臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重更(三)字第27號上 訴 人即 被 告 丙○○
（大陸人室現選任辯護人 廖志堯律師上 訴 人即 被 告 乙○○
陸人士）室現指定辯護人 邢建緯律師上列上訴人因強盜殺人案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第1234號，中華民國96年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11108號、95年度偵字第454
2、8125號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○強盜殺人部份撤銷。
丙○○、乙○○共同強盜罪因而致人於死，均處有期徒刑拾伍年。扣案之童軍繩壹條、膠帶壹捲均沒收。
事 實
一、丙○○與乙○○係姑表兄弟關係，丙○○與肖桓（與警槍戰中自殺死亡，經檢察官另為不起訴處分）係堂兄弟之關係，其等三人均係大陸地區人民。戊○○（已於九十四年七月二日出境逃亡大陸，俟通緝到案後另結）即綽號「阿隆」設籍在臺中縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號之臺灣地區人民。丙○○、乙○○二人明知肖桓及其所屬不法集團招攬渠等來台，係為賺取不法錢財，仍聽從肖桓、戊○○之安排，由戊○○提供偷渡之資金，於民國（下同）九十四年六月間某日，由不詳姓名「人蛇集團」成員之安排，以漁船偷渡方式進入台灣，乃於九十四年六月九日深夜十二時許，在人蛇集團安排下，於同日夜間十一時許在高雄沿海上岸後，在高雄縣永安鄉一不知名鐵皮屋過夜，隔日（即十二日）再由「人蛇集團」成員接應至臺北市國光客運站，再由肖桓與戊○○聯絡，戊○○旋即駕駛車牌號碼0000－00紅色自小客車，載其三人往臺中縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號即其住處過了二夜，再於同年月十四、五日輾轉至臺中縣○○鎮○○街１５之３９號３樓３０２室（即另一門牌號○○○鎮○○路○段○○○號３樓３０２室，上開房屋係戊○○於同年六月十四日以月租新台幣五千五百元向房東蘇銘達租賃）藏匿居住，並由戊○○供應食宿（丙○○、乙○○共同違反國家安全法第3條第1項規定未經許可入出境觸犯犯國家安全法第6條之罪責部份已經本院前審判決處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定）。嗣戊○○見肖桓、丙○○、乙○○來台匿居二十多日，認已風不浪靜，認已可利用肖桓等人於夜間強取他人財物，於同年六月二十九日凌晨４時許，肖桓備妥其所有之白色童軍繩一條及膠帶，同時叫醒丙○○、乙○○二人，丙○○、乙○○二人乃與肖桓、戊○○共同基於強盜之犯意聯絡，聽從戊○○、肖桓之安排，坐上在上○○○鎮○○路○段○○○號租屋處樓下等候，由戊○○駕駛之８６１９－ＫＺ號紅色自小客車，搭載渠等至臺中縣沙鹿鎮巨業車站前三角公園附近，尋找強盜之下手目標，適有丁○○駕駛之車號00－000號計程車在該處排班候客，經選定後，乃先由肖桓下車佯與丁○○談妥目的地及價錢後，丙○○、乙○○、肖桓分別坐於計程車上前乘客座、右後座、左後座佯裝乘客，戊○○則駕駛上開小客車在附近接應，車行約二十分鐘左右，肖桓佯稱目的地已到，俟丁○○停車，即由坐司機後座之肖桓以其預先備妥之白色童軍繩勒住丁○○頸部，丁○○突然被勒後，以雙手欲解開頸上繩子，肖桓即使勁勒丁○○，丁○○掙扎約一、二分鐘旋即窒息死亡，丙○○、乙○○雖有共同強暴之方法使取丁○○之財物之不法意圖，然未料及肖桓突以繩子勒丁○○頸部之強暴方法行之，一時不知所措，且一、二分鐘丁○○即未再掙扎，丁○○雖當時已因肖桓之勒頸而當場死亡，但被告二人對於丁○○究是僅昏迷或已死亡，並不確知，惟仍依肖桓之指示由肖桓、乙○○二人合力將丁○○托至後座，由丙○○前往駕駛座，取計程車，丙○○並依肖桓指示跟隨戊○○所駕之上開紅色自小客車引領，前往臺中縣○○鎮○○路天帝教前方產業道路，由戊○○駕駛上開紅色自小客車在附近把風，丙○○駕駛上開計程車駛至更深入之產業道路，為避免為他人發現，湮滅證據之目的，由肖桓、丙○○、乙○○三人聯手合力將丁○○屍體抬下車，而抬入產業道路旁之草叢中，又為避免丁○○迅速醒來報案，乃由肖桓以上開繩索捆綁丁○○之屍體兩側手腕並反綁於背後，再以另端繩索綁住丁○○雙腳之腳踝，並由丙○○以膠帶纏繞丁○○之眼、口部位後，三人將丁○○之屍體棄置上開產業道路旁草叢中。其後由丙○○駕駛該計程車依肖桓之指示，再隨戊○○駕駛之上開紅色自小客車引領，前往不詳之地點，經數個小時後，迄日上午九時五十三分許，始將上開計程車放置在距其租屋處不遠之梧棲國小附近，再步行約二百公尺返回上開租屋處，以免遭人發覺而事跡敗露。經警循線於同年月三十日凌晨一時許在上址尋獲該計程車，及同年月日上午十一時許，適有農民在其耕種農地旁拾獲丁○○遺落內有身分證之皮夾一個，報警處理，經警於同年月日下午四時四十分許在上址尋獲丁○○之屍體，並扣得上開肖桓所有用以捆綁丁○○之童軍繩一條及膠帶一捲。
三、嗣經檢察官指揮臺中縣警察局清水分局、刑事大隊及刑事警察局中部打擊犯罪中心偵六隊組專案小組追查，並過濾轄區監視系統發現可疑三名歹徒，乃於同年七月四日約十二時四十分許，由臺中縣警察局清水分局洪廷國小隊長帶隊，於清○○○鎮○○路○段○○○號公寓三樓３０２室之際，突發現屋內有聲音但拒不開門，經會同屋主同意敲破玻璃，洪小隊長持槍順利開啟房門，其他警力作掩護，喝令房內之人走出，丙○○、乙○○二人即主動走出屋外向警投案，惟肖桓則獨自取出其在不詳時日、在不詳地點、向不詳人士自行取得而持有之制式ＳＭＩＴＨ ＷＥＳＳＯＮ ９０手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號：00000000000）、具殺傷力口徑９ｍｍ制式子彈十七顆，朝員警射擊，員警陳為正臉頰及頸部遭槍擊子彈貫穿倒地受傷，仍不顧危險於倒地後持續開槍，並擊中肖桓右胸一槍（由右胸部外側射入，自右側第九肋骨間近中線之胸椎射出，此處應為第一處槍傷），經警加強警力並全力攻堅，肖桓在攻堅行動下，自行舉槍朝頭部射擊自殺不治死亡（一槍由頭部右耳貫入，頭部右耳貫出。此為主要致命死因。此槍傷應係第二處槍傷）。嗣經警勘查現場，查獲肖桓持有之上開制式９０手槍一支、制式子彈十五顆、彈匣二個、已擊發之空彈殼二個、肖桓中華人民共和國身分證一枚、中國農民銀行提款卡一張、人民幣七九．六元、西瓜刀二支、水果刀一支、童軍繩五段、膠帶一捲、黃色鴨舌帽一頂、行動電話一支、藍色滾邊上衣褲一套、米色Ｔ恤一件、咖啡色Ｔ恤一件、卡其色長褲一件、黑色西褲一件、白色Ｔ恤一件、米藍色休閒上衣三件等物，並發現戊○○為全案策劃之人，且犯罪後即於同年七月二日已先行搭機逃至大陸地區。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局清水分局、臺中縣警察局、內政部警政署刑事警察局第六隊、大陸地區人民宜蘭處理中心暨由檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人蘇銘達於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○於本院本審審理中否認其證據能力，而證人蘇銘達未再於法院審理中為陳述，無刑事訴訟法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五例外得為證據之情形，故依上開法條規定，證人蘇銘達於警詢中之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。查秘密證人Ａ１之警詢筆錄係轉述其於看守所聽聞被告乙○○所陳述本案犯案經過之內容，屬傳聞證言，依傳聞法則之法理，須符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞法則之例外規定，始有證據能力，惟秘密證人Ａ１除於警詢為陳述外，未再於法院審理中為陳述，且被告丙○○亦爭執其證據能力，是秘密證人Ａ１之警詢筆錄不符傳聞法則之例外規定，應無證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍享有詰問權。因此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同案被告立於證人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利。惟法院若已使該同案被告立於證人之地位接受其他同案被告之詰問，則因同案被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二及大法官會議釋字第五百八十二號解釋，亦得為證據。本件證人即共同被告丙○○、乙○○於警詢及法院審理時之供述，主要情節雖大致相符，但仍有部分細節，其前後所述略有不符（詳如后述），而原審於九十五年十月十八日審理時已使共同被告丙○○、乙○○二人相互立於證人之地位具結後進行交互詰問，並給予其他共同被告解釋或否認之機會，亦經給予被告之辯護人對證人詰問之機會，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證言自均有證據能力。至渠等之供述，何者可以採信，則屬證據證明力之問題，詳如后述，附此敘明。
四、按司法警察（官）依刑事訴訟法第二百三十條第三項、第二百三十一條第三項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第一百五十九條之四第一款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最高法院九十七年度台上字第一三五七號判決參照）。本件關於九十四年七月七日刑事警察局中部打擊犯罪中心偵查報告（九十四年度偵字第一一一０八號卷㈠第六七至六九頁）、九十四年七月二十日沙鹿分駐所警員職務報告（九十四年度偵字第一一一０八號卷㈡第二頁）、九十五年二月二十五日清水分局偵查隊偵破報告書（九十四年相字第一０九七號卷第一二七至一七一頁），係司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，且係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，並經被告等之辯護人於本院爭執上開證據之證據能力，是上開報告書應無證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。其餘本案以下所引用證人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、有罪認定之理由：
一、訊據被告丙○○固承認於六月二十九日凌晨四時許，與乙○○、肖桓搭乘同案被告戊○○所駕駛之車號0000－00號紅色自小客車，至臺中縣沙鹿鎮巨業車站前三角公園之排班處，再改搭由被害人丁○○所駕駛之車號00－000號計程車，於肖桓以繩勒丁○○後，由伊駕駛計程車依肖桓之指示開○○○鎮○○路天帝教前方產業道路，並與肖桓、乙○○共同將丁○○抬往草叢中丟棄後，再由伊駕駛該計程車回程將車放置於梧棲國小之事實，惟矢口否認有參與共同強盜致人於死之犯行，辯稱：伊固係偷渡來台，對肖桓要強盜之事並不知情，當天出門亦未見肖桓有帶繩子及膠帶，且與計程車司機無怨無仇，更無與肖桓共同強盜殺人之犯意聯絡，本件係肖桓一人以繩勒頸所為，雖然伊有幫忙開車及將計程車司機丟棄在草叢中，但伊並無以膠帶綁住司機之眼睛及嘴巴，駕駛計程車返回住處只是作為代步之工具，無據為己有之意思，伊等將計程車棄置路旁，並無強盜之主觀犯意云云。訊據被告乙○○固亦承認有於上開時地共乘被害人所駕駛計程車，並於肖桓以繩勒司機丁○○後，與肖桓將司機抬至後座及其後在產業道路合力將丁○○棄置於草叢中之事實，惟亦矢口否認有參與共同強盜殺人之犯行，辯稱：伊偷渡來台後其行動一直受肖桓及綽號「阿隆」之戊○○所控制，案發當日在戊○○之指示下坐上被害人所駕駛之計程車，其間亦無任何謀議，肖桓突然以繩子勒丁○○，伊與丙○○同感意外，又伊不會開車並無將計程車據為己有之意思，且因來臺生計須聽命於肖桓且認事不關己，故未予阻止，伊並無強盜之犯意聯絡云云。
二、經查：
（一）本件係由通緝中之戊○○明知丙○○、乙○○、肖桓均係大陸地區人民，其竟提供資金於九十四年六月九日深夜十二時許，在人蛇集團安排下，以漁船偷渡入境台灣，並由戊○○接應藏匿其住處，再於同年月十四、五日輾轉至其所租賃之臺中縣○○鎮○○街１５之３９號３樓３０２室居住，並由戊○○供應食宿約二十日等情，迨案發之九十四年六月二十九日凌晨四時許，由肖桓叫醒被告丙○○、乙○○二人，聽從共同被告戊○○、肖桓之安排，由戊○○駕車搭載渠等至上開計程車排班處，再由肖桓指示丙○○、乙○○一同搭乘被害人丁○○之計程車，肖桓坐於司機後面座位，被告丙○○坐在司機右側之副駕駛座，被告曹宗平坐在右後座，車行約十分鐘，肖桓佯稱目的地已到，俟丁○○停車，即由肖桓以預先備妥之繩子將丁○○勒頸約一、二分鐘，見丁○○不能掙扎，已全然無法抗拒下，隨即由肖桓指示下，換由丙○○駕駛上開計程車，而取計程車，肖桓、乙○○則合力將丁○○托至計程車後座，將計程車駛至上開產業道路更深入處，由肖桓、丙○○、乙○○三人合力將被害人抬下車，綑綁被人四肢及以膠帶纏繞眼口部棄置於草叢內，再隨戊○○所駕車引領，前往不詳之地點，數小時後，迄同日上午九時五十三分許，始將上開計程車放置在上開梧棲國小附近，再步行約二百公尺返回上開租屋處等事實，業據被告丙○○、乙○○二人迭次於警訊、偵、審中供述明確，且互核與證人即共同被告丙○○、乙○○於原審結證所述情節均相一致。並有上開車牌號碼0000－00紅色自小客車照片二張附卷可按。再案發後經檢警於九十四年七月四日在上址查獲時，同案被告肖桓以其持有之制式９０手槍（含彈匣及子彈）、子彈朝員警射擊，嗣經警加強警力並全力攻堅，肖桓在攻堅行動下，自行舉槍朝頭部射擊自殺不治死亡，此有台中縣警察局現場勘察、驗屍報告附卷可按（見九十四年度相字第一０九七號相驗卷）。另同案被告戊○○亦已於九十四年七月二日出境並逃亡大陸等情，此有內政部警政署九十五年六月二十二日以警署資字第０９５００８３０２０號函，檢附「國人入出境資料整批查詢名單」在卷可按，自堪信為真實。
（二）被害人丁○○係因呼吸道、血管外力壓迫及口部膠帶纏繞導致窒息死亡，又依法醫解剖發現以死者被丟棄的姿勢，加上手腳緊緊遭到捆綁及先前身體損傷所導致的昏迷，長時間可導致窒息死亡，有檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖鑑定報告、臺中縣警察局現場勘驗報告、臺中縣警察局屍體解剖報告、被害人丁○○屍體被尋獲時之現場照片附卷足憑，並經證人即法醫師許倬憲於本院上訴審審理時結證明確，且有童軍繩一條及膠帶扣案可按，惟法醫師許倬憲於本院上訴人到庭證稱：被害人丁○○屍體經解剖，頸部沒有看到勒痕，可能是因屍體已腐敗，無法判斷是否有皮下出血，被害人口部有被膠帶纏繞，但屍體上面之死亡表徵係窒息死亡，證據有顏面充血樣、眼結膜有點狀出血及充血，舌尖呈外吐樣，但沒法研判是勒死或是摀死，故在死因記載口鼻的呼吸道及血管受外力壓迫及口部膠帶纏繞導致窒息死亡（見本院上訴字卷第一九五頁），嗣本院上訴審再檢卷送請法務部法醫研究所鑑定，死者之直接致死原因，經該研究所鑑定結果認：以①相驗資料顯示死者有明顯窒息特徵，包括舌微突於齒間呈死後，無咬痕，頸胸部以上鬱血嚴重、結膜出血、頸部有環形索狀溝痕等，支持有遭繩索環形絞死之證據；②死者在死亡後有膠帶封住嘴區，在取下嘴部膠帶時發現舌頭突出於雙齒間且無出血狀，似較支持為窒息死亡後舌頭已微突於齒間再遭膠帶封嘴之可能性；③死者之手腕部童軍繩之繩索綑綁區，經相驗、解剖均顯現無出血之生前反應，支持為死後綑綁之結果等。因認死者丁○○較可能為頸部遭繩索環形繞頸窒息死亡，死者手腕部有死後遭繩索綑綁之證據，有該研究所鑑定書附卷可按（見本院上訴卷第２３２至２３７頁）。則丁○○因頸部遭繩索環形繞頸窒息死亡，應堪認定。
（三）本件被告丙○○、乙○○偷渡來台多日均匿居上開租處，而被告丙○○、乙○○與已死亡之肖桓，各為堂兄弟、表兄弟，且為同鄉，依肖桓之提議而同時偷渡來台，來台已一起匿居約二十日，如前所述，衡情肖桓擁有槍、彈之事實，自無對丙○○、乙○○隱暪其情之必要，被告乙○○於更警詢時供稱證稱：「計程車司機出事那天，我們要出門時，在租屋處，肖桓把槍上膛我才知道肖桓有槍，但有無把槍帶出去，我不知道」等語（見警卷第２１頁），顯係避重就輕之詞，不足採信。應認被告丙○○、乙○○早知肖桓擁槍、彈早已知情。又偷渡本需支付龐大之費用，但丙○○、乙○○均供稱未支付任何費用，互核相符，則其等既由肖桓支付費用，顯係與肖桓間有達成偷渡來台，應聽命於肖桓之合意，在知肖桓擁槍之情形下，來台有從事不法之行為，亦應有所認識，而來台需有金錢支持其等活動，則聽肖桓之命而為偷、盜等行為以取得財物，當為被告丙○○、乙○○所得預見，且不違背其本意，又據被告丙○○於警詢供稱：「九十四年六月二十九日四時許，肖桓叫我們起床說有事，三人一起下樓，樓下有一部紅色８６１９－ＫＺ自小客車已經停於樓下，紅色車司機把我們載到一個不知名處所，要我們下車，走約一百步左右，就上計程車，肖桓坐在司機後方，我坐在右前座，乙○○坐在我後面，約開十分鐘左右，肖桓由後方拿白色繩索勒住司機脖子，並叫我下車準備開計程車，我下車由車輛前方繞到駕駛座時，司機已被拖到後座等語（見警卷第３２頁）。該紅色車即為戊○○所開，則戊○○本已有一輛車，如係欲前往某處，本可由戊○○載往，乃竟由戊○○將車載往計程車排班處，改由肖桓、丙○○、乙○○三人坐計程車，則肖桓之搭計程車之目的，已欲對計程車司機劫財，亦當為丙○○、乙○○二人所得預見，且不違背其本意，其後計程車開十分鐘左右，由肖桓自後方拿白色繩索勒住李錦成脖子約一、二分鐘，被告丙○○見肖桓由後方拿白色繩索勒住李錦成脖子，並叫丙○○下車準備開計程車，丙○○亦聽命肖桓，下車由車輛前方繞到駕駛座（司機已被拖到後座），而劫取計程車，其間乙○○亦均在場，亦聽命肖桓共同將已被勒至不能掙扎之丁○○托至計程車後座，以利丙○○開車。再參之被告等人見肖桓以繩勒丁○○頸部一、二分鐘，丁○○不再掙扎，但丁○○是否已死亡或僅昏迷，被告等人均不能確知，此由嗣後即由被告丙○○駕駛上開計程車，於肖桓、乙○○則合力將丁○○托至計程車後座，被告丙○○依肖桓指示將計程車駛至上開產業道路更深入處，由肖桓、丙○○、乙○○三人合力將被害人抬下車，綑綁被人四肢及以膠帶纏繞眼口部棄置於草叢內，苟被告等人知丁○○已死亡，衡情僅需棄屍即可，無再為對屍體綑綁被人四肢及以膠帶纏繞眼口部，可得印證，是以被告主觀上在不能確知丁○○是否死亡，有可能昏迷之情形下，仍為上述綑綁丁○○四肢及以膠帶纏繞眼口部，亦顯見有共同參與強暴行為，使丁○○不能抗拒而取其計程車之主觀犯意，且其後確將上開計程車放置在上開梧棲國小附近乙節以觀，亦有取計程車之不法意圖，否則被告等既有戊○○之車在旁，即可以搭戊○○之車回住處，又何需開走丁○○之計程車。足以證明被告丙○○、乙○○斯時均有共同強盜丁○○之計程車之犯意聯絡甚明。
（四）公訴人起訴雖認被告丙○○、乙○○二人有共同殺人之犯意聯絡，應對丁○○之死亡負強盜殺人之罪責。然被告自始否認有殺人之主觀犯意。按二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但結合犯或行為時修正前刑法之連續犯、牽連犯，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，或以一罪論或從一重處斷。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。本件被告丙○○、乙○○自始否認有殺人之犯意，且否認當天出門時，有看見肖桓持繩子等語。經查被告丙○○、乙○○固有與肖桓、戊○○等人間固有共同強盜之犯聯絡，有如前述，然經查並無積極證據足以證明被告丙○○、乙○○二人與肖桓間有自始即有殺人計畫有犯意聯絡。參以被告丙○○、乙○○二人與丁○○素昧平生，雖有強盜取財之主觀意圖，一般人衡情實無以殺人為強盜之方法，此由丁○○被勒雖不再掙扎，但被告等人均不能確知，將丁○○抬至產業道路草草叢內，又綑綁丁○○四肢及以膠帶纏繞眼口部棄置，顯係在避免丁○○呼叫，以利逃逸，但丁○○之鼻部則未被膠帶遮敝，仍留供丁○○呼吸，此觀相驗卷丁○○被發覺之照片可參，亦足認被告丙○○、乙○○等並無殺人之犯意，雖丁○○係在肖桓勒頸一、二分鐘即死亡，縱然肖桓以繩勒丁○○頸當時有殺人之不確定故意，但被告丙○○、乙○○二人見肖桓突然之舉動，未為任何作為，亦不能以此而認定被告丙○○、乙○○二人即有與肖桓間有殺人犯意聯絡之依據。是被告丙○○、乙○○二人關於殺人之犯行，應認其罪嫌不足，惟被告等既有共同強盜之犯意聯絡，有如前述，肖桓之強暴行為，又發生丁○○死亡之結果，縱然被告等僅在旁助勢，仍應對強盜致人於死負責。
（五）肖桓勒丁○○，丁○○掙扎約一、二分鐘旋即窒息死亡，有如前述，被告丙○○、乙○○二人依肖桓指示合力將丁○○屍體抬下車，而抬入產業道路旁之草叢中，以繩索捆綁丁○○之屍體兩側手腕並反綁於背後，再以另端繩索綁住丁○○雙腳之腳踝，並由丙○○以膠帶纏繞丁○○之眼、口部位後，三人將丁○○之屍體棄置上開產業道路旁草叢，客觀上已有遺棄屍體之行為。雖其等主觀上對於丁○○是否已死亡不能確定，但客觀上丁○○既已不能動，可能已死，亦為其等所認識，則其等有遺棄屍體之未必故意，亦堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、比較新舊法部分：被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
㈠被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，並於95
年7月1日施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」（即司法院31年9月9日院字第2404號），故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第2條第1項規定之法律變更之情事發生，惟本件被告二人參與者為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一致，即不論適用修正前、後刑法第28條之規定，本件被告均成立共同正犯，新法未對行為人有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
㈡查被告行為後，修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正
後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前牽連犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
二、核被告丙○○、乙○○二人所為，其等與肖桓、戊○○有共同意圖為自己不法之所有，基於強暴取他人財物之犯意聯絡，又因肖桓個人之強暴行為，致丁○○死亡，係犯刑法第三百二十八條第三項、第一項之強盜因而致人於死罪。又其後共同棄屍之行為係犯刑法二百四十七條第一項之遺棄屍體罪。公訴人認被告丙○○、乙○○二人係犯刑法三百三十二條第一項之強盜殺人罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更起訴法條，又公訴人起訴書雖認被害人丁○○在棄置草叢以前尚有生命存在，且其棄置草叢行為為包括於殺人行為中，不構成遺棄屍體罪，然被告二人與肖桓共同將丁○○（當時已死亡有如前述）棄置於草叢之事實，既為起訴事實載明，為起訴範圍內，本院自得一併審理。被告丙○○、乙○○原僅有共同強盜之犯意，無殺人之犯意，因肖桓之強暴行為致丁○○死亡，而另依肖桓指示，共同棄屍於草叢，係圖滅跡，所犯強盜致人於死與遺棄屍體二罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，應從一重之刑法第三百二十八條第三項、第一項之強盜因而致人於死罪論處。
肆、原審對於被告二人論以強盜殺人罪，固非無見，惟查：㈠、本件被害人丁○○於上開同案被告肖桓下手勒頸時已當場死亡，業經法醫研究所鑑定如上，原審誤認被害人當時尚未死亡，而係經被告二人及肖桓予以綑綁丟棄後才窒息死亡云云，尚有未洽。㈡、經查並無積極證據足證被告丙○○、乙○○二人事前有與實施殺人之肖桓間有殺人之犯意聯絡，原審認被告丙○○、乙○○應共負殺人之罪責，因而結合強盜論被告二人以強盜殺人罪，亦有違誤，被告二人上訴意旨指摘原判決認定伊二人有強盜殺人罪為不當為有理由，自應由本院將原判決關於強盜殺人部份撤銷改判。審酌被告丙○○、乙○○二人未經許可偷渡來臺，竟與和其有親戚關係之肖桓、及戊○○有強盜犯意聯絡，並分擔上開行為，又因共同強盜行為，其中共同參與之肖桓逾越強盜之犯意下，致無辜被害人丁○○死亡之無可彌補損害，亦使被害人家屬痛失至親，所受心靈之傷痛無以回復，惡性重大且危害臺灣治安至深且鉅等犯罪一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之童軍繩一條、膠帶一捲係共同被告肖桓所有、供本件強盜殺人犯罪所用之物，已據被告乙○○供明在卷，併予宣告沒收如主文所示。另扣案制式ＳＭＩＴＨ ＷＥＳＳＯＮ９０手槍一支（槍枝管制編號：00000000000）、具殺傷力口徑９ｍｍ制式子彈十五顆雖係違禁物，惟係已死亡肖桓所持有，但查無與本件所犯各罪有何關係，不得宣告沒收，應由檢察官另行處理。另扣案肖桓中華人民共和國身分證一枚、中國農民銀行提款卡一張、人民幣七九、六元、西瓜刀二支、水果刀一支、童軍繩五段、膠帶一捲、黃色鴨舌帽一頂、行動電話一支、藍色滾邊上衣褲一套、米色Ｔ恤一件、咖啡色Ｔ恤一件、卡其色長褲一件、黑色西褲一件、白色Ｔ恤一件、米藍色休閒上衣三件等物，均係警方攻堅於上開租屋處所尋獲，亦查無與本件犯罪有何關係，爰均不予宣告沒收，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、犯刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、第三百二十八條第三項、第一項、第二百四十七條第一項、修正前刑法第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩法 官 蔡 王 金 全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 98 年 10 月 16 日