臺灣高等法院臺中分院刑事判決
98年度上重訴字第42號上 訴 人即 被 告 柯啟文
曾培訓上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞上 訴 人即 被 告 陳芙禎選任辯護人 吳念恆律師上列上訴人即被告等因強盜殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第2010號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度少連偵字第42號、98年度偵字第9982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾培訓成年人與少年犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又成年人與少年犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；又成年人與少年犯共同強盜而故意殺人罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
Ａ０３犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑玖月；又犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月；又犯共同強盜而故意殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
Ａ０４犯共同強盜而故意殺人罪，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權捌年。
陳芙禛被訴預備強盜超商部分無罪。
犯罪事實
一、曾培訓曾於民國96年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣南投地方法院96年度投刑簡字第709號案判處有期徒刑2月確定，於97年間因竊盜、竊盜、違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第72號案分別判處有期徒刑3月、3月、2月，定應執行刑為有期徒刑7月確定，上開二案接續執行，於97年9月11日執行完畢，猶不知悔改，於行為時，為年滿20歲之成年人。Ａ０３與Ａ０４則為男女朋友。黃○峰（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）、賴○軒（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）行為時，均為12歲以上未滿18歲之少年，賴○軒並為在學學生（渠二人均經原審法院98年度少重訴字第2號案判處應執行有期徒刑15年6月，目前均上訴由本院99年度少上訴字第2號案審理中）。
二、Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰自98年3月31日前2、3日起，即分別借宿在賴○軒位於○○縣○○市○○路之居處（起訴書誤載為○○縣○○市○○街00巷之住處，此二處之詳細地址均詳卷）。98年3月31日中午12時許，Ａ０４在賴○軒上開居處睡覺，賴○軒在學校上課，而Ａ０３、曾培訓、黃○峰因缺錢花用，乃由Ａ０３在賴○軒上開居處，向曾培訓、黃○峰提議共同前往南投縣草屯鎮或臺中市中清路附近，強盜當地之超商，該提議經曾培訓、黃○峰應和後，柯啟文、曾培訓、黃○峰為預備強盜之用，即基於竊盜之犯意聯絡，於同日下午1時許，一起前往臺中縣○里市○○路00○0號柯妘蓁所經營之「○○超市」內，由Ａ０３與該超市店員聊天引開注意而擔任把風之角色，再由曾培訓、黃○峰下手竊取店內之西瓜刀各二支（含紙質刀套各二個），計竊得西瓜刀四支（含紙質刀套四個，其中1.2呎長計二支，每支新臺幣〈下同〉150元，1.5呎長計二支，每支200元），得手後，帶回賴○軒上開居處，並於賴○軒在同日下午4時許下課返回上開居處後，由曾培訓向賴○軒告知上開預備強盜計畫，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒即聚集在一起，籌畫強盜南投縣草屯鎮或臺中市中清路之不詳超商之預備工作，並商議若超商店員反抗，即以持前揭竊得之西瓜刀直接砍下去之強暴方式進行強盜。渠四人為等候至深夜作案，乃先各自攜帶一支前揭竊得之西瓜刀，至戰慄時空網路咖啡店閒晃，再至光榮國中打籃球，返回賴○軒上開居處後，玩了約半小時之象棋、圍棋，賴○軒提議先練膽量，乃由Ａ０３、黃○峰、賴○軒各別攜帶一支西瓜刀，前往臺中縣大里市國光路與大里路口之大里運動公園內，找尋流浪狗練習砍殺動作，後因未尋得流浪狗，乃改為練習砍樹幹，藉以增進犯案時之膽量，練完之後再回到賴○軒上開居處與曾培訓會合。
三、98年3月31日晚間8時許，因賴○軒上開居處遭法拍而斷水無法洗澡，Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒遂打算一起至臺中縣○里市○○路00巷0號大里市立游泳池洗澡，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒即各自攜帶一支前揭竊得之西瓜（含紙質刀套各一個）外出，然在前往大里市立游泳池前，渠四人先至臺中縣大里市德芳路與東榮路口大里公園內，再次討論預備強盜超商之計畫，陳芙禛亦參與討論，此時，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒為達強盜超商後得以快速離開現場之目的，復思以取得計程車做為犯案之交通工具，乃另行起意並與陳芙禛基於強盜而故意殺人之犯意聯絡，議定強盜不特定計程車，並將計程車司機殺害。Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒達成上開共識後，即一起前往臺中縣○里市○○路00巷0號大里市立游泳池洗澡，洗畢後，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒復慮及殺人時將有血跡噴濺，需要更換衣服，乃於同日晚間10時許，另行基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由賴○軒從置放在該游泳池辦公室外之辦公桌內，取得客觀上具有危險性可供兇器使用之水果刀一支，撬開該辦公室之門鎖（沒有毀壞）後，渠四人一起進入該辦公室內（無故侵入建築物部分未據告訴），竊取由何瑞濱管有之運動衣五件，每件運動衣價值150元。
四、Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒竊得前揭運動衣後，於同日晚上11時許，與陳芙禛前往臺中縣○里市○○路○○○○○○○○○路○0段000○00000號之肯德基餐廳前，由賴○軒隨機招得由李盈東所駕駛之車牌號碼00-000號營業用自小客車，作為強盜故意殺人之對象。Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒上車後，以觀看夜景為由，指示李盈東開車前往臺中縣大肚鄉遊園路一段之虎威營區右轉200公尺附近農地（即通稱之望高寮一帶），為免除李盈東之戒心，於途中，Ａ０３、陳芙禛、賴○軒並找話與李盈東閒聊。抵達該處後，Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒均下車走進農地產業道路裡面，並爬上小斜坡平臺，在該處分別抽長壽牌、More牌香菸，李盈東則在計程車停放地點旁邊等候，Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒於抽菸時，再次確認強盜殺人計畫，Ａ０４表示其不敢看強盜殺人之動作，乃留在前揭抽煙處，曾培訓、黃○峰、賴○軒即拿Ａ０４之皮包，佯裝要付車資給李盈東，李盈東見狀，先坐入計程車內之駕駛座等候，而曾培訓、黃○峰、賴○軒蹲在駕駛座門旁假裝翻找Ａ０４皮包內的錢，並由賴○軒詢問Ａ０４錢放在哪裡，Ａ０４佯以回答錢就放在皮包內，曾培訓、黃○峰、賴○軒就繼續佯裝翻找Ａ０４皮包，此時Ａ０３先走過來對曾培訓講話，又回到Ａ０４站立處，過沒多久，Ａ０３又走過來對曾培訓說「動手」，曾培訓即手持西瓜刀一支（已先取下紙質刀套一個丟棄在地上）伸入駕駛座窗戶內，架在李盈東脖子上，喝令李盈東下車，李盈東下車後，Ａ０３、黃○峰、賴○軒亦各持西瓜刀一支（已先取下紙質刀套各一個丟棄在地上），與曾培訓分站於李盈東左右側以及背後，持刀押住李盈東之脖子、肩膀及背部，命李盈東走進農地產業道路裡面，並喝令李盈東將身上及車上的錢交出，惟李盈東回頭欲走往計程車停放處，表示要上車拿錢及手機，柯啟文、曾培訓、黃○峰、賴○軒見狀，即將李盈東拉回，並由曾培訓朝李盈東背部砍下第一刀，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒亦旋即均各持西瓜刀一支朝李盈東身上猛砍，李盈東大聲呼叫，並哀求饒其一條生路，Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒不予理會，仍繼續猛砍，其間李盈東曾跑到臺中縣大肚鄉遊園路1段之柏油路上，但旋被拉回至臺中縣大肚鄉遊園路一段之柏油路與上開農地產業道路交叉口左側植物叢處，並繼續被猛砍，該時李盈東坐著，臉朝上，曾培訓以為有聽到車子經過之聲音，乃以手摀住李盈東嘴巴以防呼叫，Ａ０３則用腳踩著李盈東胸口以防掙脫，後來確定並無車子經過後，因李盈東在被摀住口的過程中欲咬曾培訓的手，惹怒曾培訓，Ａ０３乃持西瓜刀猛砍李盈東雙腳，並對李盈東說「砍斷你的雙腳，看你怎麼跑」等語，曾培訓亦持西瓜刀一直猛砍李盈東以洩恨。總計Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒對李盈東持西瓜刀砍殺多達三十三刀。該等刀傷包括：
①頭面頸部：共計四處刀傷。其中右額部眉上表淺刀傷一處
1.50.1公分、鼻尖表淺刀傷一處10.1公分、左前頸部淺表刀傷一處20.1公分、右後耳枕部刀傷一處1242.5公分深入肌肉到頭骨。
②背腰臀部：共計十處刀傷。其中右肩胛部刀傷一處1321.5公分，深入肌肉；右肩胛下部刀傷一處611公分深入肌肉；右胸背部刀傷一處2055公分深入胸腔；左肩胛部刀傷七處，分別為410.8公分深入肌肉、1933公分深入肌肉到肩胛骨、30.5公分表淺刀傷、1624公分深入肌肉到骨併肩胛骨骨折、80.5公分深入肌肉、431公分淺表刀傷、122.52公分深入肌肉。
③上肢：共計十五處刀傷。其中右肩部刀傷一處183公分深入肌肉、右手掌大拇指刀傷一處2.50.3公分深入肌肉、右手食指第一節刀傷一處斷指缺損、右手中指刀傷一處2.51.5公分深入骨併骨折、右手第四指刀傷一處20.1公分深入骨骼併骨折、左上臂刀傷五處分別為105公分深入肌肉、115公分深入肌肉、185公分深入骨骼併骨折、51.5公分深入肌肉、1.50.2公分表淺刀傷、左前臂刀傷五處分別為表淺刀傷一處10.1公分、左小指表淺刀傷二處1.50.2公分及11.5公分、左手掌背表淺刀傷一處1.50.3公分、左手掌背刀傷一處41.5公分深入肌肉。
④下肢：共計四處刀傷。其中右膝刀傷一處820.8公分深入肌肉、右膝下部刀傷一處92.53公分深入骨併骨折、左膝上部刀傷一處lO33公分深入骨、左小腿刀傷一處52公分深入骨。
李盈東因受上開深入胸腔及肌肉併骨折之刀傷及其他刀傷，致大量出血，倒臥在臺中縣大肚鄉遊園路一段之柏油路與上開農地產業道路交叉口左側植物叢處，無法抗拒，賴○軒乃至Ａ０４所在處招呼Ａ０４出來，並駕駛該部計程車掉頭，此時，Ａ０３、賴○軒將其等持用之西瓜刀各一支丟棄在現場，曾培訓、黃○峰則將持用之西瓜刀各一支帶上車，再改由Ａ０３駕車，Ａ０４坐右前座，曾培訓、黃○峰、賴○軒坐後座，駕車離開，而強盜該部計程車及計程車內之財物得逞。嗣李盈東經路人李政峰發現報警送醫，惟仍因全身多處刀傷造成大量出血併失血性休克，於98年4月1日凌晨1時19分許到達臺中榮民總醫院前即已死亡。
五、Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒於強盜殺人後，駕駛李盈東之車牌號碼00-000號營業用自小客車返回臺中縣大里市，於途中，曾培訓將其持用之西瓜刀一支丟棄在臺中縣大肚山下路旁之草叢內，之後車行至大里運動公園停車，在該部計程車手煞車處的置物箱內，取出硬幣計1983元，由Ａ０３交由Ａ０４保管，此時，賴○軒表示不想再繼續參與犯案或逃亡，即自行步行返回上址居處，Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰則繼續駕駛該部計程車往南投縣方向逃逸，並於98年4月1日凌晨1時許，途經南投縣草屯鎮往埔里方向之某全家便利商店，由Ａ０４下車將硬幣1983元兌換成紙鈔，又於同日凌晨1時32分許在全家便利商店之魚池雙魚店購買臺灣啤酒、大波露巧克力計116元，另於同日凌晨1時44分許在全家便利商店之埔里埔榮店購買香菸計80元後，繼續開車往合歡山方向，計畫逃亡至花蓮，然於同日凌晨約2時許，車行至南投縣埔里鎮埔霧公路之南投縣警察局仁愛分局南豐派出所往東300公尺處（即臺14線68公里300公尺處），因不慎撞及護欄失控翻車，隨即棄車逃逸，在車內遺留黃○峰持用之西瓜刀一支、Ａ０３之沾血左腳運動鞋一隻、曾培訓之沾血右腳運動鞋一隻，並攔下路過的車子搭載至南投縣埔里鎮中正路後，於同日凌晨2時58分許至7-11便利商店購買急救包、濕紙巾、拖鞋計189元，再步行至南投縣○里鎮○○路000號之東峰大飯店519號房投宿，又於同日凌晨3時20分、3時21分許至飯店對面之全家便利商店分別購買便當四個食用，並於同日下午1時許，看電視報導李盈東已經死亡，即刻付清住宿費800元退房，黃○峰並在房內遺留沾血球鞋一雙，旋均至南投縣○里鎮○○路000號酷斯拉網路咖啡店，付費玩網路遊戲，並躲藏其內，嗣經警循線於同日下午3時30分許，在酷斯拉網路咖啡店內查獲Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰，並扣得Ａ０３所穿之染血黑色夾克一件、Ａ０４保管所剩之贓款80元，復在該翻覆之計程車內扣得西瓜刀一支、Ａ０３之沾血左腳運動鞋一隻、曾培訓之沾血右腳運動鞋一隻、前揭竊得之運動衣五件，在東峰大飯店內扣得黃○峰沾血之球鞋一雙，在臺中縣大肚鄉遊園路1段「虎威基地」右轉200公尺附近農地案發現場扣得西瓜刀二支、紙質刀鞘四個、煙蒂五只，另於同日晚上8時10分許，在臺中縣○里市○○路000號1樓，查獲賴○軒。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局查獲報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案被告Ａ０３、曾培訓、陳芙禛、少年黃○峰、賴○軒、柯妘蓁、何瑞濱於警詢中所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告三人、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案被告Ａ０３、曾培訓、陳芙禛、少年黃○峰、賴○軒於偵查中所為之證述，被告三人及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且均於原審或本院審理中經交互詰問，自均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告二人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告Ａ０３、曾培訓對前揭犯罪事實均坦承不諱。被告陳芙禎則矢口否認有為前揭強盜而殺人之行為，辯稱：計程車司機之死亡，係因其抵抗搶劫，事出突然導致失控所致，實非伊能事先預見，而得與其他被告有犯意聯絡，且伊於其他被告計畫強盜計程車時，縱有在場，但並未參與計畫，也未表示任何意見，甚至亦曾阻止云云。
二、經查：
㈠、被告陳芙禛有罪部分：⒈被告Ａ０４①於98年4月2日在檢察官偵訊中供稱：「大家一開始
是要去搶臺中市中清路的超商，其有與大家一起討論，參與逃跑路線的規劃，後來又計畫要去搶南投縣草屯鎮的超商，到了晚上，去大里市立游泳池時，又說要搶計程車，其也有參與計畫，在殺李盈東之前，Ａ０３就有說打算要讓李盈東死，其他人也都答應，在坐上李盈東駕駛之計程車時，其有與李盈東聊天，是要讓李盈東比較沒有戒心，在李盈東被砍時，其有聽到李盈東的叫聲，其就不敢看了，且因其就是共犯，所以沒有報警」等語（參98年度少連偵字第42號卷第29至31頁筆錄），②於98年4月2日在原審羈押訊問時供稱：「我也有參與討論」、「後來沒有拿走計程車司機身上的錢，是在車上拿了1983元」、「他們之前好像有說如果司機反抗的話，就砍死他」、「（問：他們砍人時妳在那裡？）我人在類似樹林裡面，蹲在那邊，我有看到他們砍被害人」等語（參原審法院98年度聲羈字第378號卷第10至11頁筆錄），③於98年6月8日在原審訊問時供稱：「於98年3月31日晚間在大里公園時，當時其與Ａ０３、曾培訓、黃○峰、賴○軒都在，都有聽到Ａ０３說要攔計程車，並搶劫計程車司機，如果計程車司機反抗的話，就要砍計程車司機，並且有人提到說要砍死計程車司機，所以在攔李盈東所駕駛之計程車前，其就已經知道Ａ０３等人要強盜計程車司機，且因柯啟文說作案後要開計程車到花蓮去，過通緝的生活，其答應與Ａ０３一起去過通緝的生活，所以其就跟Ａ０３一起去攔計程車，在坐上計程車之前，有人提到坐在副駕駛座的人要負責和計程車司機聊天，讓計程車司機比較沒有戒心，而當時坐在副駕駛座的人是賴○軒，所以就由賴○軒與李盈東聊天，Ａ０３也有與李盈東講上1、2句話，其也有要與李盈東講話，但是李盈東沒有回答其的聊天內容，所以之後其就與Ａ０３講話，在砍殺李盈東的現場，Ａ０３等人叫其走遠一點，怕等一下李盈東反抗，砍李盈東時，會砍到其，所以其就蹲在旁邊一點的草皮處，當李盈東被砍時，其沒有全程看到，因為其不敢看，但是其有聽到李盈東說要上車拿手機，Ａ０３等人沒有讓李盈東拿，之後李盈東被砍，有喊叫的很大聲，砍完李盈東後，Ａ０３一直催促其上車，Ａ０３只想趕快逃離現場，所以其也沒有送李盈東就醫，強盜計程車後，計程車上有現金1983元，因其是Ａ０３之女朋友，Ａ０３就說其是他老婆，而曾培訓、黃○峰是他的小弟，所以錢交由其保管，比較保險」等語（參原審卷一第26至28頁筆錄）。依被告陳芙禛前揭所述，可知其對於殺死計程車司機後予以強盜計程車作為交通工具之過程，不僅參與事前討論，心中並已決定犯後要與被告Ａ０３一起前往花蓮過通緝的生活，且於上車後，分擔與被害人李盈東聊天以降低其戒心之工作，於砍殺被害人李盈東前，因其不敢看，且怕被濺到血或遭誤砍，而躲在旁邊一點的草皮處，其於聽見被害人李盈東被砍而大聲呼救時，不僅未伸出援手，亦未出言阻止被告柯啟文、曾培訓、黃○峰、賴○軒繼續砍殺，至賴○軒叫其上車時，見被害人李盈東遭砍殺而奄奄一息，復未採取適當救護措施，而逕與被告Ａ０３、曾培訓及共犯少年黃○峰、賴○軒乘車離去，並朋分花用強盜所得現金1983元。⒉被告曾培訓於98年8月10日在原審審理時以證人身分具結證稱
：「其與Ａ０３、黃○峰、賴○軒在大里公園討論要強盜計程車並殺死計程車司機之過程中，Ａ０４都有在旁邊聽，陳芙禎都知情，且在動手砍殺李盈東前，Ａ０４說她不敢看砍人的動作，所以要等砍完後才過去，且在動手砍殺李盈東前，其與Ａ０
３、Ａ０４、黃○峰、賴○軒本來在臺中縣大肚鄉遊園路一段之虎威營區右轉200公尺附近農地產業道路裡面的小斜坡平臺上抽菸，抽完菸，Ａ０３說動手，其跟黃○峰、賴○軒就拿著Ａ０４的皮包假裝過去找錢，在那裡一直找不到錢，賴○軒就問Ａ０４錢在何處，Ａ０４說就在皮包裡面，後來Ａ０３走過來，不知對其說了什麼話後，走回去Ａ０４那裡，第二次Ａ０３又走過來，很大聲的對其說動手，其才拿出西瓜刀，伸入計程車的駕駛座的車窗內，叫李盈東下車，又在砍完李盈東後，Ａ０４從抽菸的地方走出來時，沒有什麼反應，也沒有被嚇到，也沒有說什麼話，當時柯啟文叫Ａ０４上車，Ａ０４就直接上車了」等語（參原審卷一第164頁背面、166-171頁筆錄）。依被告曾培訓前揭所述，可知被告Ａ０４對於強盜故意殺人之過程全部知情，並配合賴○軒之問話，佯以回答錢就放在皮包內，復於Ａ０３等人砍完被害人李盈東後，走出來直接搭車離開。
⒊雖然被告Ａ０３於原審審理中以證人身分具結證稱：被告陳芙禎
只知道其與曾培訓、黃○峰、賴○軒要強盜，不知道會砍死李盈東。共犯黃○峰在本院具結證稱：我們在談犯罪要砍被害人時，被告陳芙禛提到說不要砍。共犯賴○軒於本院證稱：渠等在計畫強盜計程車時，被告陳芙禛沒有在場等語。惟渠三人所述，不僅與被告曾培訓、陳芙禛前揭所述相異，且共犯賴○軒在本院審理中原證稱：計畫的時候，被告陳芙禛有在場後，馬上又改稱不在場，於本院當庭播放錄音內容後，復證稱：沒有一起討論。本院再忖諸：①被告Ａ０３、曾培訓與共犯黃○峰、賴○軒於98年3月31日晚間10時許，在大里市立游泳池竊取運動衣時，即竊取五件之件數，以便被害人遭砍殺有血跡噴濺後，得以更換，顯見渠等在竊取運動衣時，已將被告陳芙禛算入強盜故意殺人之共犯人數內，②一般計程車可搭載乘客之人數為四人，被告Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒共五人，果被告Ａ０４被排除在強盜故意殺人之共犯人數計畫外，被告陳芙禛復不敢看砍人之過程，自應讓被告Ａ０４留在他處等候，何以反要被告Ａ０４在不合計程車搭載之規定下，一起擠上被害人李盈東所駕駛之計程車，再一同前往強盜故意殺人之犯罪地點等情。認被告Ａ０３及共犯黃○峰、賴○軒前揭所述，均係迴護被告Ａ０４之詞，尚難採信⒋綜上，本院認被告陳芙禛對於強盜而殺人部分，主觀上明知
，客觀上有參與討論，並分擔卸除被害人之戒心及配合佯裝付車款之行為，而與被告Ａ０３、曾培訓及共犯黃○峰、賴○軒有犯意聯絡及行為分擔。被告陳芙禛前揭所辯，僅係卸責之詞，不足憑採。
㈡、此外：⒈就被告Ａ０３、曾培訓所犯竊取西瓜刀及預備強盜犯行，除被告
Ａ０３、曾培訓在警詢、偵查、原審及本院審理中之自白外，尚有共犯黃○峰、賴○軒在警詢、偵查、原審法院少年法庭之供述及本院審理時之證述可證，且渠等所述互核均相符，並經被害人柯妘蓁於警詢時指訴被竊西瓜刀之情節明確，復有「○○超市」照片一張、西瓜刀照片四張在卷可稽，足認被告Ａ０３、曾培訓確有為竊取西瓜刀及預備強盜之行為。
⒉就被告Ａ０３、曾培訓所犯竊取運動衣之犯行，除被告柯啟文、
曾培訓在警詢、偵查、原審及本院審理中之自白外，尚有少年黃○峰、賴○軒在警詢、偵查、原審法院少年法庭之供述及本院審理時之證述可證，且渠等所述互核均相符，並經證人何瑞濱在警詢及原審審理中證述明確，復有該五件運動衣之照片二張、大里市立游泳池照片二張、大里市立游泳池1樓相關位置圖一份、大里市立游泳池2樓相關位置圖一份存卷可佐，足認被告Ａ０３、曾培訓確有與黃○峰、賴○軒共同竊取運動衣之行為。
⒊就被告Ａ０３、曾培訓、Ａ０４所犯強盜而故意殺人犯行，除被告Ａ
０３、曾培訓、Ａ０４在警詢、偵查、原審及本院審理中之供述外，尚有共犯黃○峰、賴○軒在警詢、偵訊、原審法院少年法庭之供述及本院審理時之證述可證，且渠等所述互核大致相符，並有車牌號碼00-000號營業用自小客車之車籍資料－基本資料詳細畫面一份、西瓜刀照片四張、統一發票五張、監視器翻拍照片六張、翻車現場照片五張、臺中縣警察局鑑識課刑案現場勘查報告暨刀傷分佈圖、刑案現場位置關係圖、刑案現場照片各一份存卷可考，及扣案之西瓜刀三支、紙質刀鞘四個、煙蒂五只、被告Ａ０３所穿之染血黑色夾克一件及左腳運動鞋一隻、Ａ０４保管所剩之贓款80元、曾培訓所穿之沾血右腳運動鞋一隻、黃○峰所穿之沾血球鞋一雙、前揭竊得之運動衣五件足憑。又在案發現場地面採集之編號1煙蒂之DNA與賴○辭DNA-STR型別相同、編號5煙蒂之DNA與被告Ａ０４DNA-STR型別相同、編號6血跡棉棒（採自被害人李盈東遭強盜之計程車內左後座血跡）DNA 與被告曾培訓之DNA-STR型別相同、編號7血跡棉棒（採自黃○峰左鞋鞋面）、編號9血跡棉棒（採自被告Ａ０３左鞋鞋面）、編號10血跡棉棒（採自被告曾培訓右鞋鞋面）、編號11血跡棉棒（採自被告Ａ０３使用西瓜刀刀刃）、編號12血跡棉棒（採自被告曾培訓使用西瓜刀刀刃）、編號21棉棒（採自賴○軒右鞋鞋面）之DNA均與被害人李盈東之DNA-STR型別相同，此有內政部警政署刑事警察局98年6月23日刑醫字第0980044808號鑑定書在卷可佐。另被害人李盈東確係遭被告Ａ０３、曾培訓及共犯黃○峰、賴○軒持西瓜刀刺殺，受有刀傷計三十三處，因全身多處刀傷大量出血併失血性休克，於98年4月1日凌晨1時19分許到達臺中榮民總醫院前即已死亡之事實，有臺中榮民總醫院出具之法醫參考病例摘要換領證明、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書、刑事相驗照片、臺中地檢署法醫鑑定報告書、法務部法醫研究所函各一份存卷可稽，足認被告Ａ０３、曾培訓、Ａ０４確有與黃○峰、賴○軒共同強盜計程車並殺害司機李盈東之行為。
㈢、綜上，本件被告Ａ０３、曾培訓預備強盜、竊取西瓜刀、竊取運動衣、強盜而故意殺人之犯行，被告陳芙禛強盜而故意殺人之犯行，均事證明確，洵堪認定。叁、論罪科刑部分：
一、刑法第28條於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，其修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為正犯」，修正後之現行規定為：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」其修正理由略謂：現行條文〈實施〉一語，實務多持31年院字2404號解釋之意旨，認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括〈共謀共同正犯〉。而實務之所以採取此種見解，即在為共謀共同正犯尋求法源之依據。但對於本條之解釋，如採31年院字2404號解釋之見解，其所產生之最大爭議，即在於應否承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以否定見解為當，蓋：㈠預備犯、陰謀犯因欠缺行為之定型性，參之現行法對於犯罪行為之處罰，係以處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，處罰預備、陰謀更為例外中之例外，學說對於預備共同正犯多持反對之立場，尤其對於陰謀共同正犯處罰，更有淪於為處罰意思、思想之虞，更難獲贊成之意見。㈡近代刑法之基本原理，強調「個人責任」，並強調犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為。陰謀犯、預備犯之行為，既欠缺如正犯之定型性，就陰謀犯而言，行為人客觀上僅有互為謀議之行為，主觀上具有一定犯罪之意思，即得成立。倘承認預備、陰謀共同正犯之概念，則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為，惟其中一人或數人於預備或著手階段前，即已脫離，並對於犯罪之結果未提供助力者，即便只有陰謀行為，即須對於最終之犯罪行為，負共同正犯之刑責，如又無中止未遂之適用，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違。故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，為杜爭議，爰將〈實施〉一語，修正為〈實行〉」。足徵現行刑法第28條共同正犯之成立，以共同著手實行犯罪行為為必要，因此於陰謀、預備階段自不成立共同正犯。是以被告Ａ０３、曾培訓就預備強盜犯行部分，相互間或與黃○峰、賴○軒間，並無共同正犯之關係。
二、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院79年台上字第5253 號判例）。本件被告Ａ０３等人竊取運動衣時，所攜帶之西瓜刀及共犯賴○軒當場拿取撬開門鎖之水果刀一支，均係鐵製器械，在客觀上均具危險性，而可供兇器使用。另按門鎖雖為安全設備之一種，但必須於竊盜時有予毀壞，方符合刑法第321條第1項第2款毀壞安全設備竊盜罪之規定。本件共犯賴○軒當場拿取水果刀撬開門鎖進入辦公室內竊取運動衣時，並未將門鎖毀壞，此經證人何瑞濱於原審審理中證述明確（參原審卷二第53-55頁筆錄），是該情形猶如以鑰匙打開門鎖而進入一般，應僅涉及是否無故侵入無人居住之建築物部分（此部分未經有告訴權人提出告訴），並無毀壞安全設備之情形。
三、核被告Ａ０３、曾培訓所為，均係犯刑法第328條第5項（起訴書誤載為第5款）之預備強盜罪、同法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪（竊取西瓜刀部分）、同法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（竊取運動衣部分）、同法第332條第1項之強盜而故意殺人罪（強盜計程車及殺害司機部分），被告Ａ０４所為，係犯刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪（強盜計程車及殺害司機部分）。又①就竊取運動衣部分，起訴書記載係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，尚有未洽，然此僅係加重條件之縮減，無庸變更起訴法條。②被告Ａ０３、曾培訓、陳芙禛就強盜而故意殺人部分，相互間並與黃○峰、賴○軒，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。③被告Ａ０３、曾培訓就竊取西瓜刀部分，相互間並與黃○峰，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。④被告Ａ０３、曾培訓就竊取運動衣部分，與黃○峰、賴○軒有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⑤被告Ａ０３、曾培訓竊取西瓜刀之行為，係屬強盜超商之預備行為，故係同時為預備強盜及結夥三人以上竊盜之行為，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上竊盜罪處斷，起訴書記載應予分論併罰，尚有未合。⑥被告曾培訓為成年人，其與少年黃○峰、賴○軒共犯前揭結夥三人以上竊盜罪（竊取西瓜刀部分）、結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（竊取運動衣部分）均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑（另所犯強盜故意殺人罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重其刑）。⑦被告曾培訓曾於96年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣南投地方法院96年度投刑簡字第709號案判處有期徒刑2月確定，於97年間因竊盜、竊盜、違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第72號案分別判處有期徒刑3月、3月、2月，定應執行刑為有期徒刑7月確定，上開二案接續執行，於97年9月11日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯各罪除強盜而故意殺人罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑外，其餘各罪均應遞加重其刑。⑧被告Ａ０４於犯強盜而故意殺人行為時，表示其不敢看砍殺之過程，顯見其良心未泯，且其為被告Ａ０３之女朋友，依附被告Ａ０３行事，並非主謀，亦無持西瓜刀下手砍殺被害人李盈東之舉動，是倘就被告陳芙禎所犯強盜而故意殺人罪遽處以法定最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，其情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至於被告Ａ０３、曾培訓於下手砍殺被害人李盈東時，在被害人李盈東已呼救並懇求不要將其砍死時，竟未生悔悟之心，反而更加定決心要將被害人李盈東砍死，下手甚重，手段兇殘，就人命輕賤忽視，惡性重大，所為犯行對無辜被害人及家屬造成莫大苦痛，危害社會治安至深且鉅，具徵被告Ａ０３、曾培訓之強盜故意殺人犯行，實不足以引起一般同情，本院因認被告Ａ０３、曾培訓無一併適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。⑨被告曾培訓雖自98年2月9日起領有輕度智障之中華民國身心障礙手冊（參原審卷一第68頁），然其自案發後迄今，對於前揭犯罪情節，均能流暢回答，並就細節加以交代，顯見其於行為時，應係意識清楚而有辨別事理能力，並無因其自身之輕度智障而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識能力顯著減低之情形。
四、原審對被告三人據以論罪科刑，固非無見。惟①現行刑法第28條規定之共同正犯並不包括預備犯（詳前述），且被告陳芙禛所為並不構成預備強盜超商罪（詳下述），原審判決卻就被告Ａ０３、曾培訓犯預備強盜罪部分，論與被告陳芙禛、少年黃○峰、賴○軒有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，②被告Ａ０３、曾培訓所犯預備強盜與竊取西瓜刀部分，係屬想像競合犯，應從一重處斷，原審判決卻予分論併罰③被告Ａ０３、曾培訓竊取運動衣部分，係犯刑法第321條第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，原審判決卻認係犯刑法第321條第2、3、4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，④刑事訴訟法第265條第2項規定，追加起訴得於審判期日以言詞為之，而本件起訴書並未起訴被告陳芙禛共同參與竊取運動衣部分，檢察官於原審準備程序中雖就此部分追加起訴，惟檢察官之追加起訴並非在審判期日為之，於法不合，而不生追加起訴之效力，原審判決竟就此部分予以審理判決，屬訴外裁判，⑤本件被告三人係基於強盜而殺人之犯意而強盜計程車及殺害司機，原審判決於犯罪事實欄記載「Ａ０
３、曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒離去前，未對李盈東採取任何急救措施，而將李盈東棄置在該地」等字，似被告等人係犯遺棄致人於死罪等，而有於法不合或未當之情形。被告陳芙禛提起上訴否認犯罪，被告曾培訓提起上訴請求從輕量刑（被告Ａ０３部分係依職權上訴）雖無理由（詳前述），惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌被告Ａ０３、曾培訓均犯後坦承不諱及被告Ａ０４否認犯罪之態度，所竊得之西瓜刀及運動衣價值不高，造成之損害尚輕，及渠三人均年輕力盛、咸值青壯，不思努力尋求正途獲取金錢，竟異想天開萌生強盜故意殺害計程車司機以取得計程車作為交通工具，而於被害人李盈東遭受砍殺，苦苦哀求放其生路時，竟未生憐憫之心，痛下毒手繼續砍殺，，惡性重大，對社會治安之危害至深且鉅，迄今猶未與被害人李盈東之家屬達成和解，被告Ａ０３為主謀，被告曾培訓為被告Ａ０３之小弟，年輕識淺，大部分聽命於被告Ａ０３指示行事，被告Ａ０４為被告Ａ０３之女朋友，亦依附被告Ａ０３行事等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就強盜而故意殺人罪部分，被告Ａ０３、曾培訓均依刑法第37條第1項之規定，併予宣告褫奪公權終身，被告Ａ０４依同條條第2項規定，併予宣告褫奪公權8年，暨就被告Ａ０３及曾培訓主刑部分定其應執行之刑。
六、扣案之西瓜刀三支、紙質刀套四個，雖係被告Ａ０３、曾培訓犯預備強盜超商罪，並與被告陳芙禛共犯強盜而故意殺人罪所用之物，然該些物品均為竊得之贓物，非屬被告三人或共犯黃○峰、賴○軒所有。再扣案之煙蒂五只、被告Ａ０３所有之沾血左腳運動鞋一隻、染血黑色夾克一件，及被告曾培訓所有之沾血右腳運動鞋一隻、少年黃○峰所有之沾血球鞋一雙，均非專供本案犯罪所用之物。另扣得之現金80元，為被害人李盈東所有之物。以上物品依法均不得宣告沒收，故均未併予宣告沒收。
肆、被告陳芙禛被訴預備強盜超商無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告Ａ０３、Ａ０４、曾培訓、少年黃○峰、賴○軒因缺錢花用，Ａ０３乃於98年3月31日中午12時許，在賴○軒前揭居處提議共同前往南投縣草屯鎮或臺中市中清路附近，搶奪當地之超商，該提案經曾培訓、Ａ０４、黃○峰、賴○軒應和後，渠等乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，並籌畫強盜南投縣南屯鎮或臺中市中清路之不詳超商之預備工作。因認被告陳芙禛亦涉犯刑法第328條第5項預備強盜超商之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。另現行刑法第28條規定之共同正犯並不包括陰謀犯及預備犯（詳前述），且所謂預備犯，應在客觀上有積極之準備行為，如僅是討論謀議，則屬陰謀犯之範疇。
三、經查，本件被告Ａ０３、曾培訓、少年黃○峰於98年3月31日中午12時許，在賴○軒上開居處，謀議強盜超商時，被告陳芙禛正在睡覺，被告Ａ０３、曾培訓、少年黃○峰議定後，於同日下午1時許，一起前往「○○超市」竊取西瓜刀四支，以備強盜超商時之用，回來後，待Ａ０４睡醒，由柯啟文告知上開預備強盜之計畫，及於賴○軒在同日下午4時許下課返回上開居處後，由曾培訓向賴○軒告知上開預備強盜計畫，嗣被告Ａ０３、曾培訓、Ａ０４、少年黃○峰、少年賴○軒即聚集在一起討論強盜南投縣草屯鎮或臺中市中清路之不詳超商之事宜，並商議若超商店員反抗，即以持西瓜刀直接砍下去之強暴方式進行強盜，被告Ａ０３、少年黃○峰、少年賴○軒，為增進犯案時之膽量，即各別攜帶一支西瓜刀，前往臺中縣大里市國光路與大里路口之大里運動公園內，找尋流浪狗練習砍殺動作，後因未尋得流浪狗，乃改為練習砍樹幹等情，業經被告陳芙禛於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中自白不諱，並與被告Ａ０３、曾培訓、少年黃○峰、少年賴○軒所陳述之情節相符，此有各該筆錄在卷可證。足徵被告陳芙禛就預備強盜超超商部分，僅參與謀議討論，並無任何積極之準備行為，其顯然僅止於陰謀犯之階段，而被告Ａ０３、曾培訓、少年黃○峰、少年賴○軒雖有積極之竊取西瓜刀當兇器及練習砍樹幹以壯膽之預備行為，然此預備行為並不適用共同正犯之規定，是以被告陳芙禛自無須就該四人之預備行為負相同之責任。
四、綜上，檢察官認被告陳芙禛涉犯預備強盜超商部分，並無證據可資證明，依前揭最高法院判例意旨，此部分即應為被告陳芙禛有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳芙禛有何檢察官所指之預備強盜超商之犯行，依前揭法條規定，此部分自應為被告陳芙禛無罪之判決，原審就此部分遽對被告陳芙禛為論罪科刑之判決，顯有未合，被告陳芙禛上訴否認犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分撤銷改判，而為被告陳芙禛此部分無罪之諭知。
伍、原審判決雖認被告陳芙禛有參與竊取運動衣之犯行，並予論罪科刑，惟此部分並未經檢察官合法起訴，屬訴外裁判（詳前述），茲因①被告陳芙禛否認事前知道被告Ａ０３等人要偷運動衣，且該五件運動衣亦非其動手竊取，②被告Ａ０３於98年7月22日在原審審理中具結證稱：「竊取運動衣是臨時起意，當時陳芙禛人在門外，我不清楚她是否知道我們要竊取運動衣」（參原審卷一第123頁筆錄），③少年黃○峰於99年2月4日在本院審理中具結證稱：「（問：你們在大里市游泳池竊取運動衣，是計畫或是臨時起意？）是臨時起意」、「（問：在你們竊取裡面衣服，是之前或者之後，就知道裡面有運動衣？）我們都不知道」、「（問：你的意思是說，你們進去裡面之前，根本不知道要竊取什麼東西？）對」、「（問：Ａ０４有無參與竊取計畫？）沒有」、「（問：Ａ０４有無實際上參與竊取行為？）沒有」、（問：是何人拿水果刀把辦公室的門鎖破壞掉進入？）是賴○軒做的」、「（問：這五件運動衣，是何人拿的？）Ａ０３」、「（問：Ａ０３拿到時，有無分每人一件？）當時沒有，Ａ０３把運動衣放在袋子內，直到被抓，都沒有分給我們」（參本院卷第143-144頁筆錄），④少年賴○軒於99年2月4日在本院審理中證稱：「（問：去偷五件運動衣時，你們五個人是否都在場？）是我、Ａ０１、曾培訓、Ａ０３四個人有進去，而Ａ０４沒有進去，她人在游泳池那邊外面，她沒有進去辦公室」（參本院卷第147頁筆錄），⑤該五件運動衣於被查獲止，均尚未拆封（參警卷第30頁照片）等。本院認被告Ａ０３等人竊取該五件運動衣前，並不知道該游泳池辦公室內有置放運動衣，被告陳芙禛自不可能先與渠等有犯意聯絡，而少年賴○軒將辦公室門打開後，由被告Ａ０３下手行竊時，被告陳芙禛尚在辦公室外，待被告陳芙禛進入辦公室內，被告Ａ０３等人已經行竊得手，嗣被告陳芙禛也未拆封使用，故非能遽斷被告陳芙禛有參與此部分竊行，而論其為被告Ａ０３等人此部分犯行之共犯，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第328條第5項、第321條第1項第3款、第4款、第332條第1項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第37條第1項、第2項、第51條第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 99 年 2 月 25 日