臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第930號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
國民選任辯護人 王勝和律師
張智宏律師上列上訴人因被告犯傷害致重傷罪案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第171號中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○因與黃寬新有買賣魚貨之債務糾葛，於民國（以下同）96年10月21日下午15時20分許，見黃寬新與丙○○坐在苗栗縣竹南鎮龍鳳里「龍鳳漁港漁會」正前方海堤邊水泥護欄上閒聊，隨即走向黃寬新面前，質問稱：「欠我的錢怎麼不還！」，嗣於黃寬新起身回稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」之際，甲○○明知黃寬新背後係用以上下漁貨之混凝土階梯（再後方即為港口），該階梯外緣與港口間復未以欄杆加以防護，一般人如向後跌落，有致重傷之可能，甲○○於主觀上雖無預見，惟於客觀上得以預見，竟仍基於傷害之故意，於黃寬新起身站立後，出手推黃寬新胸部位置一下，致黃寬新跌落階梯，再滾落至階梯之最下方，因而受有腹部鈍傷合併肝脾破裂、頭部外傷合併顳部硬腦膜下出血及顱骨骨折等身體多處之傷害。嗣經在場販賣漁貨之庚○○打電話通知一一九，將黃寬新送醫急救，並為保全其性命，而將脾臟切除，致黃寬新受有重傷害（黃寬新已於97年7月24日死亡，惟其死亡原因與本案無關）。
二、案經黃寬新告訴及苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本件證人即告訴人黃寬新已於97年7月24日死亡，惟黃寬新於97年1月4日提出之刑事告訴狀、於97年1月9日提出之刑事更正聲請狀（偵查卷第30、34頁）二份，據證人己○○於原審法院審理中結證稱：「上開書狀有部分加入其自己之意思。」等語（原審卷第237頁），則上開書狀既非完全出自黃寬新之陳述，該書狀之內容自無從認定係出自黃寬新之真意，尚難認具有可信之特別情況，且被告之選任辯護人於本院審理中亦抗辯稱上述二份告訴書狀不具有證據能力等語（本院卷第78頁），依上開說明，自無證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力〈除上述壹之一除外〉，於本院98年5月11日上午10時行準備程序中皆表示沒有意見等語（本院卷第44至46頁），亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，皆應具有證據能力。
貳、程序事項：
一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。
二、被告之選任辯護人具狀聲請函新竹縣警察局竹南分局竹南派出所，查明：該所於案發後如何找到證人丙○○製作警詢筆錄、何以案發後二小時始製作丙○○之警詢筆錄、丙○○製作警詢筆錄時身上有無酒味、警詢筆錄有無給丙○○閱覽確認等〈本院卷第34頁〉。此查：㈠經本院函查新竹縣警察局竹南分局竹南派出所，經該所出具職務報告書稱：「承辦警員劉文政，因另有生活規劃，於97年5月間辭警職工作，目前無法有效聯繫，經詢問協助處理之同仁，對本案印象模糊。」等語，有該所職務報告書一紙附於本院卷第72頁可憑，是承辦警員已經離職一節，合先敘明。㈡又證人丙○○確係經上開派出所通知製作筆錄，有丙○○警詢筆錄可憑，且丙○○為本案發生時在場之目擊證人，為被告甲○○歷於警詢、偵查、原審法院審理、本院審理中所不爭執，是上開派出所承辦警員通知丙○○於案發後二小時至該派出所製作警詢筆錄，自難認有何不當之處，於通知製作警詢筆錄之時間上亦難認有何故為延宕情形。㈢再查，警詢筆錄內雖未詢及丙○○於本案案發時有無飲用酒類之內容，然丙○○於本案案發時並未飲酒，已據證人戊○○於本院審理中到庭結證稱於案發當時與丙○○同往案發地點，且由丙○○駕車搭載前往，丙○○並未飲酒等語〈詳后述〉，已可證明丙○○於案發之時並未飲酒，神識清楚，自無另在傳喚承辦警員到場之必要。㈣另丙○○於原審法院審理中雖稱其未閱覽警詢筆錄云云，惟在丙○○之警詢筆錄內已載明「上開筆錄經受詢問人，在自由意識下親閱，無訛後始簽名按印」，有丙○○警詢筆錄在卷可憑，是丙○○於原審法院審理之陳述，核與製作其警詢筆錄之客觀情事不符，丙○○此之陳述應屬無據；㈤末者，被告之選任辯護人上開聲請事項與被告有無犯如犯罪事實欄所載之傷害致重傷罪並不具有重要之關連性。復依本案卷內相關事證，已足以認定被告確犯有如犯罪事實欄所載之傷害致重傷罪，是被告之選任辯護人於待證事實已明之情況下再為上開與待證事實不具有重要關連性事項之聲請即無必要，應予以駁回。
叁、實體理由：
甲、有罪判決部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對伊有於如犯罪事實欄所載之時間，見黃寬新與丙○○坐在「龍鳳漁港漁會」正前方海堤邊之水泥護欄上聊天，黃寬新所坐位置後方為上下漁貨用之混凝土階梯，後黃寬新有跌落階梯，因而受有腹部鈍傷合併肝脾破裂、頭部外傷合併顳部硬腦膜下出血及顱骨骨折等身體多處傷害，經送醫救治，進行脾臟切除術等事實，均不爭執；惟矢口否認伊有出手推黃寬新，致黃寬新跌落階梯，略辯稱：伊未出手推黃寬新，黃寬新係飲酒後站立不穩，自行掉落混凝土階梯云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「㈠由「財團法人為恭紀念醫院」98年5月15日之函文，可以佐證當時黃寬新應有喝酒，而丙○○稱被告有推黃寬新一下，但是丙○○於案發當時之警詢中證稱當天在等漁市開門，而漁市已於下午一點三十分已經開門，然丙○○在當日下午三點仍在等漁市開門，堪認丙○○之神智不清，另黃寬新之酒測值達395毫米，丙○○與黃寬新同坐，竟稱黃寬新不確定有無喝酒，是丙○○之證言相當值得懷疑；丙○○於原審證稱被告與黃寬新有吵架，惟就爭吵內容為何並無法說明，今日到庭證稱雙方是為魚貨金錢爭執，是丙○○之證言即有不實；另庚○○證稱未聽到被告與黃寬新吵架，是丙○○究竟有無看到案發的經過，是值得商榷的，原審以庚○○作之證言作為被告不利之判斷，即有違誤，本件自應以被告之供述較為正確。㈡本案案發後丙○○曾至被告家裡談和解，丙○○何以積極介入本案民事賠償，不無可疑，且己○○之告訴狀內容又係根據丙○○之陳述，黃寬新從未出面陳述；另本案僅有丙○○一人之證述作為被告斷罪之依據，被告質疑丙○○之證詞是不堪採信，另證人乙○○亦證稱丙○○曾說被告沒有推黃寬新，被告稱自己很無辜，並未碰到黃寬新，是黃寬新自己倒下，依此可見丙○○之不良意圖。」等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠被告甲○○因與黃寬新有買賣魚貨之債務糾葛，於96年10月
21日下午15時20分許，見黃寬新與丙○○坐在苗栗縣竹南鎮龍鳳里「龍鳳漁港漁會」正前方海堤邊水泥護欄上閒聊，隨即走至黃寬新前，質問所積欠錢項何以拒不歸還，黃寬新亦起身回稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」，後黃寬新自站立處跌落階梯，並受有如犯罪事實欄所載之傷勢等情節，除據證人丙○○歷次證述屬實外，復為被告所是認，堪先認定為屬真實。
㈡又黃寬新跌落階梯時，丙○○確係在場，除據證人庚○○於
原審法院審理中、證人戊○○於本院審理中各為結證證稱在卷外〈另詳后述〉，復為被告所是認，是丙○○於本案發生之時確係在場之目擊證人，即無疑義。而本案案發時在場之丙○○就黃寬新如何跌落階梯，各次證言如下：
⒈於警詢中證稱：「（問：你於何時、地，看見何人被推落海
致傷？情形為何？）我於96年10月21日15時20分，與朋友寬新在竹南鎮龍鳳里「龍鳳漁港」漁會正前方，我與朋友坐在安全島上，....，此時一名男子就走向我朋友前面，問我朋友，說錢要不要還，我朋友就站起來，回說要還錢也要給我單子才能付錢，此時該男子就用手推我朋友，致我朋友往後倒，跌倒在約4公尺的上下魚貨水泥階梯上。」、「（問：你是否認識動手毆打你們的人？有無用何工具傷害被害人？）我認識他（甲○○、男、38/2/25、Z000000000、住竹南鎮海口里13鄰海口162號）。沒有用工具傷害被害人。只有甲○○一人推他。」等語（偵查卷第6至7頁）。
⒉於偵查中結證稱：「（問：黃寬新在96年10月21日15時20分
受傷的事情，你有無親眼看到嗎？）對，我跟他一起坐在斑馬線的堤岸上。」、「（問：事情是如何發生的？）甲○○我本來就認識，但不知道他的名子〈字之誤〉，當天我跟黃寬新本來想去那邊買東西，後來就坐在那邊聊天，甲○○就過來對黃寬新質問說為何欠我錢都不還，黃寬新就站起來跟甲○○說你簽單給我。因為這是好幾個月前黃寬新有叫甲○○買魚，但黃寬新沒有收到魚，就不給甲○○錢，是因為他們有爭執，一個說有將魚拿過去了，而另一個說沒有拿到魚，所以才有爭執。」、「（問：爭執之後發生什麼事？）甲○○就問黃寬新說現在很好過了喔！為何不還錢，黃寬新一站起來，甲○○就將黃寬新胸推過去，結果就跌落下，我根〈跟之誤〉本反應不及。」、「（提示卷附照片）（問：現場血跡是黃寬新跌落下去造成的？）是，當時黃寬新跌下去就昏迷了。」、「（問：你看到的事你親眼目睹的？）是事實，我親眼目睹的。」等語（偵查卷第26頁）。
⒊於原審法院98年1月22日上午9時30分審理中結證稱：「（問
：96年10月21號那一天也就是黃寬新受傷的那一天，你有跟黃寬新在一起嗎？）有，我坐在旁邊。」、「（問：當天的時間，你還記得嗎？）下午3、4點左右。」、「（問：你跟他在哪裡？）「龍鳳漁港」對面防坡堤的堤防。」、「（問：你們兩個在一起？）對。」、「（問：你們在那邊做什麼？）我們本來要去買魚，去那裡看魚，不一定要買。」、「（問：你們在一起有喝酒嗎？）我沒有喝。」、「（問：他〈指黃寬新〉當時有沒有喝醉，就你的了解？）應該是沒有。」、「（問：你為什麼能夠判斷他沒有喝醉呢？）因為跟他講話很清楚。」、「（問：接下來發生什麼事？）甲○○就跟黃寬新說你以前欠我的錢怎麼不還我，黃寬新就站起來了，說你要我還錢，那個單子給我看一下，然後黃寬新站起來，他可能是想要打他，有推〈用之誤〉手推一下。」、「（問：你有看到甲○○用手去推黃寬新？）對，我確實有看到，因為我沒有喝酒。」、「（問：你看到甲○○有推黃寬新？）對。」、「（問：黃寬新接下來呢？）一推就掉到海裡。」、「（問：他倒下去的地方離水泥階梯有多高？）一樓高吧！進海可能有近一樓了。」、「（問：你之前跟警察講說大概有4公尺的高度，這個對嗎？）高度是大概的，....。」、「（問：你剛剛講黃寬新就跌下去？）掉到階梯那邊，我有看我知道，他當時就昏迷了。」、「（問：當時現場除了你、甲○○、黃寬新以外，附近還有誰在？）還有很多人，那時候是禮拜六、禮拜天，我忘記了。」、「（問：甲○○說他堅持說他沒有推他，他〈指被告〉認為他〈指黃寬新〉是喝酒，可能是自己喝醉掉下去，因為你在現場，是這樣嗎？）不是。」、「（問：他不是因為喝醉，自己掉下去？）不是。」、「（問：的確是被甲○○推的？）對，因為這個當中我很清楚確定。」、「（問：甲○○有很生氣的爭執、有很生氣的樣子嗎？講話有很大聲嗎？）前面二個人有講話，在相罵，有說為什麼你錢還不還我，還沒發生事情，有先吵架。」、「（問：爭執的聲音有很大嗎？）吵架難免一定會大聲。」、「（問：有罵三字經嗎？）這個我不確定，我只有聽到為什麼錢沒有還我。」、「（問：甲○○你本來認識他嗎？）以前我認識過，因為以前他和我去參加遊覽，我錢交了我沒有去，認識，但是沒有交情。」、「（問：沒有糾紛？）完全沒有糾紛。」、「我講話要很清楚，這法律觀念我知道。」、「（問：你剛才跟檢察官講說當天你沒有喝酒？）我沒喝酒。」、「（問：所以當天你的腦筋應該都很清楚？）很清楚。」、「（問：你知不知道漁港它的拍賣時間到底是幾點？）我記得應該好像是1點半吧。」、「（問：你在案發當天下午5點鐘，你是不是跑到竹南分局去做筆錄？）他叫我去做筆錄，我沒有確定時間。」、「（提示偵卷第6頁第一份筆錄）（問：我跟你確定一下，這段時間你被警察訊問的時間是5點20分，就是事發後二個小時以內？）對，分局有叫我去做筆錄。」、「（提示偵卷第7頁筆錄）（問：你回答的那個部份，你看你的筆錄，我於96年10月21日下午15點20分，我與朋友黃寬新在竹南鎮龍鳳里「龍鳳漁港」漁會正前方，我與朋友坐在安全島上，在那裡等漁市場要開門，你跟警察講的意思是說下午15點的時候，你還在等漁市場開門，你剛才回答我說漁港魚貨標售的時間是1點半，你當初是不是腦筋已經不清楚了，為什麼會回答這樣子？）不是，我記得應該是1點半開市，前面有什麼問題？」、「（提示偵卷第13頁相片）（問：在13頁上面那一頁的護欄旁邊擺了一個保特瓶，跟一個杯子，你有看到嗎？）有，這個有。」、「（問：你剛才回答檢察官說你不確定他〈指黃寬新〉有沒有喝酒，你是不是看到保特瓶的酒在那邊，你剛才又回答檢察官說你就坐在他旁邊？）對，但是小細節部份我不會去看，我沒有確定，我不會冤枉人。」、「（提示現場相片2張）（問：你剛才指給法院跟檢察官看的他〈指黃寬新〉坐的地方，他坐的地方是最靠近要入口的那一邊，請你指出來黃寬新坐左邊、右邊，那你坐那一邊？）...，我知道確定我們兩個坐在一起，但是右邊、左邊我沒有在記那個東西。」、「（問：你剛才講的第13頁，你說到4公尺，你能比出來說所謂4公尺是從哪裡到哪裡？）我記得在護欄中間，本來我不確定，但是跌倒的時候，我有去看下面，在護欄中間，因為當時黃寬新掉下海邊，我有站起來看，我說很嚴重，我去報案的，在橫樑的中間。」、「（問：你跟黃寬新從什麼時候就坐在那裡了？）幾點我沒確定，因為我沒戴手錶，我說我們去漁市場逛逛，我沒確定時間。」、「（問：你有沒有記得你大概坐在那裡坐多久？）有一段時間了。」、「（問：是1個小時、2個小時、還是半個小時、10分鐘？）我應該最少有30、40分鐘。」、「（問：黃寬新請甲○○跟〈應係幫之誤〉他買魚，當天他們發生爭執的那件事情，你在場嗎？）這個我清楚，但是我提早離開，....。」、「（問：所以這整個過程他們怎麼樣，黃寬新叫甲○○跟〈應係幫之誤〉他買魚，當天這個情況你都很清楚？）清楚，因為我知道他們有買魚的事情，但是我一段時間就走了，因為我有一個朋友叫我去竹南。」、「（問：你剛才回答檢察官講說甲○○推黃寬新，我再請教你，他到底是推什麼部位，你剛才有跟檢察官講一句說推哪裡不清楚，你就依照你的陳述，你就坐在旁邊，推哪裡你不清楚？）不是，因為事發突然，我朋友叫我不要站起來，說你簽單給我，然後甲○○就這樣推，我不很確定他推哪裡，這個講話我要負責任的。」、「（問：關於當天就是被告甲○○去推被害人黃寬新的什麼地方，檢察官有曾經問過你，在96年12月25號問你的時候，你當時說甲○○就將黃寬新的胸口推過去，當時講的是胸口？）大概，因為站起來高度這樣，他站起來推下去，在這附近吧！」、「（問：黃寬新的身高跟你比？）跟我差不多。」、「（問：你們三個〈指丙○○、黃寬新、與被告三人〉對當地環境都了解嗎？都知道下面是斜坡嗎？）因為經常去海邊我知道。」、「（問：在事發當時你有看到甲○○有出手推黃寬新的這個動作嗎？）有，確實有，因為我沒有喝酒，我意識很清楚，因為這個我不能亂講，亂講我本身的朋友不能原諒我，這個我很清楚知道。」、「（問：你有看到就對了？）對。」、「（問：你剛才說好像是誰要打誰，然後甲○○就推黃寬新？）不是，之前甲○○跟黃寬新吵架，沒有打架。」、「（問：吵架內容是什麼？）他講說為什麼你以前欠我的錢不還，黃寬新講說那你簽單給我看，這件事我記得很清楚，之前就吵架了，不是打架，吵架而已。」、「（問：當天你跟黃寬新是怎麼去到那個地方坐下來聊天的？）我騎我的摩托車，他騎他的摩托車，他的摩托車停在漁港對面。」、「（問：我是問當天你跟他走在一起，走到那個地方去的時候，他走路穩不穩？）還好。」、「（問：有沒有搖來晃去好像要跌倒的樣子？）沒有。」、「（問：只是輕飄飄的而已？）對，平常就是這樣，那天走路很正常，沒有酒醉的情況，有喝酒沒有喝酒不知道，但是走路還是可以，正常的。」、「（問：當天海邊風大不大？）一點點吧！我記得好像沒什麼風。」、「（問：站起來之後，人會被風吹到往漁港的方向吹過去嗎？）應該不至於吧！因為風不是很大。」、「（問：事情發生之後，甲○○在做什麼？）他在走來走去，他什麼心情，我不知道，我說你糟糕了，麻煩了，我朋友快死掉了，然後他聽到這點可能跑掉了。」、「（問：他有沒有表現出很驚訝的樣子，還是說很後悔的樣子，還是說不知道怎麼回事、莫名其妙的這種樣子？）不是，我也有罵他，我說你怎麼推他，很麻煩，你糟糕了，我很生氣，因為人快死掉，我當然會緊張，我說你麻煩了，然後他就跑掉了，他做什麼我不知道，他就馬上跑掉了。」等語（原審法院98年1月22日上午9時30分審理筆錄）。
⒋復於本院審理中結證稱：「（問：在96年10月21日下午3點
30分許，黃寬新在苗栗縣竹南鎮「龍鳳漁港」前面跌落階梯的事情你是否知情？）我坐在旁邊。」、「（問：當時你太太有沒有在場？）在哪邊我忘記了，在我旁邊附近。」、「（問：她是否有看到黃寬新是如何跌落到階梯這件事情？）我不曉得。」、「（問：你之前在竹南分局警員詢問你的時候說你跟你妻子戊○○有坐在一起。是否實在？）她坐在我旁邊附近，是哪一邊我忘記了。旁邊多遠我不知道，就是在附近。」、「（問：當時她跟你坐在一起，黃寬新有沒有跟你坐在一起？）有，他坐我旁邊。」、「（問：黃寬新跟你坐在旁邊，中間有沒有坐人？）我太太不知道左邊還是右邊也是在附近，我們三個而已。」、「（問：旁邊是否有其他人？）其他人我沒有注意那麼多，我沒有記很多。」、「（問：你們跟黃寬新坐在一起的時候你太太是否有先離開？）在旁邊附近而已。」、「（問：乙○○剛才說你有跟他講當時你沒有看到被告有推黃寬新？）沒有，我沒有講這個話。」、「（問：你是否有看到他〈指被告〉有碰到他〈指黃寬新〉身體？）有。手這樣推上去有，碰到哪裡我不知道。因為我不能亂講，我也不想冤枉人。當天發生那種事情我很痛苦，他是我的朋友當天在那邊昏迷了，我很頭痛。我不敢講謊言。其實如果是小事情我也不想管，但是這件事情很頭痛、很重大。」、「（問：當天你有沒有喝酒？）沒有。」、「（問：你為什麼遲了二個小時之後才去竹南分駐所做筆錄？）我不知道，是警察叫我去的，我沒有權利。」、「（問：你是否是說是警察叫你去的？）對。」、「（問：在被害人黃寬新站起來之前，跟被告二人之間是否有口角爭執？）我剛講了這個很重要我記得很清楚，王先生跟他要錢，他們二個就有金錢的爭執。王先生要跟黃寬新要錢，這個事情，他〈指黃寬新〉東西也沒有拿到、錢也沒有給這個我知道，他來就是在講話、在爭執了。」、「（問：被告來找黃寬新要錢，黃寬新說你收據要給我的時候，二個人的口氣是如何？）王先生講說你錢要還我就這樣，黃寬新就站起來說你收據給我嘛，事情就發生了。」、「（問：你在警訊中的陳述是否實在？）對。」、「（問：你在地方法院審理說被告可能是要打黃寬新，所以有用手推黃寬新。是否實在？）對。」、「（問：你在法院審理時說他是推他哪裡你不確定，你在警詢跟偵查中說是推他的胸口。哪一次是正確的？）我是講大概，在那個上下。....。」、「（問：關於他們二個在講話是不是有相罵，你在法院是說在發生之前是有先吵架。你當時的陳述是不是正確的？）爭執就是金錢問題。說你欠我錢為什麼不還，黃寬新就順這個勢站起來說你簽單給我。
」等語（本院98年6月18日上午9時5分審理筆錄）。⒌亦即在場目睹本案發生經過之丙○○，自警詢、偵查、原審
法院審理、本院審理歷次之證言，皆一致證稱黃寬新何以自站立處跌落階梯，係因被告向黃寬新催討積欠之魚貨款，黃寬新站立並自要求被告提出購魚之單據，被告乃出手推黃寬新胸部位置處一下，致黃寬新跌落階梯等語明確。
㈢另被告之選任辯護人雖抗辯稱丙○○於案發當時有飲酒，對
於案發當時記憶不清，所證內容與事實不符云云。此查：丙○○於偵查、原審法院審理、本院審理中皆一致堅稱於本案案發之時渠並未飲酒等語。且於本案案發前與丙○○一同至上開漁港之戊○○於本院98年6月18日上午9時5分審理中亦結證稱：「（問：在96年10月21日下午3點30分許，黃寬新在苗栗縣竹南鎮「龍鳳漁港」前面跌落階梯的事情妳是否知情？）因為當天我帶小朋友所以剛開始我沒有看到，後來很多人圍繞在那邊然後我就跑過去看。」、「（問：妳有沒有看到被害人黃寬新掉在階梯下面？）沒有。」、「（問：當天妳是否是跟妳先生一起到「龍鳳漁港」那邊？）有。」、「（問：當天妳先生丙○○有沒有喝酒？）沒有。因為我先生開車，所以他沒有喝酒。他要去那邊看魚。」、「（問：你當天有沒有跟妳先生坐在龍鳳漁港前面的安全島上面？）有，剛開始我們到那邊有坐在那裡，後來因為人太多所以我們離開那個地方去看魚。」、「（問：妳坐在全島上的時候有幾個人坐在那邊？）剛開始只有我們夫妻二個人坐在那裡，後來有很多人過來也要坐在那邊，所以我跟我先生說人太多了我們離開。」、「（問：黃寬新有沒有跟妳們坐在一起？）剛開始是我們二個人坐在那邊，然後被害人也去那邊。我有看到被害人站在那邊看一看，沒有跟我們坐在一起，我跟我先生就離開。」、「（問：妳是否知道妳先生什麼時候回到堤防那邊坐？）那時候只有我離開而已，我先生沒有離開。因為我看到人來很多所以就離開，我先生一直坐在那裡。」等語，亦即戊○○明確證稱其係由丙○○以車輛搭載前往上開漁港，丙○○並未飲酒等語（本院98年6月18日上午9時5分審理筆錄），而丙○○於本院同次審理中亦明確證稱渠確有以車輛搭載戊○○前往上述漁港等語（本院98年6月18日上午9時5分審理筆錄）；本院佐以本案案發之前，戊○○既係由丙○○以車輛搭載前往上述漁港，戊○○與丙○○之距離不遠，對於丙○○有無飲酒當可明白辨別，且戊○○與本案被告、被害人黃寬新等間又無親屬、或仇怨關係存在，上開丙○○於本案案發之前並無飲酒之證述，自堪採信，就此丙○○證稱渠於本案案發之前並未飲酒等語，即屬有憑；被告之選任辯護人以丙○○於本案案發前有飲酒情況，對於本案如何發生記憶不清，證言不可採信云云，核與本案客觀事實不符，自不足採為被告有利之認定。
㈣再查，當時在場販賣魚貨，於事發後以電話聯絡一一九派遣
救護車救治黃寬新之證人庚○○於原審法院審理中結證稱：「（提示偵卷第13頁相片）（問：妳當天是不是在安全護欄前方賣魚？）對。」、「（問：離安全護欄大概有幾公尺？）我是站在這邊的話，大概三、四公尺以外，我比較靠近漁會這邊。」、「（問：當天到漁港買魚的人多不多？）相當多，因為假日。」、「（問：當天天候怎麼樣，有沒有風，陽光大不大，日照足不足？）因為時間很久，也不太記得，應該天氣還算不錯，應該好像有出太陽吧！」、「（問：就我們函查的內容來看，是妳去報一一九的，妳怎麼會去報一一九？）因為就是有聽到說人家跌倒下去，然後我是第一時間，因為我有帶手機，我就先按一一０，按錯，我說要請救護車，結果他說妳應該要打一一九，我馬上掛掉就再打一一九請救護車過來。」、「（問：妳只聽到有人趺下去？）對。」、「（問：妳很機警的就馬上打電話？）對，一般來講。」、「（問：妳什麼時候到達現場的？）大概就是1點到1點半中間，因為我們1點半開始喊魚。」、「（問：有沒有注意到妳後面安全護欄上面有坐人？）有，好像有坐一排人，大概五、六個人，....。」、「（問：簡單的講，妳當天有看到他嗎？就是這個證人丙○○，妳有印象嗎？）有。」、「（問：妳為什麼會對他有印象？）因為他跟死者有曾經去跟我們買過魚，而且還有欠我們錢，所以印象就有點深刻。」、「（問：他旁邊有死者有一個朋友，他們是在一起的？）對。」、「（問：死者欠妳錢？）欠我姐，不是欠我。」、「（問：有人喊有人掉下去的時候，妳有沒有注意到丙○○有在現場嗎？）有。」、「（問：他在幹嘛？）不曉得，反正就是站在事發的現場。」、「（問：就在那邊，他在做什麼，妳不知道？）【好像在責怪被告就對了】，然後被告說沒有，因為不是我幹嘛的，兩個就在那邊有點爭執。」、「（問：妳最有印象就是他當場就質疑他說你怎麼推他就對了？）【對，他們二個就有發生爭執】。」、「（問：妳剛才說證人當場在指責甲○○？）對。」等語（原審法院98年1月22日上午9時30分審理筆錄）。亦即庚○○於黃寬新跌落階梯後，先以個人行動電話撥打一一九通知救護車將受傷之黃寬新送醫外，並確有見及丙○○責問被告何以將黃寬新推落階梯之情無誤，就此更堪認丙○○於本案案發時之意識、辨別能力相當清楚，並被告、被告之選任辯護人抗辯之丙○○因飲酒而意識不清之情況。是丙○○於當場見悉被告出手推黃寬新胸部位置一下，致黃寬新跌落水泥階梯，即於事發時責怪被告，另衡以丙○○與被告並無仇隙，亦無故意誣陷被告之必要，而庚○○更僅係在本案案發現場擺攤販賣魚貨之人，與本案之被告、黃寬新、丙○○等人並無交情，亦無仇怨，自無刻意偏坦其中一方之必要，是庚○○證詞亦堪採信。則以丙○○與庚○○二人之證言相互勾稽，相互吻合，益徵丙○○上開關於被告出手推黃寬新，致黃寬新跌落階梯之證言係可採信，復佐以黃寬新積欠被告魚貨款2750元遲未清償，亦為被告所是認，被告於本案案發時見及黃寬新與丙○○坐在海堤邊之護欄上聊天，上前要求黃寬新清償款項，並因黃寬新要求被告提出購魚單據，一時氣憤難消，基於傷害犯意，出手推黃寬新，自與一般客觀常情無悖。綜上足認，丙○○上述證言，堪予採信，被告亦確有出手推黃寬新一下，致黃寬新跌落水泥階梯，因而受有如犯罪事實欄所示傷害之事實，允無疑義。
㈤至於：
⒈被告究係推黃寬新之何處，丙○○於偵查中證稱被告出手推
黃寬新之胸口等語（偵查卷第26頁），後於原審法院審理、本院審理中證稱位置無法確定等語（原院卷第206、215頁，本院98年6月18日上午9時5分審理筆錄）。而丙○○之偵查筆錄係於96年12月25日下午14時51分製作（偵查卷第25頁），與本案案發之96年10月21日下午15時20分許時點之間距未滿二月，對於本案案發之情況記憶清析，本院認丙○○於偵查中證稱被告係出手推黃寬新之胸口位置處等語，堪以採認，亦以此作為本案事實認定之基礎。至於丙○○於原審法院審理、本院審理中證稱被告出手推黃寬新身體位置無法確定云云，乃屬證人因時間因素而淡忘，難以因此推論丙○○之證言有所不實，亦無從採為被告有利之認定。
⒉證人即黃寬新之兄己○○於原審法院審理中證稱：黃寬新告訴其「他一站起來就不知道了」云云（原審卷第231頁）。
惟黃寬新於本案案發後，受有腹部鈍傷合併肝脾破裂、頭部外傷合併顳部硬腦膜下出血及顱骨骨折等身體多處等傷害，有驗傷診斷書在卷可憑，黃寬新受有傷害之傷勢嚴重，兼以被告出手推黃寬新事出突然，黃寬新對於被告曾出手推其身體之瞬間情節未能回憶，尚未悖於一般常理，自不能因黃寬新事後未向己○○敘述如何遭被告出手推擊以致跌落階梯，即認被告無推黃寬新之行為。
⒊被告之選任辯護另抗辯黃寬新於本案案發前、或案發時有大
量飲酒，係黃寬新飲酒後站立不穩，自行跌落階梯等語。此查，黃寬新於事發後送「財團法人為恭紀念醫院」急救，該院檢驗黃寬新血液中酒精濃度達350.2mg/dl（原審卷第160頁），惟丙○○於原審法院審理、本院審理中一致證稱於案發時黃寬新並未飲酒等語，已如上述，是依據上述檢驗結果，堪認事發前黃寬新應有飲酒無誤。另被告之選任辯護人具狀聲請本院函「財團法人為恭紀念醫院」，經該院於98年5月15日以為恭醫字第0980000394號函復本院稱「個案之酒精濃度檢測值350.2mg/dl，若久坐後突然起身，有站立不穩之情形。」（本院卷第64頁）。然丙○○於偵查、原審法院審理、本院審理中一致證稱本案案發之時黃寬新意識清楚，已如上開所述，本院復佐以於案發時，被告見黃寬新與丙○○在上開漁會正前方海堤邊水泥護欄上閒聊，隨即走向黃寬新面前，質問：「欠我的錢怎麼不還！」，黃寬新仍起身回稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」等情，為被告所是認，以如上開所述，則黃寬新在被告對其催討上述魚貨款時，尚能起身站立後，繼對被告聲稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」等語，顯見黃寬新於本案案發時意識確係清楚，並能平穩站立，於本案案發前縱曾有飲酒情況，惟未造成其產生意識不清，更未使其有起身後站立不穩之情狀產生，是黃寬新於本案案發前雖有飲酒，惟並無被告之選任辯護人所抗辯黃寬新於飲酒後站立不穩，自行跌落階梯之情事。
⒋丙○○於本院審理中證稱被告並非故意推黃寬新云云。惟此
不惟與丙○○於警詢、偵查、原審法院審理中歷次證述情節不符外，更於本院審理中證稱此為渠個人之判斷等語，既為證人個人之主觀判斷意見，丙○○此部分之證言，自不足以採為本案斷罪之證據。
⒌被告之選任辯護人所聲請傳喚之證人乙○○於本院審理98年
6月18日上午9時5分審理中證稱：「（問：你是否認識在庭被告甲○○？）認識。」、「（問：你是否認識丙○○？）認識。」、「（問：你是否認識被害人黃寬新？）不認識。」、「（問：在96年10月21日下午3點30分許，黃寬新在苗栗縣竹南鎮「龍鳳漁港」前面跌落階梯的事情你是否知情？）今年才知道。」、「（問：你是如何知道的？）我義子〈即被告之子〉跟跟我說的。我想說丙○○算我好幾十年的鄰居，我去 問他要了解說跟我親家是發生什麼事情。我問丙○○，丙○○跟我說當初他們有喝酒，死者有叫我親家幫他喊魚二千多塊，我親家說叫我喊魚也不曾拿錢，二個人就吵架。吵到很激動這樣後來我親家爬起來，我問經過丙○○說以為我親家要打他，結果沒有打他。後來連聰郎跟死者是平行這樣坐，我親家爬起來丙○○以為我親家要打死者，但是沒打、沒吵架。丙○○轉過去他就掉下去了。」、「（問：你的意思是否是說丙○○說他自己有喝酒？）那天我問他他說他沒有喝，但是應當依他的紀錄他是會喝、很愛喝。」、「（問：你是什麼時候問他的？）不知道今年還是去年，因為我中風二次記不起來。」、「（問：是否他跟你說的過程就是這樣？）對。」、「（問：你為什麼會因為這件事情去問丙○○？）丙○○跟我是好幾十年的鄰居，我想說我的義子他爸爸有這件事我當然會關心。第二點他是我的老鄰居，我問他一下到底好像說拖很久沒有解決。」、「（問：我想說問他一下經過的情形是怎麼樣。當然可以大家和解沒事情最好，大家都是鄰居。海口里跟我們也是隔壁里。」、「（問：你跟被害人有無親戚或是朋友關係？）沒有。」、「（問：這件事情丙○○有無需要負賠償責任？）應當不用。」、「（問：是否是被告有請託你去了解這件事情？）他〈指被告〉兒子。也不是叫我去，他跟我講說這個情形好像發生很久了，我也不知道。」、「（問：為什麼發生很久了還要跟你說？）我義子有很多事情不敢給我知道，經濟上或是工作上不敢讓我知道。」、「（問：你說你義子有很多事情不敢讓你知道，為什麼這件事情會讓你知道？）他問我說是不是你的鄰居，我說對有好幾十年的鄰居。」、「（問：他是否是問你跟丙○○是不是鄰居？）對。問我我說我去問看看為什麼這件事情拖那麼久。我也跟我義子說道義上如果你爸爸有錯，道義上也要跟人家講。」等語。而乙○○於本案發生時既未在場，對於本案發生過程並未親眼目睹，所述內容已屬傳聞，再被告之子係乙○○之義子，乙○○又係受被告之子所託前往與丙○○對談，所證顯為迴護被告之詞，當無可採。
⒍是上述㈤之⒈、⒉、⒊、⒋、⒌部分，皆不足以採為被告有利之認定。
㈥次按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有
預見之可能，能預見而不預見者為要件。被告自承對於事發現場之環境熟悉，即對於黃寬新所坐位置後方即為上下漁貨之水泥階梯知之甚詳（原審卷第243頁），而觀之該水泥階梯約有10階之高，其上多附著有尖銳之貝殼，階梯外緣與港口間復未有欄杆加以防護（偵查卷第13至15頁照片），一般人如向後跌落，因此有致重傷之可能，在客觀上自為被告所能預見，乃被告於客觀上能預見以手推黃寬新胸部，將致黃寬新因而跌落水泥階梯致受重傷，於主觀上雖無重傷害之犯意，竟仍於黃寬新起身站立後，向伊回稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」之時，出手推黃寬新胸部處一下，致黃寬新跌落水泥階梯，因而受有腹部鈍傷合併肝脾破裂、頭部外傷合併顳部硬腦膜下出血及顱骨骨折等身體多處之傷害，其中脾臟更因而切除，是被告具有傷害之故意，且此傷害行為與黃寬新所受重傷害之結果間，復具有相當之因果關係。
㈦黃寬新受有上開傷害後，已切除脾臟，有「財團法人為恭紀
念醫院」出具之診斷證明書在卷可考（偵查卷第10頁）。查脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形；而脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大；況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定。又刑法第10條第4項第6款所謂重傷之意義，係指身體與健康兩者而言。脾臟在醫學上之見解，縱使與健康無重大影響，但究屬人體臟器之一，既毀敗至不治而切除，應屬重傷害（最高法院87年度臺上字第2281號、89年度臺上字第3263號判決意旨參照）。是黃寬新受有上開傷害，並造成脾臟毀壞切除，核已構成重傷害之結果無誤。
㈧是綜上所述，被告上開所辯純係事後卸責避就之詞，不足以
採信；被告之選任辯護人上開辯護意旨所指，亦不足以採為被告有利之認定。本件罪證明確，被告上開犯罪，洵堪認定，應依法予以論科。
三、本案檢察官於起訴書認本案被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；惟本案經法院審理之結果，認被告所為係犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，二者之基本社會事實既屬相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之起訴法條。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案之事起，乃因被告認黃寬新尚積欠伊魚貨款2750元拒不清償，向前要求清償，黃寬新猶要被告拿出單據，被告乃出手推黃寬新致生本案，及被告之犯罪動機、目的、手段、方法，黃寬新所受之傷勢嚴重，迄未取得被害人之諒解，賠償被害人所受之損害，暨檢察官具體求處有期徒刑六年等一切情狀，量處有期徒刑五年，資以懲儆。
乙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告因與黃寬新有買賣漁貨之債務糾葛，於96年10月21日下午15時20分許，見黃寬新與丙○○坐在苗栗縣竹南鎮龍鳳里「龍鳳漁港漁會」正前方海堤邊水泥護欄上閒聊，隨即走向黃寬新面前，質問稱：「欠我的錢怎麼不還！」，嗣於黃寬新起身回稱：「你要我還錢，那個單子給我看一下！」之際，被告明知黃寬新背後係用以上下漁貨之混凝土階梯（再後方即為港口），該階梯外緣與港口間復未有欄杆加以防護，一般人如向後跌落，有死亡之可能，竟仍基於殺人之故意，於黃寬新起身站立後，出手推黃寬新，致黃寬新跌落階梯，再滾落至階梯之最下方，因而受有腹部鈍傷合併肝脾破裂、頭部外傷合併顳部硬腦膜下出血及顱骨骨折等身體多處之傷害。嗣經救護車將黃寬新送醫急救，始免於難。因認被告犯有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、公訴意旨認定被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告於上述時間、地點，有將黃寬新推落階梯，致黃寬新受有上述傷勢，並有驗傷診斷書一紙在卷，為主要論據。而訊據被告對於被訴之犯罪事實，矢口否認，辯稱伊並未出手推黃寬新，黃寬新係因酒後站立不穩，自行跌落等語。
四、經查：㈠按「刑法上殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。」；又「殺人未遂罪之成立，必須加害人具有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果始為相當，若僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第271條第2項之殺人未遂罪論科」，最高法院20年非字第104號判例、87年度臺上字第4494號判決、59年臺上字第1746號判例意旨可資參考。
㈡查被告與黃寬新二人間並無深仇大恨，黃寬新僅有被告所辯
稱伊積欠魚貨款2750元之糾紛，除據被告於警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中歷次供稱明確外，並核與丙○○於偵查、原審法院審理、本院審理中結證內容相符，自堪採信。則被告與黃寬新間既無糾紛、仇怨存在，衡情自無殺害黃寬新之動機；且由被告並未使用任何刀械器具作為兇器，又係在偶遇之情況下，催討欠款，以手推黃寬新，致黃寬新掉落水泥階梯等情以觀，即難認被告於動手推黃寬新之時，存有殺害黃寬新之犯意。
㈢此外，又查無其他積極證據足認被告有何檢察官起訴書所指
之殺人未遂犯行，揆諸上開說明，既無證據證明被告犯有殺人未遂之罪，自應認被告被訴殺人未遂罪之犯罪嫌疑不足，惟此與上開有罪判決間乃實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
丙、原審判決，以被告犯傷害致重傷罪，事證明確，認被告被訴殺人未遂罪之犯罪不能證明，並依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第277條第2項後段之規定予以論科，復審酌上情，就被告犯傷害致重傷罪量處有期徒刑五年之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以原審判決就被告犯傷害致重傷罪僅量處有期徒刑五年乃屬過輕為由提起上訴，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，原審判決理由已載明審酌上述情況，就被告犯傷害致重傷罪，量處有期徒刑五年，顯已注意適用刑法第57條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴理由所指，尚與事證情況不符；另被告則以否認犯罪為由提起上訴，亦無可採，均無理由，皆應予以駁回。至於原審判決於犯罪事實欄第三行記載「飲酒閒聊」，容係「閒聊」之誤，惟此已於本判決中加以敘明，復未動搖及原審判決關於本案犯罪事實認定之基礎，爰不另作為撤銷原審判決之理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 98 年 7 月 2 日