臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度選上訴字第2330號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴更字第17號中華民國98年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度選偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○與邱美雪係夫妻關係。邱美雪於民國95年6月間參選臺中縣大甲鎮中山里里長，為里長候選人，服務處設在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號，被告與邱美雪（經本院另案於98年2月11日以97年度選上更㈡字第273號撤銷原判決，改判無罪，並經最高法院於98年4月30日以98年台上字2329號駁回上訴確定在案）於無證據足證同里候選人戊○○有何賄選行為之情形下，竟共同基於意圖使戊○○不當選之犯意，由被告親自製作標題為「千金買厝，萬金買厝邊」、內容記載「欠錢不還，用錢買票？‥‥如果一個人四處欠錢不還，與人交往不清不楚，卻用大把大把的錢來買票，其用心可想而知。‥‥四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」之不實文宣，並由被告持至臺中縣○○鎮鎮○路○○號之慶大印刷廠，委由該印刷廠不知情之員工印製1400多份，再於95年6月8日晚間某時，以每張文宣新臺幣（下同）1元之代價，僱請不知情之陳瑞清在臺中縣大甲鎮中山里境內散布。而陳瑞清復以相同代價，僱請不知情之陳美煌散布，暗諭4年前亦參與競選之戊○○於4年前及95年之里長選舉有賄選之行為，誤導有投票權人不再支持戊○○，以達使戊○○不當選之目的，足以生損害於臺中縣大甲鎮中山里里長候選人戊○○及該次里長選舉之公正性。嗣於95年6月9日凌晨4時許，陳瑞清、陳美煌正在散布上開不實文宣之際，為丁○○、甲○○發現報警處理，循線查獲。因認被告涉嫌違反修正前公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選而以文字傳播不實之事項罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第1項第1款所謂「發現新事實、或新證據」指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非上述條款所謂之「發現新證據」（最高法院57年臺上字第1256號、69年臺上字第1139號判例參照）；易言之，不起訴處分前已經提出之證據，未經檢察官調查斟酌者，仍屬新證據之範圍（參最高法院84年臺上字第5896號、89年臺上字第5618號、91年臺上字第2440號判決意旨）；又所謂新事實或新證據只須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明犯罪為必要（最高法院44年臺上字第467號判例參照）。被告雖就同一犯罪事實，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年6月23日，以95年度選偵字第46號為不起訴處分確定在案，惟檢察官在偵查另案被告邱美雪違反公職人員選舉罷免法案件時（95年度選偵字第76號、95年度選偵續字第5號），經函詢臺中縣選舉委員會，該會於95年11月10日，以中縣選四字第0951001783號函送91年「臺中縣大甲鎮第17屆村里長選舉候選人登記冊」影本（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度選偵續字第5號卷41、42頁），經對照91年「臺中縣大甲鎮第17屆村里長候選人登記冊」與「臺中縣選舉委員會95年村里長選舉開票結果各候選人得票數彙總表」（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度選偵續字第5號卷17頁），可知臺中縣大甲鎮中山里里長91年度及95年度之里長候選人，僅邱美雪及告訴人戊○○係2次均有參與選舉，是除邱美雪外，既僅告訴人戊○○同時曾為91年度之臺中縣大甲鎮中山里之里長候選人，客觀上即足認定被告所指4年前買票之人係指告訴人戊○○無誤。亦即若立於該里大部分里民之地位以觀，於前述95年大甲鎮中山里里長選舉之時，被告所製作之文宣內容中，以該文宣所提及「邱美雪……四年前參選以清潔選舉……」、「四年前買票之人」等語內容以觀，均可輕易知悉該文宣之形式文義及實質意思表示，均係已具體影射攻擊告訴人戊○○。故揆諸上開關於「新證據」範圍之意旨，前揭證據係在被告經檢察官為不起訴處分後之95年11月10日所發現，依前開說明，應認係屬於刑事訴訟法第260條第1款所指之「新證據」及「新事實」，本件檢察官認被告上開行為涉犯違反修正前公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選而以文字傳播不實之事罪嫌，而依刑事訴訟法第260條第1款再行起訴，並無不合，先予敘明。
三、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官及被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中均明確表示同意有證據能力，於本院亦不爭執其證據能力，（見原審訴更卷36、109、110頁，本院卷第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈡又按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人
民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度臺上字第560判決參照）。被告自行錄製其與王春奉、盧淑真、洪素月、陳哲雄等人之錄音光碟及譯文，其既為通訊之一方，自行錄下與王春奉等人之通話內容，並非出於不法之目的，並經本院另案97年度選上更㈡字第273號審理邱美雪涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件審理時，依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，於98年1月7日審理及同年月8日準備程序時勘驗播放證人等人之錄音光碟，並載明於各該審判筆錄及準備程序筆錄，經通話之另一方即王春奉、盧淑真、洪素月、陳哲雄等人確認為其等聲音及對話內容無誤，上開錄音光碟及譯文，自均有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86 號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。
又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
五、公訴人認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第92條罪嫌，無非係以邱美雪在另案於95年8月8日之檢察官訊問筆錄、96年3月29日之審理時供述；陳瑞清於95年6月9日之警詢供述；陳美煌於95年6月9日之警詢供述；證人王國安於另案95年11月13日之偵查及另案法院審理時之具結證述；證人劉宏德於另案95年11月13日之偵查及另案法院審理時之具結證述；證人丁○○於另案95年6月9日之警詢供述及另案法院審理時之具結證述；證人甲○○、辜秋錦、高金田、郭養、劉梅英等95年6月9日警詢供述；標題為「千金買厝、萬金買厝邊」文宣2張；文宣照片13張；臺中縣選舉委員會95年度村里長選舉開票結果各候選人得票數彙總表、91年臺中縣大甲鎮第17屆村里長選舉候選人登記冊影本；原審法院96年度訴字第17號刑事判決書、本院96年度選上訴字第1666號刑事判決書，及被告之警詢、偵訊及審理之供述等為其論據。
六、惟訊據被告於本院固坦承其於上揭時、地，製作標題為「千金買厝，萬金買厝邊」之選舉文宣，再委託不知情之慶大印刷廠印製1400多份，由不知情之陳瑞清及陳美煌在臺中縣大甲鎮中山里境內散布等情不諱，惟否認有何上開犯行，辯稱：伊製作之文宣，都是依據洪月華、王春奉、黃茂盛、盧淑貞、盧志信、洪素月、吳李蠻、陳志華、陳哲雄等人所述而製作，有相當理由可以認為戊○○有賄選的可能性，所以才發文宣告訴大家拒絕賄選等語。
七、經查：㈠被告之妻邱美雪於95年6月間參選臺中縣大甲鎮中山里里長
，並由被告製作標題為「千金買厝，萬金買厝邊」、內容記載「欠錢不還，用錢買票？‥‥如果一個人四處欠錢不還，與人交往不清不楚，卻用大把大把的錢來買票，其用心可想而知。‥‥四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」之文宣，委託慶大印刷廠印製1400多份，再於95年6月8日晚間某時，以每張文宣1元之代價，僱請不知情之陳瑞清在臺中縣大甲鎮中山里境內散布，而陳瑞清復以相同代價，僱請不知情之陳美煌散布等情，業據被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人陳瑞清及陳美煌於偵查中證述情節相符（均見95年度選偵字第46號偵查卷第29頁），並有「千金買厝、萬金買厝邊」文宣2張（見95年度選偵字第46號偵查卷第23-26頁）、文宣照片13張、臺中縣選舉委員會95年度村里長選舉開票結果各候選人得票數彙總表及91年臺中縣大甲鎮第17屆村里長選舉候選人登記冊影本在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡按修正前公職人員選舉罷免法第92條（現為同法第104條）
之成立，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，為構成要件（最高法院92年度臺上字第7413號判決參照）。查：
⒈被告之妻邱美雪與告訴人戊○○同為95年6月臺中縣大甲鎮
中山里里長登記參選之候選人。邱美雪與戊○○互為同選區之競爭對手，復均為91年間登記參選該里里長之候選人，且91年與95年重複登記參選者僅有邱美雪與戊○○2人，為被告所是認，亦有臺中縣選舉委員會95年11月10日中縣選四字第0951001783號函暨所附之候選人登記冊附卷可徵。而扣案之文宣係於95年6月8日製作印刷完畢，並委由陳瑞清再委託陳美煌於95年6月9日發放，適於投票日95年6月10日之前；嗣該次選舉結果，邱美雪當選為該里里長，告訴人戊○○落選等事實，為被告所不爭執。被告與邱美雪為夫妻關係，而邱美雪既與告訴人戊○○為同選區之競爭對手，倘同選舉區之戊○○選上，當即表示邱美雪落選，是衡情被告為其妻散發前述競選宣傳單之目的即在使戊○○發生不當選之結果，並有利於邱美雪之選情。是被告傳播各該文宣時有「意圖使候選人不當選」之主觀意念，殆無疑義。
⒉次按司法院大法官會議釋字第509號解釋文意旨：「言論自
由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍構成誹謗罪。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。同理，修正前公職人員選舉罷免法第92條之罪（現為同法第104條），所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院96年度臺上字第949號、94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。前揭大法官會議釋字第509號解釋及最高法院相關判決意旨，均認基於言論自由保障之下，適度地減輕行為人對於刑法第310條第3項「能證明其為真實者」之舉證責任，認只要行為人提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實即足，否則仍須構成誹謗罪刑責。
⒊查被告供稱其根據洪月華等人所述而製作「四年前買票的人
，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」文宣等語，並錄製與證人王春奉等人之對話內容等語，經邱美雪於本院另案97年度選上更㈡字第273號審理時提出上開錄音光碟為證（見原審訴更卷59頁）。被告於該案審理中亦以證人地位具結證稱：伊於96年1月16日法院開庭以後才再去與證人王春奉等人聊天提及91年告訴人買票賄選之事，並私下錄製與證人等人對話內容無誤（見原審訴更卷60頁），經本院另案97年度選上更㈡字第273號於98年1月7日審理時當庭播放邱美雪所提出證人等人之錄音光碟後，證人等人除陳志華（見原審訴更卷76頁）外，亦均證稱不確定是否為其等聲音，而觀證人等人與邱美雪或被告之對話，毫無矯作，態度從容，如同街坊鄰居般地閒話家常，顯非在明知被錄音之情況下刻意虛構情境而為，足見邱美雪於本院另案97年度選上更㈡字第273號於98年1月7日審理時所聲請傳訊之證人及所提出之錄音光碟，尚非事後勾串或杜撰情境而無中生有，尚堪認定。
⒋雖證人王春奉、洪素月、陳哲雄、盧淑真、陳志華於本院另
案97年度選上更㈡字第 273號98年1月7日審理時當庭播放邱美雪所提出由被告錄製之錄音光碟，證人等人均稱聽不出是否為自己之聲音，除王春奉及盧淑真否認「1票8百元，問我家有幾票」外，其餘證人均否認曾與被告或邱美雪曾有如錄音光碟譯文所示之對話內容。惟常人與他人對話時鮮少注意自己聲音之特色，如經由錄音而播放自己之聲音者，已經過機器轉換之程序，與自己平日說話之聲音、音量、音色、特徵稍有差異，不易當下即能清楚辨識是否為自己之聲音。為讓證人等人確認該錄音光碟聲音是否為其等所有，經本院另案97年度選上更㈡字第273號於98年1月8日審理時逐一播放證人等人於98年1月7日審理期日各該證人之錄音光碟，讓證人等人先行確認其等於錄音中之本人聲音後，再次播放邱美雪所提私錄之錄音光碟，證人王春奉、盧淑真、陳哲雄、洪素月等人則均確認被告所提私錄之錄音光碟中之聲音確實為其等所有無誤（見原審訴更卷85至88頁）。
⒌而證人洪月華於本院另案97年度選上更㈡字第273號審理時
業已具結證稱：「（91年有無跟己○○說過戊○○叫人一起去妳家，拿錢要妳幫忙買票？）有，但是被我拒絕。時間已經很久了，是在91年選舉後閒聊之中提到的。（那次選舉，戊○○有無再去向妳買票？）沒有，被我拒絕。（被妳拒絕後，就沒有再見過戊○○買票？）沒有，因為我拒絕，但我有聽過戊○○有在買票。」（見原審訴字卷74頁）。另：⑴證人王春奉雖於該案審理時，於辯護人主詰問是否知道告訴
人有無賄選及曾向己○○說過告訴人選里長時有買票等語時，均稱不知道或予以否認（見原審訴更卷65頁）。然其對於遭己○○錄音時經本院勘驗後之譯文內容則表示正確。茲摘要部分譯文內容如下：「己○○：頭一次拿的時候是不是一個人500元。
王春奉：對。
己○○：收500，他說有福利，加減有福利。
王春奉：拿100票給我處理，4年前拿100票叫我處理，也沒有錄影。
己○○：100票5萬。
王春奉：是，就是這樣。」（見原審訴更卷65、66頁）。
證人王春奉並證稱：「（錄音之中，你提起『4年前拿100票叫我處理』這是何意？）戊○○與邱美雪競選過 2次里長。
上1任戊○○買100票，1票500元，我有替他買，但是這 1任確實並沒有。（誰拿5萬元給你？）是戊○○。（拿5萬元叫你去替他買票？）是的。（你有無告訴己○○或被告邱美雪說戊○○在91年以及95年間選里長時候有買票？）有，我有向邱美雪說上1任戊○○有託我去幫他買票，至於講這話地點、時間我忘了，現場是否有其他人在場我也忘記了。（你告訴邱美雪以上這些事情，是在95年6月10日之前還是之後？）2年前的事情，上1任的時候，是選後才講的，約91年講的，但這1任他有沒有買我不清楚。」等語（見原審訴更卷66頁），嗣則改證稱：那些錢都是他們自己在處理，因為戊○○與伊是國小同學，他自己來伊店內處理錢的事情，伊並沒有經手等語（見原審訴更卷85頁）。業已證述其曾向邱美雪或被告（錄音部分係己○○與王春奉之對話）告知告訴人於前1任即91年里長選舉時曾經買票之事。
⑵證人盧淑真於該案審理時具結證稱：伊於91年里長選舉時，
有聽人家說告訴人在買票，因為里長先生己○○去伊家吃飯（伊開麵攤），伊問他「聽說有人在買票，那你有沒有？」里長先生說他們沒有在買票，說有買票是在91年間選舉時說的，之後（96年1月間）伊不知道己○○有無再拿告訴人以前買票的事出來講等語（見原審訴更卷73、74頁）。對於法院勘驗錄音光碟後之譯文內容，茲摘要部分如下：「盧淑真：有問我在里長選舉要支持誰，我阿兄是守望相助隊
，跟里長很好，叫我選別人，也選不下去，是不是？第一點，我跟鬍鬚彬不熟，雖然偶爾到我們家吃飯，…。他問我要不要蓋給伊嗎？…己○○：要向你買票?盧淑真：對，他說1票800元，問我家有幾票。我說：不要。
」（見本院訴更卷74頁）。雖於該案審理時一度對譯文中所稱「他說1票800元，問我家有幾票。」之語予以否認，經法院2次播放光碟確認證人有說過該句話後，證人盧淑真則改稱：「時間那麼久我忘記了。」雖亦不確定是否曾說過該些內容，惟證人本係從事麵攤生意之人，在毫無防備情況下遭人錄音，又非刻意說出該些內容，其對於是否曾說過上開對話無法記憶，尚非不難理解。其雖無法確定曾否說過該些內容，然已明確證稱其確實向被告提過告訴人戊○○於91年間有買票一情。
⑶證人陳哲雄於該案審理時，雖就辯護人主詰問以是否聽過告
訴人戊○○選里長時有無買票、有無向其買票、其曾否向被告說過「黃梅玉蘭」替告訴人戊○○買票等問題時，均證述「沒有」。然經播放證人陳哲雄與被告之錄音光碟，證人陳哲雄已承認為其聲音無誤，茲摘要部分錄音譯文內容如下：「己○○：錢拿給你老婆?陳哲雄：我老婆拿去還彬仔，我老婆笨得要死，錢拿去還彬
仔，彬仔會把你做記號？他不會感謝妳幫他省1,000元。
己○○：你這裡是兩票?陳哲雄：我這裡戶口我和兒子。下面戶口是媳婦。海口海口田和房子是老婆的，戶口也在那裡。
己○○：你跟兒子戶口在這裡，所以阿蘭拿1,000元也沒拿
給你，拿給你那一口子？陳哲雄：我不在，我老婆拿，我老婆跟我講拿去還彬仔，我
在講得罪人是不是，錢收起來，有沒有選給他他不知道，把錢拿去還少賺又得罪人，是不是?己○○：阿彬把1,000元收回去?陳哲雄：我老婆拿去還伊老婆秀碖。」（見原審訴更卷72頁頁）。雖證人陳哲雄先證稱其沒有印象有說過該些話（見原審訴更卷72頁），又改證稱：「聲音是我的沒錯，但是因我時常喝酒，他們有可能趁我喝酒醉時錄音，我怎麼回答，我不清楚。」（見原審訴更卷86頁）。惟觀證人陳哲雄上開與被告之對話內容中，言詞清晰，對答如流，表達能力並無問題，且其於原審復證稱：伊水源路4號（山上）之戶籍內只有伊與兒子設籍，伊媳婦遷到水源路96號，算是山下，伊妻為了照顧其智商有問題的姊姊，所以戶口遷到海口等語（見原審訴更卷86頁），與上開譯文內容相符，足見證人陳哲雄應非如其所述係在酒醉情況下遭錄音，已堪認定。其雖無法於該案97年1月7日審理首度播放錄音光碟時立即反應是否為其聲音，顯亦如同前揭證人盧淑真般，在毫無防備情況下遭錄音，時間已久，已無法完整記憶近2年餘前（據被告稱係於96年1月間錄製）之談話內容，尚非不可理解。惟就其前開譯文內容，告訴人戊○○確實曾向證人陳哲雄之妻買票，且經陳哲雄之妻將賄款歸還告訴人，已堪認定。
⑷證人洪素月於該案審理時，雖就辯護人主詰問91年告訴人戊
○○選里長時，是否曾請其處理選票，及曾否向被告或邱美雪說過告訴人戊○○有買票等問題時，均證述「沒有」。然經播放證人洪素月與被告之錄音光碟時，證人洪素月已自承為其聲音無誤，茲摘要部分錄音譯文內容如下：「己○○：鬍鬚教你處理買票，是燕輝拿給你?洪素月：是，是燕輝拿來，交代放在阿松那裡。
己○○：燕輝拿來，交代阿松，阿松轉交給你。
洪素月：沒有，歐巴桑那裡都沒買，歐巴桑跟我交代，講人
家都有，我就跟燕輝說大家都有，這裡4、5票沒有，你再拿來，我打電話叫他拿來。
己○○：這樣你接手才4、5票而已。
洪素月：對，我接手才4、5票，剩下都是阿松用。
己○○：剩下都是阿松用。
邱美雪：阿松是誰?己○○：阿松是李珍杰，他後來怪你沒有發，也不對。
洪素月：沒有，我哪裡沒發，殺豬的母親吳李蘭和錦花、阿
順、跟鐘明義他們沒有，最後阿花在講，他們都在講，最後講『你跟阿輝那麼要好，你不去跟伊那個。』我打電話給他，就馬上拿來。
己○○：馬上拿來，秀蓮是否也有，阿順他那個黃秀蓮。
洪素月：黃秀蓮，嗯....？己○○：黃秀蓮還是，他早就發那個沒丈夫那個?洪素月：我不知，我拿5票或幾票，剩下我沒有。前面後面我都沒有拿。
己○○：拿5票，這邊並不是你全都在負責。
洪素月：都沒，只有錦花和那個什麼蘭的阿順和鐘明益這樣而已。
邱美雪：這樣阿松幫鬍鬚處理哪裡?己○○：這邊都是阿松在處理。
洪素月：這邊都是阿松在處理。
己○○：4年前這邊也是阿松在處理。
洪素月：是，是。
邱美雪：以前也是他在處理。
洪素月：他沒發出去，錦花說大家都有。
邱美雪：4年前也都是阿松。
己○○：你作鄰長只處理4、5票。
洪素月：是，4、5票而已，我沒有處理這裏。
己○○：他在怪你吃掉，也不對。
洪素月：胡亂講，這我沒有」（見原審訴更卷67、68頁）。
證人洪素月雖於該案審理時表示對於上開內容不太有印象，然其證稱曾於92、93年間曾因車禍傷到頭部（見原審訴更卷68頁），而其於該案審理時在其並無預警情況下播放其於近2年餘前之聲音，且因係透過機器轉錄播放，與平日本人聲音有所出入，致當下無法判別，並非不可理解，而再次播放其審訊及前開錄音光碟結果，證人洪素月已可確認為其聲音無誤。觀該錄音及譯文，證人洪素月於該次對話內容中，顯亦在不知遭人錄音之情況下所為之自然陳述，且多次提及告訴人透過「燕輝」之人委請其發放賄款，證人洪素月僅處理
4、5票，且係其主動打電話叫「燕輝」再送過來等情無誤，於該案審理時並證稱：前揭譯文中所提之「燕輝、阿松、錦花、阿順、鐘明義、黃秀蓮、殺豬的母親吳李蘭」伊均認識，都是鄰居等語（見原審訴更卷68頁）。顯亦足以佐證其譯文中所述告訴人戊○○於91年間確實透過「燕輝」或「阿松」處理賄款之事已明。
⑸證人黃茂盛於該案審理時亦具結證稱：在選後大家在聊天時
有提及告訴人戊○○買票之事，但91年或95年，伊已經忘記了，是一群人在聊天時所說的等語（見原審訴更卷69頁）。
⒍綜觀證人洪月華、王春奉、盧淑真、陳哲雄、洪素月等人證
述內容，均提及其等於91年間里長選舉時，曾分別受戊○○之委託代送賄款或收受賄款，部分遭拒絕、部分退還賄款等情，均係其等親身見聞，而非轉述他人評論，並非空穴來風，自屬信而有徵。雖戊○○於原審審理時證稱：其參選91年及95年里長選舉時，並無買票或賄選等語（見原審訴更卷107頁），且自91年間迄今尚未曾因違反公職人員選舉罷免法案件，而遭檢警單位偵辦甚至判刑之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚無法證明洪月華等人所述是否真實。惟被告與邱美雪既親耳聽聞自前揭證人證述於91年間告訴人曾向其等買票或委託買票之事，而根據證人等人之轉述，製作系爭載述「四年前買票的人，這次又局部在買票，請鄉親拿歸拿，投歸投，買票的人，大家再次拒絕他」等影射同為95年大甲鎮中山里里長候選人之告訴人戊○○買票之文宣，顯係根據上開證人之證述內容，而有相當資料確信告訴人戊○○於91年間競選里長時有買票一情為真正，揆諸前開大法官會議解釋內容及最高法院判決見解，被告既已提出上開可供證明所製作之系爭文宣所載之來源證明，足可證明其有相當理由確信所製作之上開文宣為真實，基於保障言論自由，即有刑法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」之適用，且亦不構成修正前公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選而散布虛構事實罪。
⒎另公訴人於起訴書犯罪事實欄僅認為被告所製作之上開文宣
有關「檢驗一：欠錢不還，用錢買票？」部分，涉嫌違反修正前公職人員選舉罷免法第92條之罪，而未及於文宣之「檢驗二：暴力欺人，劃地占有？」、「檢驗三：目不識丁，毫無知識」及「檢驗四：吸食毒品，家庭紛亂」等部分。況且，上開文宣所書之「檢驗二至四」等內容，均係空泛敘述關於品行、學歷及家庭等事項，以此質疑其他候選人是否有能力足以擔任里長，並非具體傳述不實事項。
⒏至被告於本院聲請向臺中縣大甲鎮公所調取該鎮中山公園拆
遷徵收補償費領取名冊及戊○○是否有具領拆遷補償費，聲請傳訊證人即大甲鎮公所職員丙○○等，因對被告均不生有利或不利之效果，對於本院上開認定均不生影響，併此敘明。
八、綜上所述，被告辯稱其無意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人之犯行一情，堪予採信。依現有事證尚無法使本院形成被告有上開犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指上開犯行。被告犯行，應屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有前開犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 賴 恭 利上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 99 年 2 月 24 日