臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 98年度聲再字第240號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因毀損等案件，對於本院98年度上易字第1329號中華民國98年11月3日第二審確定判決（第一審判決：臺灣臺中地方法院98年度易字第1757號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28861號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨係以：原判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者之聲請再審理由，與同法第421條：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審之理由：
（一）關於無故侵入他人住所部分：關於被告（即聲請再審人）以腳踹門之臺中縣○○鄉○○村○○路有恆巷6號房屋，為被告公公（被告夫之父）所建，內有置放李姓祖先牌位，並非告訴人歐清璟之父歐寶興所建。又即使係歐寶興所建之房屋，亦不能證明歐寶興具有房屋（建物）所有權，及歐清璟有房屋所有權之繼承權。原審對上述所涉是否成立犯罪事實之據，漏未依法審酌，且違反刑事訴訟法第154條第2項及30年上字第816號判例規定，舉證責任倒置：
１、被告於臺灣臺中地方法院檢察署及臺中地方法院訊問時皆曾稱：被告踹門進入之房屋為梨山福壽路有恆巷6號祖厝，祖曆內有置放李姓祖先牌位，因告訴人不讓進入，被告乃踹門進入，進入屋內是看視祖先牌位等，而因係被告公公之房屋，乃置放有李氏祖先牌位，若係告訴人所有之房屋即不會置放李氏祖先牌位。原判決未審酌此項證據，而此項證據係可資認定被告進入之房屋係被告公公之房屋，非告訴人所有之房屋，並足以影響判決之重要證據，應請查閱筆錄加以審酌，若筆錄漏未紀錄，應請調錄音光碟加以審酌。基上，原判決有刑事訴訟法第421條：‧‧‧經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌者，亦得為受刑決人之利益聲請再審之理由。此其一。
２、（１）踹門進入之房屋即使係告訴人之父歐寶興所建，但果園既為被告公公李志榮所有，亦極可能係被告公公僱（委）請告訴人之父建造，何況被告公公於該房屋建造後不久即進去住，且告訴人歐清璟並無證據證明被告公公李志榮（應以同意書同意）同意歐寶興取得其建造房屋之所有權，且亦不能提出歐寶興取得所建房屋（建物）所有權之證據，亦無告訴人繼承其父所建房屋所有權之證據。原判決對上述為證明被告犯罪事實應審酌之證據皆未為審酌，即認定告訴人之父所建之房屋為告訴人之父歐寶興原始起造而取得該建物所有權，告訴人並因合法繼承取得建物之繼承權，而入被告於罪。
（２）按犯罪事應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告犯罪事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例足資參照。
（３）原判決稱：告訴人歐清璟於原審具結證稱：「（問：該屋何人蓋的？）我父親，我爺爺，在我小時候」，「（問：如可證明？）我小時候，不知道民國幾年，但是我
記得也們蓋房子當中，我在那邊玩耍」（註：告訴人並不能說出如何證明之方法）。「（問：蓋完之後，你父親是否住那裡？）還沒有蓋之前，我們有其他工寮，在附近果園，蓋之前住工寮，蓋之後搬進去，後來不知道有什麼問題，李志榮也有搬進去住，因為他房屋倒。他和我父親商量也搬進去住，順序我不太記得，當時我就讀小學，不在山上，我記得李志榮曾經搬進去住，住沒有多久，然後就搬到玫瑰新村和我父親住」。「（問：當時李志榮搬進
去住，是你父親借住給他？）是的，是我父親同意讓他借住的」等語外，並經證人張登科於原審審理時具結證稱：「（問：偵卷11頁房屋，何人所蓋的？）（提示偵卷第
10、11、12頁照片）歐寶興跟歐寶興爸爸」。「（問：你如何知道？）那時候我住在隔壁」。「（問：當時李志榮住那裏？）以前他住的地方，距離有恆巷六號不遠，就是附近」。「（問：該屋建好的時候，何人進去住？）歐寶興進去住，不久之後，李志榮進去住，李志榮住的時候，是否告訴歐寶興我不知道，但是我知道李志榮進去住。李志榮為何住我也不知道，李志榮住到何時我也不知道，因為我常常出出入入，不是一直在那裏等語，證人歐寶興於原審法院民事庭97年度訴字第1749號確認租賃關係存在訴訟97年8月10日審理中具結證稱：「（問：有恆巷六號房子是地主還是誰的？」是我哥哥歐寶興蓋的）等語相符，足見系爭有恆巷六號住宅應為歐寶興原始起造而取得該建物所有權，歐寶興死亡後應由其子歐清璟合法繼承，而取得該屋之所有權甚明，被告空言辯稱：上開建物係伊公公新建祖厝云云，然始終無法提出確切證據供原審及本院調查以實其說，其所辯自難採信。然觀諸上述筆錄，姑不論告訴人歐清璟，告訴人之朋友張登科，告訴人之叔父歐寶星皆為親友關係，所作證言是否屬實，若無其他物證，是否可採，亦有可疑，而原審對之未為審酌外，又告訴人歐清璟及張登科係證稱房屋係歐寶興及歐寶興之父所蓋，而歐寶興卻僅證稱係歐寶興所蓋，亦有不符，原判決對此亦未為審酌，且告訴人稱係其小時候，我父親及爺爺所蓋，法官問如何證明，亦無法提出證明，又稱我父親蓋之後搬進去住，後來不知道有什問題，李志榮也搬進去住，但又說：因為他房屋倒。他和我父親商量也搬進去住，順序我不太記得。所述先後自相矛盾，且不確定，然後順原審法官所問語句：「（當時李志榮搬進去住，是你父親借住給他？）答稱：是的，是我父親同意讓他借住的」。按即使當時告訴人已成年，所述「借住」，無其他物證佐證，亦難以採信，何況當時告訴人自稱是小時候，如何能明瞭究竟是何因，李志榮是何原因進去住，是否房屋係李志榮委請建造，因此有權進去住，且告訴人先自稱：不知道有什問題？李志榮也搬進住，而張登科亦證稱：李志榮為何住我也不知道，可證告訴人所稱歐寶興借給李志榮住，既自相矛盾，且無其他佐證，不足採信，原判決對此證言是否矛盾、足採並未為審酌。又告訴人之父歐寶興僅係被告公公果園之果實承包人，即使建物係歐寶興所建，除非有被告公公同意其取得在果園中建造建物（房屋）所有權之同意書，或有建物所有權登記等證據，否則即不能認其對所建之建物具有所有權。原判決竟以告訴人歐清璟、告訴人之朋友張登科證稱：房屋為歐寶興及歐寶興之父所建，及建後歐寶興進去住，不久之後李志榮也進去住之證言，歐寶興證稱：房屋為歐寶興所建之證言及告訴人歐清璟順著法官問語稱：是的，是我父親同意讓他借住的（且原卻稱：後來不知道有什問題，李志榮也有搬進去住），而判決稱足見系爭有恆巷六號住宅應為歐寶興原始起造而取得該建物所有權，歐寶興死亡後應由其子歐清璟合法繼承，而取得該屋所有權甚明，被告空言辯稱：上開建物係伊公公新建祖層云云，然始終無法提出確切證據，以實其說，其所辯即難採信。原判決實對告訴人之前述證言是否矛盾、足採未為審酌，亦未審酌證明告訴人之父歐寶興取得建物所有權所須具有之證據，且顯然違反刑事訴訟法第154 條第2項：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，及最高法院30年上字第816號判例：認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告犯罪事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據，未審酌告訴人等之證言是否有積極之證據足證告訴人之父歐寶興具有房屋所有權，且告訴人歐清璟具有因繼承取得房屋所有權之有關證明被告犯罪事實之證據，且原判決將舉證責任倒置。基上，原判決有刑事訴訟法第421條：‧‧‧經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審之理由，此其二。
３、又原判決稱：又細觀被告於89年4月6日與歐寶興所簽訂之土地租賃契約書，第1條、第4條第2、3點、第5條，因分別有「上地所在地之使用範圍（含附屬建物）位於台中縣○○鄉○○村○○路有恆巷六號之土地五筆，如左‧‧‧」（乙方（歐寶興）於租賃期滿，應即將土地及附屬建物遷讓交還，不得向甲方（被告）請求遷移費或任何費用）「如附屬建物有改裝之必要，乙方取得甲方之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方交還房屋時，並應負責回復原狀」、「乙方應以善良管理人之注意使用土地及附屬建物‧‧‧」等記錄，而被告復表示該附屬建物即為告訴人現居住之住於臺中縣○○鄉○○村○○路有恆巷六號之住宅。然查，被告前於原審訊問時陳稱：「（問：租果園是否連房屋租賃？）不是租果園，是果實承包，房屋沒有包含在內。若有會寫在裡面，檢察官據以起訴的土地契約已經失效，這個契約是有問題。訂契約之後，告訴人之父歐寶興說要毀約要重訂，他說三天或一週之後要重訂。實際上那份契約不算、失效。後重訂那份告訴人沒有拿出來。我和歐清璟92年6月4日訂的是最後一份」、「（問：當時承包果實時為何沒有提到房屋如何處理？）不需要用到房子，山上有很多工寮」等語，則歐寶興該時既不需另行使用被告之建物，其與被告簽訂契約當時，所提到之附屬建物究竟何指？真意究竟為何？已無從查證。判決應提出被告同意告訴人居住之證據（契約）或告訴人之父及告訴人有所有權之證據，否則即不能為被告不利之證據而入被告於罪，原判決不審酌契約無約定告訴人居住建物之權利，告訴人又不能提出告訴人之父及告訴人具有建物（房屋）所有權之證據，而以已難查查簽訂契約當時，所提列之附屬建物究竟所指，真意究如何，已無從查證為由，而判決被告無故侵入告訴人具有所有權之房屋，為對被告不利之判決，原判決有刑事訴訟法第421條：‧‧‧經第二審確之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審之理由，而得為聲請再審，此其三。
４、又原判決載稱：況告訴人於原審復明確證稱：「（問：歐寶興、甲○○簽訂土地租賃契約書，你有無看過？）有。」。「（問：上面寫土地所在地含附屬建物，地點如下，為何契約書會提到附屬建物？）附屬建物是指已經倒掉工寮，工寮還在原址，目前都沒有修理，契約是89年4月6日」。「（問：訂約時，倒掉工寮是否還在？）我不知道，那時我不在梨山」。「（問：有無可能附屬建物是你現在居住房屋？）被告土地裡有兩棟房屋，有恆巷六號，舊門牌福壽路三十號均是目前可以使用中。還有一個廢祖厝，在前述兩棟房屋的另一個相對點，三房屋約三角距離，每個距離約十公尺之內。契約中附屬建物是那個我無法回答」等語，則上開土地租賃契約書內容，亦無從為有利於被告之認定。按由上述告訴人所述，即可證其並不能證明現居住房屋非契約中所訂之房屋，如此即不能為被告不利之積極證據，而應判決被告無罪。然原判決卻以無資為有利於被告之認定，而判被告有罪，因此原判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款（聲請再審狀誤載為第2款）因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者之聲請再審理由。同時亦有就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌，亦得為受判決人之利益聲請再審之理由，同時原判決亦顯然違反刑事訴訟法第154條第2項之規定及30年上字第816號判例之規定。
５、再者，告訴人之叔父歐寶星證稱梨山村福壽路有恆巷六號房屋為歐寶興所建造，但據告訴人稱有恆巷六號有三棟房屋，含一棟祖厝，因此即使歐寶興有建造部分房屋，亦並非全係歐寶興所造，可證歐寶星證言有匿飾，並非足採。原判決對此亦未審酌，亦有刑事訴訟法第421條就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌者之再審理由。
６、又告訴人歐清璟及其朋友張登科，雖證稱房屋為歐寶興及歐寶興之父所建，歐寶星雖證稱福壽路有恆巷六號房屋為歐寶興所建造，但並無證稱歐寶興具有房屋所有權及歐清璟因合法繼承具有房屋所有權，亦無提出有所有權之證據，原判決對此亦漏未審酌，即以房屋為歐寶興所建造，即判決稱歐寶興取得房屋所有權，歐清璟亦因合法繼承取得房屋所有權，原判決亦有刑事訴訟法第421條：就生影響於判決之重要證據，漏未審酌者之聲請再審理由。
７、又被告到梨山時係進入祖厝，查看李氏祖先牌位等，因告訴人不讓進人，乃以腳踹開門，進去查看李氏祖先牌位等而已，（且並無損壞屋內物品），因此並非無故侵入住宅，且告訴人亦不能證明具有房屋所有權，被告亦無同意告訴人使用房屋，因此並非無故侵入他人住宅。原判決對上述證據亦皆未審酌，且違反刑事訴訟第154條第2項規定及30年上字第816號判例規定，舉證原則倒置，而判決被告有罪，亦有刑事訴訟法第421條：經第二審確定之有罪判決，就足生影於判決之重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審之理由。
（二）關於毀損（鎖釦，正確係稱板扣，非鎖扣）部分：
１、按原判決及原告所稱「鎖扣」，正確名稱為「板扣」（如附證物「板扣」），每件僅10至15元，係釘於門板或門柱，屬建築物配件門之附件，為建築物及門所有人所裝置，亦即建築物及門所有人所有，板扣並非屬於鎖，非鎖之所有人所有。
２、（１）祖厝係被告方所有，此由祖厝內放置李氏祖位及89年4月6日原契約約定乙方（告訴人）應交還建物及乙方應負損害賠償責任等即可證。（２）門之板扣亦被告方所有，損壞板扣並非損壞告訴人之物，又即使房屋係告訴人之父所建，因告訴人之父及告訴人皆無取得房屋所有權之證據，並無房屋所有權，已詳前述。所有權仍應係屬果園所有人，即屬於被告方，門之板扣附屬於房屋及門，亦應認係被告所有，損壞板扣亦非毀損告訴人之物。原判決對此足生影響判決重要證據漏未審酌。（３）又告訴人所稱第一次毀損無照片可資證明確有毀損，僅係板扣脫落，並無毀損，而告訴人僅換板扣一次，非換二次，因此即使有損壞 （實際板扣甚難損壞，換板扣並非即可證明板扣有損壞，請詳後述），應僅認為係損壞一次，非損壞二次，原判決對此重要證據亦漏未審酌。（４）且依上所述，毀損之板扣係被告之物，非告訴人之物，應不成立毀損罪。（５）又即使告訴人於第二次有換板扣，但該告訴人所換板扣後，被告並未再踹門，該鎖扣並未被損壞，因此亦無毀損告訴人之物。（６）又因板扣裝置門柱上，即附於建物及門，因此即使有損壞告訴人所購之板扣，亦不構成毀損罪，原判決對此等重要證據亦皆未予審酌。（７）又「鎖」並無毀損，因此不應成立毀損「鎖」之毀損罪，原判決對此足生影響判決之重要證據亦未為審酌。（８）又被告係為進入祖厝查看置放之被告公公之李氏祖先牌位，因告訴人不開門讓被告進入，乃只好用腳踹開門，無毀損之意。（９）又板扣為鐵皮所製，極不易損壞，即使敲打亦難損壞，踹開門時「板扣」脫落再栓上即又可用，並不一定要換鎖扣，亦無毀損。（１０）告訴人係因板扣脫落，而予換新，並不能因此證明板扣有損壞，原判決對此等對被告有利證據亦漏未審酌。
３、由上各點可證：本案關於毀損部分，亦有刑事訴訟法第421條：經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審之理由。且由上各點所述，「板扣」之相關證據，同時亦有刑事訴訟法第420條第1項第6款：因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者之聲請再審理由。
（三）基上，本案有刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條之聲請再審理由，且原判決並顯然違反刑事訴訟法第154條第2項及30年上字第816號判例之規定，舉證責任倒置，使被告甚受冤曲，謹請鈞院裁定准予開始再審，以免冤抑，不勝德便等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。又依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424條亦有明文。另被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間，刑事訴訟法第55條第1項上段、第66條第1項亦規定甚明。再者，當事人如以租用之郵局專用信箱作為送達處所並向法院陳明後，法院自應向該郵局專用信箱為送達，且以應受送達文書到達該郵局專用信箱時為送達之時，不因受送達人未至郵局開啟該專用信箱實際取出，或未依置於專用信箱內之通知單或通知小牌所示向郵局領取郵件而有不同（最高法院91年度台抗字第689號民事判決意旨參照）。經查：
（一）聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）其戶籍為臺北市○○區○○路○段○○巷○○號4樓，其為接受文書之送達，向原審法院及本院陳明其送達處為其租用之臺北郵政3065號信箱，此有被告個人基本資料查詢結果單、原審審判筆錄、刑事上訴狀在卷可憑（見原審卷第15頁、第31頁、本院98年度上易字第1329號卷第3頁），合先敘明。
（二）又本院98年度上易字第1329號98年11月3日第二審確定判決正本係於98年11月6日送達至被告自行陳明之上開送達處即臺北郵政3065號信箱，被告並於98年11月9日收受，此有本院送達證書在卷足憑。則依上揭說明，被告雖於98年11月9日始實際取出上開確定判決正本，但因本院上開確定判決正本於98年11月6日即送達至上開信箱，即應以該日為送達之日。
（三）被告對本院上開確定之有罪判決聲請再審，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由者，依刑事訴訟法第424條之規定，其聲請再審期間應自上開判決正本送達之日即98年11月6日之翌日（即同年月7日）起算20日為止，依此計算，原至98年11月26日屆滿，惟依法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1項第1款規定，當事人非居住於管轄區域內者，除本款（二）之規定外，其在途期間按該法院區域之在途期間日數（日數不同者，按最長日數，但臺灣高雄地方法院、臺灣高雄少年法院以4日計，臺灣高等法院高雄分院以8日計，福建金門地方法院以19日計，福建高等法院金門分院以20日計），再加其居住地地方法院管轄區域內之在途期間日數（日數不同者，按最長日數，但臺灣高雄地方法院除居住東沙島、太平島者以30日計外，餘以4日計，福建金門地方法院除居住烏坵鄉者以30日計外，餘以19日計）計算。因聲請人上開送達地在臺北，非於本院管轄區域內，依上開說明，其在途期間須按本院區域內之在途期間日數（即6日），再加其居住地即臺北管轄區域內之在途期間日數（即2日）計算。則依上述規定計算結果，被告以重要證據漏未審酌為由聲請再審之法定期間末日應為98年12月4日（即98年11月26日起＋6日＋2日＝98年12月4日，該日為星期5），而被告係遲於98年12月7日始具狀向本院遞狀聲請再審，有本院收狀日期章戳蓋於刑事聲請再審狀附卷足憑（見本院98年度聲再字第240號卷第1頁），故此部分之聲請再審，顯屬違背法律上之程式，且無從補正，自應予駁回。
三、刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事判決意旨參照）。查本件聲請人據以聲請再審所提出之證據計有：（一）92年6月4日承包菓實契約書。（二）「板扣」一付。查聲請人所提出之92年6月4日承包菓實契約書，已於本件確定判決之前已經存在，且早已為聲請人所知悉，並附在原審法院即臺灣臺中地方法院98年度易字第1757號卷內（見該卷第34頁），但為上開確定判決捨棄不採，業據本院調取上開確定判決案卷核閱屬實，則該證據應已為法院與被告所知悉，且經法院捨棄不採，並無於判決前不及調查斟酌，至其後始行發現之情事可言。又聲請人所提出之「板扣」一付，係其事後自行購得據以聲請再審，並非本案有關之證物，是該「板扣」一付，亦非於上開確定判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之情形。故聲請人提出之上開證據，並不具「嶄新性」，且從上開證據形式上觀察，亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而具「顯然性」之情形。而本件確定判決即本院98年度上易字第1329號刑事判決，就聲請人所為無故侵入住宅及毀損等情，業於該判決理由欄內論述甚明，並詳述認定之依據在卷，核該判決所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可徵，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之情形存在，則依前揭說明，此部分再審之聲請，並無理由，亦應予駁回。
四、綜上所述，聲請人以上開確定判決漏未審酌重要證據為由聲請再審，核與刑事訴訟法第424條之規定不符，此部分聲請再審之程序違背規定，應予駁回。而聲請人提出上開證據據以主張發現確實新證據云云，並不具「嶄新性」，且從上開證據形式上觀察，亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而具「顯然性」之情形，此部分聲請再審，並無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 98 年 12 月 24 日