審準備程序陳稱：在95年2月間發現簡易工寮、香蕉樹，請戊○○每日至現場察看，後來發現係乙○○在該處種植開墾等語（原審卷第20頁）。又據證人戊○○於警詢證稱：
於95年3月初發現乙○○站在加道坑段79之216號林地工寮前等語（同上偵卷第13頁）；於偵查中證稱：乙○○說工寮是他蓋的（同上偵卷第54、55頁）；於原審審理時證稱：是巫重興叫我去巡視，當時我有股份，有看到乙○○在簡易工寮那邊，除了乙○○之外，就沒有其他人從那裡出入等語（原審卷第127頁）。又南投縣政府警察局集集分局會同南投縣政府流域管理局、國有財產局南投分處人員及被告乙○○、證人戊○○於95年6月14日前往現場會勘，並製成會勘現場記錄載稱：現場經勘查結果，本案林地內山溝部分林地長約三百公尺有種植香蕉約二百棵，並以帆布搭簡易棚架約十五平方公尺等語，且繪有現場圖一紙，復有現場勘查照片十四幀附卷足稽（同上偵卷第16、18頁、第20至26頁）。堪認被告乙○○於95年3月前之某日某時許起確有在加道坑段79之216號林地有搭建工寮及種植香蕉樹等事實無誤。
㈡關於第二次墾殖部分：被告乙○○於警詢供稱：我僱用工人
種植檳榔樹及馬拉巴栗樹，今年（即96年）年初有寄種檳榔苗，96年8月9日我協同林務人員進入發現開墾面積為1.1446公頃，是我請工人所為，該林地原有的杉木、竹子及一些雜木均是我所為及僱用工人所做，在今年有擴大一甲多地等語（警卷第3至4頁）；於偵查中供稱：檢察官有叫我要恢復原狀，我就開始種植，今年（即96年）1月種植檳榔，我請工人幫我種，樹的種子是我自己找的，不用錢，所種超過之前使用面積一甲多等語（同上偵卷第110、117、118頁）；於原審準備程序供稱：我確實有占用，但開墾的範圍約五、六分地，我有種植檳榔樹及整地種植檳榔樹幾棵，我承認占用六分多地及我所管理的香蕉樹，如果檳榔樹不能種的話，我願意砍掉等語（原審卷第18、19、36頁）。另同案被告丙○○於警詢供稱：告訴人於95年4月間有向臺灣南投地方法院檢察署投書申告，檢察官有要求我們種植樹苗造林，有種植檳榔樹及香蕉樹，有擴大開墾面積等語（警卷第7、8頁）；於原審準備程序供稱：95年9月14日後由乙○○在上開三筆土地種植檳榔樹，由乙○○所管理等語（原審卷第19頁）。
復據證人戊○○於警詢證稱：於96年4、5月間第二次發現加道坑段79之216號林地再次被墾殖，我知道是乙○○做的，因該地所種植香蕉、檳榔苗皆是他所有，且他已經在那裡搭建工寮及牽水管線，濫墾濫伐面積比第一次多了很多且墾殖的樹種也增加等語（警卷第19、20頁）；於原審勘驗現場時證稱：乙○○本來只有一甲，96年間新種擴大至三甲等語（原審卷第77頁）。另證人即林務局南投林管處埔里工作站技術士洪鎮寶於警詢證稱：經測量被害面積為1.1446公頃，所種植的作物為香蕉、檳榔樹、馬拉巴栗等語（警卷第12頁），並有森林被害報告書一份及林地遭侵墾實測位置圖二紙附卷足參（警卷第23頁、原審卷第78、79頁），此外，復有原審勘驗筆錄一份、土地複丈成果圖四份、現場照片八幀及現場勘驗光碟一片在卷可佐（原審卷第75至77頁、第81至85頁）。再參之被告乙○○既於95年9月14日偵訊之後猶新種植檳榔樹，且範圍較先前更為擴大，而加道坑段79之215號及79之230號等二筆林地與同段79之216號林地乃緊鄰相連，可認加道坑段79之215號及79之230號林地上之檳榔樹及香蕉樹俱係被告乙○○所栽種無疑。
四、被告乙○○雖辯稱：其父先前已與巫重興等人合夥造林，嗣後伊並於95年2月19日與有權在上開林地造林之戊○○、李仁德及丁○○訂立讓渡協議書，受讓造林之股權後始入內種植，並無非法墾殖云云。惟查，被告乙○○所辯稱：加道坑段79之216號林地係其父與告訴人之父巫重興所合夥經營，並提出合夥造林合約書一份為證乙節（原審卷第24至27頁），經審閱該合夥造林合約書上所載之合夥事業為加道坑段79之88號林地，然該筆林地自53年迄今均無分割記錄，此有南投縣埔里地政事務所97年4月28日埔地二字第0970004869號函及所附土地登記簿、土地登記公務用謄本、地籍圖謄本各一份附卷可參（原審卷第64至69頁），與本案遭被告乙○○先後占用、墾殖之加道坑段79之216號、79之215號、79之230號林地毫不相干；又觀諸被告乙○○所提出之上開合約書於合夥人張有枝、丁○○、李鄭阿金下分別有丙○○、乙○○、丙○○之簽名及印文（原審卷第26頁），核與告訴人所提出之合夥造林合約書關於合夥人張有枝、丁○○、李鄭阿金下並無任何加註簽名或印文迥異，依此可知被告乙○○所提出上開合約書中關於丙○○及乙○○之簽名及印文，應係被告乙○○事後擅自加註。另被告乙○○倘為上開林地之合夥人，即已擁有墾殖之權利，焉有再與證人李仁德、戊○○另訂立讓渡契約書後始為墾殖之必要。又觀之被告乙○○所提出丙○○與戊○○、李仁德之讓渡契約書二份，其上訂約日期固分別載為95年2月19日、95年2月16日，然證人戊○○於偵查中結證稱：我在95年4月19日在代書那邊簽立讓渡契約書給丙○○，原先是95年4月19日寫的，後來乙○○他們改成95年2月，我身分證在95年3月換發，所以我不可能在95年2月跟乙○○等簽約，我是在95年4月才把權利讓渡給丙○○等語（偵字第3288號偵查卷第54頁），其於本院復為相同之證述（本院卷第65、66頁）；證人即代書陳志安於偵查中亦結證稱：戊○○與乙○○是95年4月19日到我代書事務所，我依照該二人口述內容代為繕打，當天是95年4月19 日乙○○與戊○○在我的事務所簽上名字，當初寫的是95年4月19日，該契約有附戊○○的身分證、丙○○的駕照，後來乙○○告知協議日期有誤可否更改，為何要更改日期我並不清楚等語（同上偵卷第71頁），又上開讓渡書之日期本載為95年4月19日，嗣將4月改劃為2月，此有上開讓渡書在卷可憑（同上偵卷第29頁），觀其上所附戊○○之身分證係換發後之新身分證，而換發日期為95年3月28日，則丙○○與戊○○之讓渡契約書可認係95年3月28日身分證換發後，在95年4月19日所簽訂。又證人李仁德於偵查中證稱：實際上是在95年4月16日簽約的，但日期寫成95年2月16日，我知道這樣寫不好，確實是在95年4月寫的，我在95年2月並沒有跟乙○○談論過讓渡事宜等語（同上偵卷第73、74頁），足認丙○○與李仁德之讓渡契約書係於95年4月16日始簽立。至於證人丁○○之合夥造林股份，並未讓渡予被告乙○○，除據證人丁○○在本院證陳在卷外（本院卷第66頁反面），被告乙○○亦未能提出其有自丁○○受讓股份之讓渡協議書為證，則其此部分所述有受讓造林權利之詞，即非可信。而被告乙○○係於95年3月間即遭發現於加道坑段79之216號林地搭建工寮、種植香蕉等第一次墾殖行為，被告乙○○於95年3月間前之某日某時許擅自占用、墾殖之際，其行為即已完成，不因嗣後與證人戊○○、李仁德簽訂讓渡協議書而影響前已既遂之違法占用、墾殖犯行。且由被告乙○○將上開讓渡書刻意倒填日期之行為觀之，被告乙○○明知其對上開等林地均無使用權，且事先並未經林地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意，於95年3月間發現其違法墾殖、占用之事跡敗露後，為掩人耳目，始緊急與證人戊○○、李仁德等人簽署讓渡契約書，並事後倒填簽約日期，以圖營造其對上述林地有權從事墾殖之假象甚明。至被告乙○○於為第二次墾殖犯行即95年10月間某日之際，固早於95年4月16日、19 日即分別與證人李仁德及戊○○簽訂上述之讓渡契約書，然加道坑段79之216號林地原係巫重興與戊○○二人自不詳時間起，以租地造林為由，共同向國有林地代管機關南投縣政府承租，種植杉木、泡桐等樹種，上開林地嗣改由國有財產局南投分處接管後，旋於94年1月14日與該機關換約續租，後於95年4月17日，改由巫重興之子即告訴人甲○○及巫文傑取代巫重興、戊○○換約自95年3月31日起共同續租，已如前述，則證人李仁德自始於上開林地均無任何權源，甚為灼然。又佐以被告乙○○與證人戊○○僅簽訂讓渡契約書，而未前往國有財產局南投分處辦理租賃等相關程序之情，可認被告乙○○早知悉證人戊○○已於雙方訂立讓渡契約書前2日即95年4月17日起，就上開土地無任何使用權源，則被告乙○○於為第二次墾殖犯行即95年10月間某日某時許，主觀上已知其就上開林地並無任何合法權源甚詳。復稽之被告乙○○於95年9月14日之偵查中已明確表示：對於告訴人要求回復原狀，伊做得到等語，而告訴人甲○○隨即表示稱：如果乙○○願意恢復原狀，我就不追究等語（同上偵卷第74頁），足認被告乙○○此時已知悉縱其取得證人李仁德及戊○○之讓渡契約書，其於加道坑段第79之216號土地續為占用、墾殖仍屬非法，而其猶執意為之，其主觀上具有竊佔犯意甚明。從而，被告乙○○上開犯行堪予認定，應依法論科。
五、新舊法比較部分：被告乙○○第一次墾殖行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。本件被告乙○○所犯固係水土保持法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定：
「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」被告所犯水土保持法特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，主刑中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於行為人。經綜合比較結果，應以修正前即被告乙○○行為時之刑法較有利於被告乙○○，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法規定。
㈡易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法
第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議㈡參照）。查修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告乙○○。從而本件關於易科罰金部分，即應適用修正前刑法第41條第1項前段規定（配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）諭知易科罰金之折算標準。
㈢定應執行刑部分：裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行
前者，其數罪併罰定應執行刑仍應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告乙○○第一次墾殖行為係於95年7月1日刑法修正公布施行前所犯，第二次墾殖行為則係在刑法修正公布施行後所犯，依上揭所述，就定應執行部分即仍應予再次新舊法比較。經核：
⒈修正後刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。而修正前刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後刑法並未較有利於被告乙○○，關於定應執行刑部分仍應適用修正前之刑法。
⒉併合處罰之數罪，均有得易科罰金之情形，關於易科罰金
之折算標準，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，應依現行刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第41條第1項前段規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條）。
六、按墾殖必先以己力支配他人之林地而後得以為之，故墾殖之犯罪事實必涵蓋占用行為。原審以被告乙○○在國有山坡林地先行擅自占用後再予以墾殖，惟尚未生水土流失之結果，核其先後二次所為，均同時該當刑法第320條第2項之竊佔罪、水土保持法第32條第4項、第1項之在國有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪、森林法第51條第1項之擅自墾殖林地罪及山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪之構成要件，惟因水土保持法之該罪為刑法竊佔罪、森林法、山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台非字第278號、91年度台上字第4848號、93年度台上字第3380號判決意旨參照），依法規競合法理，各應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖未遂罪。檢察官起訴書雖未引用水土保持法部分，惟其基本事實同一，本院自得予以審酌，並變更起訴法條，附此敘明。被告乙○○於第一次及第二次墾殖行為分別僱用不知情且真實姓名年籍均不詳之成年人墾殖，此部分應各成立間接正犯。又竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾殖或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有狀態之繼續，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，仍屬竊佔狀態之繼續，不能認為係另一新竊佔行為（最高法院92年度台上字第520號、97年度台上字第2691號判決參照），揆諸前揭說明，被告乙○○第二次墾殖行為除原已占用之加道坑段79之216號林地外，並擴及同段79之215號、79之230號等二筆林地，顯屬另行起意，應予分論併罰之。被告乙○○先後二次已著手擅自開墾行為之實行，惟未生水土流失之結果，其行為均屬未遂，皆應依既遂犯之刑度減輕其刑。原審適用刑事訴訟法第300條、水土保持法第32條第4項、第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、95年7月1日修正公布施行前之刑法第25條第2項、第26條第1項、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，審酌被告乙○○明知上開林地俱屬公有山坡林地，仍在未經主管機關或承租人同意之情形下擅自占用、墾殖；第一次墾殖面積為山溝長約三百公尺、面積約1.0622公頃，第二次墾殖共計0.0803公頃；犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，就第一次墾殖犯行處有期徒刑六月暨諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準，就第二次墾殖犯行處有期徒刑七月。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業自96年7月16日施行，被告乙○○前揭二次犯行犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條所定不予減刑之罪，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均減其宣告刑二分之一，並就被告乙○○第二次墾殖犯行依同條例第9條、刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，再依同條例第10條第1項、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其應執行之刑為有期徒刑六月暨諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。復說明按水土保持法第32條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適用，但認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，自指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據（最高法院94年度台上字第6799號判決參照）。
如附圖編號Ａ所示之工寮一間及編號Ｂ所示之香蕉樹為被告乙○○第一次墾殖之工作物及墾殖物，又其於95年10月間之某日某時許，在編號Ｂ所示之處繼續栽種檳榔樹等墾殖物，此部分係屬第一次墾殖犯行狀態之繼續，揆之上開說明，俱屬第一次墾殖之墾殖物；另如附圖編號Ｃ、Ｄ所分示之香蕉樹、檳榔樹等墾殖物均係被告乙○○第二次墾殖行為之墾殖物，均屬被告乙○○所有，業經被告乙○○於警詢、偵查中供承在卷，爰均依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。其認事用法及量刑，核無違誤。被告乙○○上訴意旨略以：關於第一次墾殖部分，乙○○並未自白工寮為其所搭、香蕉為其所栽種，又丙○○與戊○○之讓渡契約書上所載日期，由「四」改為「二」處蓋有丙○○及戊○○之印章，可知係戊○○同意倒填日期，堪認被告早於95年2月間即與戊○○達成讓渡合意；關於第二次墾殖部分，被告既自95年2月間即受讓證人戊○○之權利，故被告實係基於合法權源占用並墾殖系爭林地，僅係因不知要換約而未向林務局換約，尚難據此遽推論被告明知戊○○並無合法權源，又被告係為恢復林地原狀始種植檳榔樹、馬拉巴栗，實不知種植該等樹種並非造林，其無違法之故意云云。然查，關於第一次墾殖部分，本件工寮為被告乙○○所搭，且搭建已有相當時日，而香蕉先前已有人種植，伊係繼續栽種並管理等情，業據被告乙○○自承在卷（偵字第3288號偵查卷第7、55、118頁、原審卷第19頁），參諸證人戊○○所證：乙○○說工寮是他蓋的，我去巡視時，有看到乙○○在簡易工寮那邊，除了乙○○之外，並沒有其他人從那裡出入等語（同上偵卷第54、55頁、原審卷第127頁），可知該工寮確為被告乙○○所搭建，且其有在系爭林地栽種香蕉並管理，是被告乙○○辯稱其並未自白有搭建工寮、未栽種香蕉云云，顯屬臨訟飾卸之詞，非可採取。又證人戊○○於本院審理時證稱：四月間才去代書那邊寫這份契約書的，二月份根本沒有提到要受讓股份的事情。四月改成二月我沒有同意，是他（指被告乙○○）到我家說日期不對，要我拿印章給他蓋等語（本院卷第66頁），足見渠等於95年2月間並未談及權利讓渡事宜，自無於2月間即達成讓渡合意之可能，況縱證人戊○○確於4月間同意倒填締約日期，亦無礙於被告乙○○於95年3月間前已既遂之違法占用、墾殖犯行之成立，是其此部分所辯，亦非可取。關於第二次墾殖部分，被告確知悉縱其與證人戊○○訂立讓渡契約書，仍未能據此即取得合法之占用、墾殖權源之事實，業詳述如前（詳理由欄四第二次墾殖犯行部分），是被告空言辯稱其係因不知要換約而未換約，並不知悉戊○○無合法權源云云，亦無足採。又被告乙○○為習於種植之人，對於檳榔樹為淺根無涵水功能之樹種，當知之甚詳，其除去系爭林地原有之杉木、竹子而改種植淺根無涵水功能之檳榔樹並擴大種植面積，其整地改種其他樹種之過程，實已大幅減低原地表之水源涵養，又其以涵水功能較差之檳榔樹取代原來之杉木、竹子等，實難認其係基於回復原狀之目的而改種，是被告辯稱係為回復原狀而另行種植檳榔樹乙節，委無足取。從而被告乙○○上訴所指俱無足取，應駁回其上訴。
七、公訴意旨另以：被告丙○○與同案被告乙○○係有犯意聯絡而為第二次墾殖犯行，且以同案被告乙○○於偵查中之證述及被告丙○○為讓渡契約書之受讓人，並佐以上述其他客觀證據已足證明被告丙○○之犯行云云。惟訊據被告丙○○堅決否認有何不法犯行，並辯稱：伊沒有種植，伊並不知悉乙○○向伊拿錢之用途，上開林地均由乙○○所管理，伊僅係人頭云云，經查：同案被告乙○○於偵查中供稱：簽立讓渡契約書當時現場有我、戊○○及代書，丙○○並未到場等語（同上偵卷第54頁），證人戊○○於偵查中證稱：讓渡契約書係於95年4月19 日在某代書處簽立，讓渡予丙○○，當時在場的人有乙○○、代書及我，丙○○後來有來，時間會塗改係乙○○說日期有錯，才拿印章去改，其實是乙○○用丙○○的名字去訂契約的等語（同上偵卷第54、73頁）；證人李仁德於偵查中證稱：95年2月16日讓渡給乙○○，實際上是95年4月16日簽的，我是讓渡給乙○○等語（同上偵卷第
73、74頁）；證人即代書陳志安於偵查中證稱：我提供空白的讓渡契約書給乙○○，李仁德及丙○○並沒有在我的事務所內書寫，戊○○與乙○○有於95年4月19日到我事務所，當天丙○○並不在現場等語（同上偵卷第71頁），由上證詞以觀，被告丙○○僅提供其名義予同案被告乙○○為讓渡契約書之受讓人而已，實難僅以其出名為契約名義人而遽論被告丙○○就同案被告乙○○第二次墾殖犯行具有犯意聯絡及行為分擔。另同案被告乙○○早於95年3月間前之某日某時許即已在加道坑段79之216號地號占用、墾殖，同案被告乙○○嗣後以被告丙○○名義分別與證人戊○○、李仁德簽訂讓渡契約書，目的乃為掩飾先前已既遂之非法占用行為，尚難執此而謂被告丙○○就同案被告乙○○第二次墾殖犯行同負其責。同案被告乙○○固於偵查中證稱：丙○○有出錢，我僱人種植檳榔，丙○○知道我要種檳榔等語（同上偵卷第118頁），然被告丙○○已供稱：整地係乙○○跟我拿一萬元，但我不清楚乙○○拿這一萬元要做何事，平日我會給乙○○金錢，我當作給乙○○生活費等語（原審卷第19、110頁），依此，被告丙○○固給予同案被告乙○○金錢，然因同案被告乙○○並未明確告知被告丙○○該筆款項之用途，自不得以同案被告乙○○主觀自行認知被告丙○○知悉上情而逕謂被告丙○○於主觀上亦知悉該筆款項即係用於僱請工人墾殖加道坑段79之216號、79之215號及79之230號林地。
至證人戊○○於偵查中證稱：在代書處簽立讓渡協議書時，當時在場的人有我、乙○○及代書，丙○○後來有來等語，指被告丙○○後來亦有到場一節，證人戊○○於本院行交互詰問時，已結證稱：「訂完合約後我就離開了，丙○○後來是否有去代書那邊，我不知道」等語（本院卷第66頁），被告丙○○復否認訂約當天有前去代書處，則公訴人謂被告丙○○有前去代書處，應知受讓戊○○承租土地權利，並非只單純出借訂約名義云云，即非可取。原審以查無其他證據可資證明被告丙○○於給予同案被告乙○○金錢之際，已知同案被告乙○○該筆款項用途之事實，而與同案被告乙○○共犯第二次墾殖犯行，而為被告丙○○無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴仍執詞謂證人戊○○業於偵查中證述被告丙○○於簽立讓渡契約書時在場，且讓渡書上丙○○之署名亦與丙○○於原審當庭所書文字相符，可見丙○○當時確有簽署讓渡書云云，惟檢察官此部分上訴所指非可採取，業如前述，是其上訴亦無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄法 官 陳 欣 安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 98 年 5 月 7 日附錄：
水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。