臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第752號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4434號中華民國98年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第3960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○不服原判決而提起上訴，並於民國98年1月23日、98年3月16日之刑事上訴狀陳述上訴理由略以：「被告於民國91年10月間犯竊盜案，裁定管訓，期間再送交勒戒、戒治，93年1月戒治期滿，再續押竊盜管訓，於95年5月管訓期滿，95年5月再度續押假釋中殘刑，97年11月20日殘刑期滿出獄，被告服刑期間已超過5年，被告於97年7月23日再度犯施用第一級毒品罪，經原審裁處有期徒刑10月，所犯時間明顯超過5年，必須裁定勒戒處分，無須再裁徒刑，不符累犯規定，被告亦深感悔悟，將會改過惡習，並請鈞長給予被告1自新機會。」等語，提起上訴。經查：被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，於第一審行準備程序時，檢察官因被告已認罪（見原審卷第35頁），而請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院裁定由受命法官獨任行認罪協商程序後，經法官及被告之同意，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商。被告未選任辯護人，原審法院乃依同法第455條之5第1項規定，指定該院公設辯護人戴遐齡為其辯護人以協助進行協商，協商中被告表示所願受之科刑為有期徒刑10月，經當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院乃當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度。並告知下列事項：如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。且原審在協商合意範圍內為判決，有檢察官認罪協商聲請書、原審準備程序筆錄各1份可參，經核於法並無不合。被告上訴理由謂：被告並不符合累犯規定，亦不得再為刑事裁決云云。惟被告於原審除表示認罪外，並自承其施用毒品之時間、地點及方式甚明（見原審卷第35頁），復有公設辯護人在場協助進行認罪協商程序，且本案並無刑事訴訟法第455條之4各款所列情形，揆諸上揭理由，依法不得上訴。況被告前因施用毒品案件經法院裁定於92年4月29日送強制戒治，期間適逢毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，修正後之毒品危害防制條例第35條第1項第1款、第2款規定：「於中華民國92年6月6日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。」被告於強制戒治期間已經臺灣臺東戒治所以東戒所輔字第0921100035號函認定無繼續戒治之必要，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以被告強制戒治期間已滿6月以上，於93年1月9日毒品危害防制條例施行之日予以釋放，依新修正毒品危害防制條例第20條第2項後段、第23條第1項等規定，於93年1月27日以93年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定，以上裁定附於原審法院97年度毒聲字第80 8號卷證可參。被告既已適用新修正之毒品危害防制條例規定，於93年1月9日強制戒治執行完畢釋放（且未依修正前毒品危害防制條例第22條第1項規定裁定交付保護管束，此業經修正後新法予以刪除），對被告已屬有利。且新修正之毒品危害防制條例第35條已就新舊法適用予以特別規定，自無適用刑法第2條第1項之餘地。再者，被告於新修正毒品危害防制條例施行後，並無停止戒治期間再受保護管束之「保安處分」，已從輕對其為有利之認定，自不得因其後再犯本案，而謂本案應適用修正前毒品危害防制條例之相關規定，亦有違法之安定性。本案被告既於93年1月9日毒品危害防制條例施行之日經釋放，強制戒治即已執行完畢，被告於本案97年7月23日再犯本案施用毒品之罪，自屬於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予追訴，故本案亦無被告上訴狀載應為觀察、勒戒處分之情。又被告係犯違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、竊盜等罪，經法院先後判處罪刑確定，並於96年11月19日縮短刑期執行完畢，已經原審於判決書內引用起訴書之資料記載明確，與臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科情形相符，被告誤認其共執行徒刑之刑度已逾5年，故不能再論以累犯，顯與法律規定明顯不符。綜上所述，本件被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 98 年 4 月 7 日