臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第793號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 盧兆民律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第87號，中華民國98年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第2161號、第2162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。偽造之「甲○○」印章壹顆、日盛國際商業銀行九十四年五月五日授信合約書（貸款金額為新臺幣二百萬元，貸款期間為自九十四年五月九日至九十九年五月九日止）上立約人及連帶保證人欄偽造之「甲○○」、「戊○○」署押各壹枚、偽造之「甲○○」印文共拾枚、日盛國際商業銀行存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書上戶名欄、立約定書人欄偽造之「甲○○」署押貳枚、偽造之「甲○○」印文共肆枚、日盛國際商業銀行授信動用申請書上借款人欄偽造之「甲○○」署押壹枚、偽造之「甲○○」印文共叁枚，均沒收。
事 實
一、乙○○前曾犯竊盜、妨害兵役治罪條例、違反動產擔保交易法等罪（均未構成累犯），詎仍不知悔改。乙○○與陳碧霜（另案臺灣南投地方法院併辦，原經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以該署97年度偵緝字第189號提起公訴在案）為夫妻，竟共同基於意圖為自己不法之所有，及共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，於民國94年5月5日，在臺中市○○○路○○○號8樓B3，與不知情之日盛國際商業銀行（以下簡稱日盛商銀）授信部副理張瑋（所涉詐欺等案件，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第13517號為不起訴處分確定）辦理對保時，向張瑋佯稱已取得甲○○及戊○○之同意及授權，由陳碧霜、乙○○分別冒用甲○○、戊○○之名義，在日盛商銀94年5月5日授信合約書（貸款金額為新臺幣200萬元，貸款期間為自94年5月9日至99年5月9日止）上立約人及連帶保證人欄偽簽「甲○○」、「戊○○」之署名各1枚，並將戊○○日前辦理貸款時所留存之印章及乙○○委由不知情之日盛商銀行員盜刻之「甲○○」印章，交由不知情之張瑋在合約書上偽造「甲○○」之印文共10枚、盜蓋「戊○○」之印文共8枚，並於同日將上開偽造之授信合約書交付張瑋而持以行使，足以生損害於甲○○、戊○○及日盛商銀。復於94年5月6日，承前犯意，在不詳地點，由陳碧霜冒用甲○○之名義，在日盛商銀存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書上戶名欄、立約定書人欄偽簽「甲○○」之署名2枚，並利用不知情之行員在申請書上偽造「甲○○」之印文共4枚。嗣於94年5月9日，承前犯意，在不詳地點，由陳碧霜冒用甲○○名義，在日盛商銀授信動用申請書上借款人欄偽簽「甲○○」之署名1枚，並利用不知情之行員在申請書上偽造「甲○○」之印文共3枚。再將上開偽造完成之文件，持以向日盛商銀（台北新莊分行）行員辦理200萬元之貸款得手，以此方式施用詐術，使日盛商銀行員陷於錯誤，誤認係甲○○、戊○○本人同意擔任主債務人及連帶保證人，而核准貸款之申請及核撥，致生損害於甲○○、戊○○及日盛商銀管理放款業務之正確性。
二、陳碧霜與乙○○明知已無償還借款之能力，且無意將借得之款項用以清償由陳碧霜及乙○○以陳慧瑜即欣致雜誌社（址設南投縣○○鎮○○街○○○號，由乙○○配偶陳碧霜之姐姐陳慧瑜擔任負責人，屬商號，由乙○○及陳碧霜實際投資及實際經營）之名義為借款人、丁○○之女戊○○為保證人，向臺灣銀行中興新村分行借貸200萬元所應負擔之保證債務（自95年5月起，即未依約繳交本息，臺灣銀行中興新村分行於95年7月21日將之轉為催收款。），竟意圖為自己不法之所有，共同承前詐欺取財之犯意聯絡，於95年6月26日，至丁○○位於臺中市○○區○○路○○巷○○號住處，向丁○○佯稱：欲清償戊○○在臺灣銀行中興新村分行擔任保證人之保證債務200萬元，尚須現金80萬元等語，致丁○○信以為真，遂於翌日交付陳碧霜及乙○○80萬元。詎陳碧霜及乙○○取得上開款項，竟未用以清償以戊○○為保證人向臺灣銀行中興新村分行借貸所應負擔之本息。嗣戊○○收到臺灣南投地方法院95年度裁全字第1400號假扣押裁定，丁○○始知受騙。
三、案經戊○○委由劉嘉堯律師（97年10月2日解除委任）、丁○○委由蔡奉典律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○就上開事實欄二之事實坦承不諱，就事實欄一所示犯行，雖坦承其未經甲○○及戊○○之同意或授權，冒用甲○○之名義向日盛商業銀行貸款，並以戊○○之名義，為連帶保證人，由日盛商業銀行核准貸款之申請及核撥，及日盛商銀九十四年五月五日授信合約書、日盛商銀存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書、日盛商銀授信動用申請書上「甲○○」、「戊○○」之署押、印文均係渠等及利用不知情之行員所為等情不諱，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：有關日盛銀行部分，伊並沒有詐欺之主觀犯意，於銀行核准放款後，伊每月繳交本息39,700元，期間長達1年多，伊不是錢拿走就不還，是因為後來無力償還，另亦稱本案均伊個人作為，陳碧霜未參與云云。經查：
㈠犯罪事實二部分：此部分之犯罪事實，迭據被告於原審及本
院審理中坦承不諱，核與告訴人戊○○於95年11月30日偵訊時具結之證述：「（當告訴人拿出80萬元現金給被告二人時，你是否在場？）我當時有在場，聽見被告二人向我父親要求提領80萬元現金，以清償我台灣銀行的債務，而我父親隔天即去銀行提領現金交給被告。」（見95年度偵字第24056號第21頁）、告訴人丁○○於97年10月2日偵訊時具結之證述：「（詐欺情形為何？）當時被告二人跟我說要拿80萬元，去解決我女兒戊○○在台灣銀行的債務150萬元，後來台灣銀行並沒有獲得清償，而且還對戊○○申請假扣押並且拍賣房子。」、「（當時是由何人向你說明？）是乙○○說的，但陳碧霜也在場。」（見97年度偵緝字第2161號第25頁）、證人即另案被告陳碧霜於97年12月9日偵訊時供承：「（均問：向丁○○借款80萬元之用途為何？）均答：（庭呈匯款資料附卷）」、「（均問：你們今日所提的匯款資料中，有哪一筆是和向丁○○借款的80萬元有關？）均答：華南商業銀行匯款回條聯，是95年6月28日拿去還新光銀行的本息，其他都沒有關聯。」、「（均問：80萬元究竟拿至何處？）均答：拿去還其他銀行的本息。」（見97年度偵緝字第2161號第79頁）之情節相符，並有臺灣銀行中興新村分行中興營字第09750016231號函檢附之歷史交易查詢系統、催收款項帳單紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、許世文（即被告乙○○）開立之收據（證明陳碧霜與乙○○於95年6月27日，自丁○○處取得現金80萬元之事實）、臺灣南投地方法院95年度裁全字第1400號民事裁定（證明陳碧霜與被告乙○○自丁○○處取得80萬元後，並未用以清償以戊○○為保證人向臺灣銀行中興新村分行借款應負擔之本息，臺灣銀行股份有限公司因而對戊○○聲請假扣押之事實。）、臺灣銀行中興新村分行98年1月20日中興營字第98000
0 3551號函及所檢附之放款借據、增補約據、貸款歷史明細查詢表、催收款項帳2份等在卷足資佐證。足認被告乙○○自白，核與事實相符，堪予採信，被告乙○○此部分犯行事證明確，至堪認定。
㈡就犯罪事實一部分：
⒈被告坦承其未經甲○○及戊○○之同意或授權，冒用甲○○
之名義向日盛商業銀行貸款，並以戊○○之名義，為連帶保證人，由日盛商業銀行核准貸款之申請及核撥，及日盛商銀九十四年五月五日授信合約書、日盛商銀存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書、日盛商銀授信動用申請書上「甲○○」、「戊○○」之署押、印文均係渠等及利用不知情之行員所為等情在卷，並據告訴人戊○○、被害人甲○○指述明確，以及證人即另案被告陳碧霜、證人陳碧慧、張瑋等人證述甚詳，並有日盛商銀授信合約書、存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書、授信動用申請書、臺灣臺北地方法院96年度北簡字第35236號宣示判決筆錄、日盛商銀授信合約書、臺灣臺北地方法院96年度北簡字第42489號宣示判決筆錄、法務部調查局筆跡鑑定報告在卷可稽。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟被告持上開偽造完成之文件向日
盛商銀（台北新莊分行）行員辦理貸款，使日盛商銀行員陷於錯誤，誤認係甲○○、戊○○本人同意擔任主債務人及連帶保證人，而核撥200萬元之貸款時，被告之詐欺犯行已然既遂，嗣後被告為避免東窗事發，而遵期還款1年餘，至多屬其犯罪後態度問題，不影響本件犯罪之成立，又97年9月18日偵訊時，檢察官問：以甲○○名義辦理貸款的資料上面，戊○○的簽名為何人所簽？乙○○答：是我簽的。陳碧霜答：我是簽甲○○的名字。（見97年度偵緝字第2161號第25頁），及97年12月9日偵訊時，檢察官均問：對於你們二人要在授信合約書上簽甲○○及戊○○的名字，你們二人是否均在場並知道對方要簽戊○○及甲○○的名字？均答：是。
而且知道要用甲○○的名義當借款人，用戊○○當保證人。（見97年度偵緝字第2161號第79頁），是被告乙○○就此部分犯行與陳碧霜有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，至堪認定。被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告此部分詐欺犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，亦同此旨）。
㈠刑法第339條第1項法定刑為罰金部分，以及法定刑為罰金之
提高標準之部分，因95年6月14日增訂公布自同年7月1日起施行之刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第
5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，而本次刑法修正時，該法第339條第1項並未修正，依上開規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新臺幣，並就其所定罰金數額提高為30倍，惟實際上其構成要件及法定刑並未變更，自無新舊法比較適用問題，爰不贅予比較（參考最高法院96年度台上字第5438號、96年度台上字第5331號、96年度台上字第4185號判決意旨）。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後限縮僅共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題（參考最高法院97年度台上字第37號判決意旨），經比較結果，修正後新法對被告並未較有利，依刑法第2條第1項前段，應依行為時即修正前刑法第28條之規定論處。
㈢又被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第56條之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第56條之規定論處。
㈣再被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯「犯一罪而其方
法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。
而刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第55條後段關於牽連犯之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第55條後段關於牽連犯之規定論處。
三、核被告乙○○就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄二所為，係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告乙○○就上開犯行與陳碧霜有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之日盛商銀行員代偽刻「甲○○」印章、偽造「甲○○」印文、盜蓋「戊○○」印文之行為，係屬間接正犯。被告偽造「甲○○」印章、印文及署名、偽造「戊○○」署名、盜蓋「戊○○」印文之行為，屬偽造私文書之一部分，應為偽造之行為所吸收，不另論罪。被告偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後多次所為行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開連續行使偽造私文書與連續詐欺取財罪之犯行，具有方法、目的之牽連犯裁判上一罪之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然按盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第 219條所定必須沒收之列（參考最高法院48年台上字第 113號判例意旨），原判決既已認定日盛商銀94年5月5日授信合約書上「戊○○」之印文係戊○○日前辦理貸款時所留存之印章所蓋用，竟依刑法第219條予以沒收，非無違誤。檢察官據告訴人請求上訴意旨略以：被告犯行惡劣，利用犯罪奢華度日，請求從重云云，惟檢察官就被告奢華度日一節似未提出相關事證以憑，且本院審酌有期徒刑1年2月之宣示及執行，已足啟迪教化，促使被告改過遷善，並無再加重之必要，是檢察官上訴請求從重，及被告上訴否認詐欺日盛商業銀行之犯行，請求從輕云云，雖均無理由，惟原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度，暨犯罪後迄今仍未與告訴人戊○○、丁○○、被害人甲○○、日盛商銀達成民事和解，取得諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告本件之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行，而被告前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年1月5日發布通緝，嗣在97年9月17日始為警緝獲，有臺灣臺中地方法院檢察署96年1月5日中檢惠偵露緝字第62號通緝書1份及宜蘭縣政府警察局蘇澳警察分局97年9月18日警澳偵字第975102799號通緝案件報告書1份附卷可稽，則依同條例第5條：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」之規定，被告本件犯行自不得予以減刑。
四、又被告偽刻之「甲○○」印章一顆，雖未扣案，然不能證明業已滅失，及日盛商銀94年5月5日授信合約書（貸款金額為200萬元，貸款期間為自94年5月9日至99年5月9日止）上立約人及連帶保證人欄偽造之「甲○○」、「戊○○」署押各1枚、偽造之「甲○○」印文共10枚（含騎縫章）、日盛商銀存款帳戶及信託帳戶相關業務往來申請書上戶名欄、立約定書人欄偽造之「甲○○」署押2枚、偽造之「甲○○」印文共4枚、日盛商銀授信動用申請書上借款人欄偽造之「甲○○」署押1枚、偽造之「甲○○」印文共3枚，均應依刑法第219條宣告沒收。至日盛商銀94年5月5日授信合約書上之「戊○○」印文共8枚並非偽造，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339條第1項、第219條、94年2月2日修正公布前刑法第28條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 欣 安法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 98 年 5 月 14 日附錄論罪科刑法條刑法第210條（偽造變造私文書罪）：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第219條（沒收之特例）：
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。