臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更㈠字第138號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顧金土上 訴 人即 被 告 顧黃水花上二人共同選任辯護人 林春榮律師上 訴 人即 被 告 林尚佐選任辯護人 張奕群律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1595號中華民國95年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第4038號、第7853號、第7856號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於顧金土、顧黃水花、林尚佐有罪部分，均撤銷。
顧金土共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑參年；減為有期徒刑壹年陸月。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
顧黃水花共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑貳年陸月；減為有期徒刑壹年參月。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
林尚佐共同在他人山坡地擅自採取土石使用，處有期徒刑貳年；減為有期徒刑壹年。偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各壹枚；及於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、顧金土前任彰化縣花壇鄉農會總幹事，顧黃水花前任彰化縣議會議員，其等為採取彰化縣○○鄉○○○段第354之2、354之6、779、780、781、781之1、782、785地號之八筆土地（地目均為林地或旱地；使用分區：山坡地保育區；使用地類別：農牧用地；均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍）之土石，且因砂石業者多涉有環保、交通等爭議議題，為免鄉人爭議，故推由林尚佐於民國88年間設立萊保開發股份有限公司（以下簡稱萊保公司），由林尚佐擔任萊保公司之登記負責人，負責公司營運操作及申報表之製作，為從事業務之人，惟顧金土、顧黃水花二人則與林尚佐共同於萊保公司實際負責營運操作，林尚佐經營業務需與顧金土、顧黃水花共同謀議而為之，三人均屬從事此業務之人。嗣於90年間，三人推由林尚佐出面徵得上開地段第354之2、354之6、779、780、781、781之1、785地號之土地所有權人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、朱菊同意萊保公司於上開土地上採取土石，並於90年11月間以萊保公司名義委請李明聰設計及擬具土石採取水土保持計畫，惟因上開地段782地號土地所有人陳南山、陳東海、陳火傳早於31年間（日本昭和17年）、66年間、81年間已死亡，顧金土、顧黃水花、林尚佐為能在該782地號土地上採取土石，竟於91年8月16日前，利用不知情之成年刻印業者，偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印章各1枚，復於91年8月16日，在「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附之「土地使用權同意書」上蓋用上開偽造之「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印章，而偽造「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」之印文各1枚，用以表示陳南山、陳東海及陳火傳同意萊保公司在上開地段782地號土地上採取土石之意。隨即由林尚佐以萊保公司名義檢具土石採取計畫書、李明聰所出具之上開土石採取水土保持計畫書及上開地段第354之2、354之6、779、780、781、781之1、782、785地號之土地使用權同意書（含偽造之陳南山、陳東海、陳火傳部分）等文件，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，而行使上開偽造陳南山、陳東海、陳火傳名義之土地使用權同意書，足以生損害於公眾。另以案外人張宏石（業由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）擔任土石採取廠技術主管。嗣彰化縣政府依土石採取規則規定審核後，於92年2月10日核發上述八筆土地之土石採取許可予萊保公司，許可有效期間為92年2月10日至94年8月9日止（後因土石採取法於92年2月6日公布，並於同年月8日生效，原有土石採取規則於同年3月12日廢止，彰化縣政府乃於92年6月12日重新依土石採取法規定核發許可證，並於同年7月8日核發土石採取廠登記證予萊保公司，許可面積及有效期間同前）。而萊保公司於92年5月間向彰化縣政府申報開工，同年7月間開始採取上述土地土石轉售他人。顧金土、顧黃水花及林尚佐均明知採取上開山坡地土石，應依以萊保公司名義申請核定之土石採取計劃與水土保持計劃採取土石，詎渠等竟共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於92年7月間至93年採取土石時未依據上開土石採取計劃書所擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高190至200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公尺），且自最高點往下採掘時，每5公尺階段高度，應設置寬1.5公尺之階段平台，每5個階段平台另須保留一個3公尺寬階段平台（即每垂直5公尺即須設一個1.5公尺寬階段平台），且應進行植生作業，以利水土保持。卻任意採掘土石，未依前述「土石採取計畫書」擬定之預定挖掘進度，至93年3月間有多處下挖低於設計採取高程3至25公尺，亦未設置階段平台及進行植生作業，嚴重破壞水土保持工作之安全及維護狀態。以上開合法（依法取得土石採取許可證及土石採取場登記證）掩飾非法之手段，超過上開山坡地所有人莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷、朱菊之授權範圍，而擅自採取土方155,395.25立方公尺。另三家春段第782地號土地部分之土地使用權同意書係屬偽造，顧金土、顧黃水花及林尚佐並無在該土地上採取土石之權利，縱經彰化縣政府審核後仍核發土石採取許可予萊保公司，惟係向彰化縣政府欺罔所得，仍無法以此正當化其等盜採土石之非法行徑，而上開第782地號土地之面積為2,197平方公尺，土地高度由高點約210公尺至低點約185公尺（即萊保公司土石採取計畫書繪圖之14至17基樁點之等高線），以彰化縣政府核發土石採取許可之進度（前述逾越授權超挖之155,395.25立方公尺部分，不包含此部分原許可採取之體積），於93年上半年原許可採取進度應為標高190至180公尺之土石，如以平均值計算，於93年3月間原可採取之土石為標高190至185公尺之土石，即自開採日起至93年3月止，萊保公司在前開782地號土地擅自採取標高210公尺至185公尺之土石使用。顧金土、顧黃水花及林尚佐均明知依據土石採取法第32條之規定：土石採取人應定期將採取及銷售數量申報縣市主管機關轉報中央主管機關備查，顧金土、顧黃水花及林尚佐竟為避免彰化縣政府察覺其等超挖土石之行為，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡及行為分擔，先由林尚佐將銷售土石數量發票交予不知情之土石採取廠技術主管張宏石統計後，再推由林尚佐分別於92年8月4日、92年9月3日、92年10月6日、92年11月3日、92年12月5日、93年1月4日及93年2月4日，在其職務上所製作之土石產銷月報數量表上，連續虛偽記載銷售萊保公司92年7月份至93年元月份之土石銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土為3,000立方公尺、砂1,250立方公尺、級配2,000立方公尺，92年8月份記載銷售之砂4,500立方公尺、級配7,100立方公尺，92年9月記載銷售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立方公尺、級配2,975立方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,333立方公尺、砂5,320立方公尺、級配3,636立方公尺，92年11月記載銷售之級配6,300立方公尺，92年12月記載銷售之黏土1,050立方公尺、級配4,580立方公尺，93年元月份記載銷售之砂4,950立方公尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666立方公尺，總計92年7月至93年元月記載總銷售之土石數量為64,813立方公尺，惟實際開採數量達197966.5立方公尺，相差133,153.5立方公尺），並於製作完成後之同日，將上開虛偽記載之土石產銷數量月報表，於上該各月份連續陳報於彰化縣政府而行使之，使彰化縣政府建設局之該管公務員連續將上述不實事項與他家土石業者採掘數量彙總後登載於其職務上所掌管之「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」及「縣市陸上區域採取產銷量值月報表」上，嗣並轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於彰化縣政府及經濟部礦物局有關土石採取數量作業之正確性。嗣經匿名檢舉人向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官檢舉，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發交彰化縣調查站調查，而彰化縣調查站循線於93年3月25日，持臺灣彰化地方法院開立之搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號彰億開發有限公司（下稱彰億公司）之辦公室，扣得萊保公司健保費、勞保費之繳交收據各1張、萊保公司進料四聯單1,275張，及在彰億公司會計李沛津皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工之函文（無頭銜、無職章），在顧金土所有車號00-0000號自小客車後行李箱扣得萊保公司相關之文書資料等文件，始查悉上情。
二、案經彰化縣調查站移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。證人即彰化縣政府建設局土石採取課課員林祖強、縣政府主任秘書陳善報、縣政府建設局局長莊錦煌、縣政府土石採取課課長柯燦堂、農業委員會水土保持局技士鄭旭涵、調查員賴富冠、莊進、莊燕智、莊炳松、邱朱金英於偵查中以證人地位向檢察官所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復以證人均於原審審理時經交互詰問，均已保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證詞均有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案調查站人員對被告林尚佐所使用之0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法所核准93年彰檢健監續字第10號通訊監察書，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，且經本院於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是以雖經受搜索人同意，得不使用搜索票而搜索之，惟仍必須符合執行人員出示證件及將受搜索人同意之意旨記載於筆錄二項要件，始符合搜索之合法性。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參考最高法院93年度台上字第664號判決意旨）。查法務部調查局彰化縣調查站於93年3月25日，持臺灣彰化地方法院開立之搜索票（93年度聲搜字第982號），至彰化縣花壇鄉水坑巷68號彰億公司之處所執行搜索，搜索票上記載之受搜索人姓名固係「彰億開發有限公司顧金龍」，然關於犯罪之事證原非必僅存於涉嫌人之住居所或由涉嫌人本人持有保管之，亦可能由於案外人持有保管，是受搜索人原非必限於涉嫌人，且本案搜索票之搜索範圍之物件欄載明「萊保開發有限公司與彰億開發有限公司土石方載運及進銷項之憑證，載有收賄名冊之筆記本紙張等」，是本案於彰億開發有限公司搜索扣得之有關萊保公司證物自屬合法搜索取得，又本案搜索時適有被告顧金土所有之9V-6968號自小客車停放於該處，且經調查員要求被告顧金土打開車門，被告顧金土亦配合調查員將該車之後車廂打開，此有臺灣彰化地方法院93年度聲搜字第982號搜索票及原審法院於審判庭勘驗搜索光碟之筆錄可參，是本件之搜索雖無經搜索人出示證件及將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，與刑事訴訟法第131條之1之自願同意搜索之要件未必完全相符，惟衡諸本件被告顧金土所涉犯係明知違反山坡地水土保持計畫之超挖土石，仍製作業務上不實之文書且使公務員登載不實之犯行，其所侵害之國家社會法益，相較於本件搜索係受搜索人顧金土明知其受法務部調查局調查員搜索而同意，而搜索之客體為自小客車，而非直接侵害人之身體或者其所居住之住宅，其所受侵害權益較屬輕微，且如依法定程序即調查員出示證件且將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，亦有發現該證據之必然性，本院綜合審酌上開違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害及偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性等一切情狀，認法務部調查局人員於93年3月25日，在彰化縣花壇鄉水坑巷68號前搜索被告顧金土所有之車號00-0000號自小客車，程序上雖或非毫無瑕疵可指，惟本院綜合上情仍認上開搜索所得之證據資料（即萊保公司申請土石採取證及變更設計之相關申請資料），有證據能力。
四、彰化縣政府93年3月4日府建土字第0930041436號函及卷附扣押物品清單均屬公務員職務上製造之紀錄、證明文書，並未見何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第1款規定，得為證據。又李明聰技師係土木技師，有土方體積鑑定報告卷內附技師執業執照、營利事業登記證等證照，其受彰化縣政府及本院前審委託所出具之土石方數量計算表、開採前後等高線位置圖、剖面圖、挖方量計算表、土方體積計算表，均屬從事業務之人於業務上所須製作之紀錄、證明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之4第2款規定得為證據。
五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人張宏石、莊進、莊鑫谷、莊燕智、莊炳松、邱朱金英於調查站之陳述，雖屬審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，即同意有證據能力，且本院復查無其他不法之情狀，認以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告顧金土、顧黃水花及林尚佐均矢口否認上開犯行，被告顧金土及顧黃水花均辯稱：其等均未參與經營萊保公司，不知道本案之採取土石及土石產銷數量月報表等情事云云；被告林尚佐辯稱：其有徵求地主的同意，三家春段782地號土地使用權同意書之簽署，係陳天寶表示該土地為他的家族所有，陳天寶為實際管理、使用人，有權處理簽約事宜，該土地使用權同意書係陳天寶處理簽章後，再交還給其，又其是正常工作，不曉得為何會變這樣，水土保持坡度有按照設計圖去做，至於挖到那麼多是因為進度超前，總量並沒有超過云云。被告顧金土、顧黃水花之選任辯護人就使公務員登載不實文書罪名部分則為其等辯護稱：依彰化縣政府報給經濟部礦物局之土石採取產銷量值月報表所示，縣政府係將各業者所申報資料予以彙整，再做成一份月報表，並非縣政府依個別業者之申報而登載在公文書上，且土石採取法第32條第2項規定「中央主管機關應定期採取及銷售數量之調查」，既經調查，已作實質之審查，自不得負使公務員登載不實之罪責等語。另被告林尚佐之選任辯護人亦為其辯護稱：被告林尚佐在系爭土地上開挖土石，係經土地之所有權人或土地之使用人之同意後，向彰化縣政府申請核准後，才進行開採，並不成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪；另被告林尚佐將萊保公司每月挖取土石之數量函報縣政府，並沒有要縣政府將此事登載於公務員職務上製作之文書上，而是縣政府本身基於職責而將縣內之資料彙總加計呈報給礦物局，且縣政府有定期或不定期至現場檢查並核實之義務而為實質審查，依法條規定及判例見解，應不成立刑法第214條之罪等語。然查：
㈠、萊保公司於88年7月15日設立登記，登記負責人為被告林尚佐，萊保公司於90年11月間以萊保公司名義委請李明聰設計及擬具土石採取水土保持計畫，並於91年8月16日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，而於其土石採取計畫書內，申請之土石採取區域為彰化縣○○鄉○○段354-2、354-6、779、780、781、781-1、782、785地號八筆土地，上開354-2、354-6、780地號土地之所有權人均為莊進，779地號之土地所有權人為莊燕智，781地號之土地所有權人為莊鑫谷，781-1地號之土地所有權人為莊炳松，782地號之土地所有權人為陳東海、陳南山、陳火傳，785地號之土地所有權人為朱菊，上開土地之地目均為林地或旱地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍，上開土石採取計畫書內附有上開土地所有權人名義之「土地使用權同意書」，分別有上開所有權人名義之印文，用以表示同意萊保公司在上開土地採取土石，而其中所有權莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、朱菊均由被告林尚佐出面接洽而有同意萊保公司在其所有土地上採取土石等情，業經證人莊進、莊鑫谷、莊燕智、莊炳松、邱朱金英（朱菊之女兒）於警詢、偵查中及證人莊進、莊鑫谷、莊燕智於本院審理時證述屬實，且有萊保公司土石採取計畫書1份（內含上開土地之登記簿謄本及土地使用同意書）、上開地號土地之土地登記公務用謄本各1份（原審卷㈢第178至86頁）、彰化縣政府93年8月23日府農工字第0930162579號函及檢附之臺灣省政府86年10月8日八六府農水字第168867號公告（93年度偵字第5378號卷第212至216頁）在卷可稽。又證人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松同意萊保公司開採之範圍，須依照萊保公司呈報給縣政府經核准之數量，及土石採取相關法令之規定等情，亦據證人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松於偵查中及證人莊進、莊鑫谷、莊燕智於本院審理時證述屬實。又證人邱朱金英於調查站時證稱：其與林尚佐並未約定如何採取其母親朱菊名下土地之土石，其僅要求在土石開採後，必須平土地以便其日後種植茉莉花，不知道林尚佐有超挖土石等語，亦可見朱菊同意萊保公司開採之範圍亦當限於經彰化縣政府所核准許可之範圍。倘若萊保公司採取之土石範圍已超出彰化縣政府所核准許可之進度、範圍及工作量，該超挖部分，即未得莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、朱菊之同意，當屬擅自採取土石之惡意行為。
㈡、上開彰化縣○○鄉○○○段第782地號土地之所有權人陳南山、陳東海、陳火傳已分別於31年間（日本昭和17年）、66年間、81年間死亡，有彰化縣花壇鄉戶政事務所99年2月25日第0000000000號函附之陳南山、陳東海及陳火傳戶籍資料附於本院卷（第57至63頁）可按。而萊保公司係於91年8月16日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，故該土石採取計畫書內所附「土地使用權同意書」上之「陳南山」、「陳東海」、「陳火傳」印文，顯係偽造印章後所蓋用，則該「土地使用權同意書」上關於陳南山、陳東海及陳火傳部分即係偽造之私文書無疑。又陳南山、陳東海、陳火傳死亡後，上開782地號土地自應依繼承之規定由繼承人繼承之，無繼承人承認繼承時，依民法第1185條之規定，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，歸屬國庫。故非法定之繼承人即無處分遺產之權利，而依被告林尚佐所辯之陳天寶僅係該土地之管理或使用人，自無處分上開782地號土地之權限，是證人賴未（原名賴淑玲，為陳天寶之妻）於本院審理時證稱：有聽其先生說陳東海、陳南山、陳火傳是其先生那邊的親戚，其祖先有在該782地號土地種植，有權利可以使用，林尚佐是直接與其先生接洽等語，仍難作為有利於被告3人之認定。而上開陳東海、陳南山、陳火傳之土地使用權同意書既係偽造，萊保公司即無在該782地號土地採取土石之權利，縱經彰化縣政府審核後仍核發土石採取許可予萊保公司，惟係向彰化縣政府欺罔所得，仍無法據此以為萊保公司得在該782地號土地採取土石之權利。是萊保公司在該三家春段第782地號土地採取土石，係在他人山坡地內擅自採取土石之行為無誤。
㈢、萊保公司係於92年7月間開始在前開地號土地上採取土地，依萊保公司經核准採取許可之土石採取計劃書所擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高190至200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公尺），且自最高點往下採掘時，每5公尺階段高度，應設置寬1.5公尺之階段平台，每5個階段平台另須保留一個3公尺寬階段平台（即每垂直5公尺即須設一個1.5公尺寬階段平台），且應於上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗，以利水土保持。惟萊保公司卻任意、擅自挖掘，先後經彰化縣政府：⒈於93年1月9日以府建土字第0930005887號函通知萊保公司○○○區○○○段779、780地號部分應俟高程確定並經縣府檢核通過後始得開採。⒉於93年1月27日以府農育字第0930014880號函，通知萊保公司應改善⑴界樁及開挖範圍樁應補足。⑵界樁1、2、3、4、5、6、7與核定水保計畫有不符之處，應依相關法規辦理變更設計，該案界樁基地內側20公尺，暫時不准開挖，待變更設計與再行申請該部份復工。⑶界樁14設計降挖4階，但已開挖5階，請暫時停工待辦理變更設計。⑷本案東北側地形與水保計畫不符，請辦理變更設計。⒊93年2月16日以府建土字第0930028159號函，通知萊保公司土石採取區內現況高程多處低於採掘完竣之設計高程，應於文到20日內依核定土石採取計畫改善完成。⒋93年3月2日以府建土字第0930037418號函通知萊保公司在提出改善計畫之前，．．．請即日起立即全部停止開採土石，俟縣府同意改善計畫後始得繼續開採。有上開函文附於偵查卷可稽。顯見萊保公司有未依彰化縣政府核准之進度、範圍及工作量進行採取，而有超挖土石之情形，仍屬「擅自」挖取之行為。而萊保公司超過上開山坡地所有人莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷、朱菊之授權範圍而擅自採取土方有155,395.25立方公尺，亦有明暉行工程顧問有限公司96年1月2日九五明暉字第960101號函附土方體積鑑定報告在卷可參。
㈣、另三家春段第782地號土地部分之土地使用權同意書係屬偽造，萊保公司並無在該土地上採取土石之權利，縱經彰化縣政府審核後仍核發土石採取許可予萊保公司，惟係向彰化縣政府欺罔所得，仍無法以此正當化擅自採取土石之非法行徑。而上開第782地號土地之面積為2,197平方公尺，土地高度由高點約210公尺至低點約185公尺（即萊保公司土石採取計畫書繪圖之14至17基樁點之等高線），以彰化縣政府核發土石採取許可之進度（前述逾越授權超挖之155,395.25立方公尺部分，不包含此部分原許可採取之體積），於93年上半年原許可採取進度應為標高190至180公尺之土石，如以平均值計算，於93年3月間原可採取之土石為標高190至185公尺之土石，即自開採日起至93年3月止，萊保公司在前開782地號土地擅自採取標高210公尺至185公尺之土石使用。
㈤、被告林尚佐經登記為萊保公司負責人，公司內僅有被告林尚佐及張宏石二名職員，由被告林尚佐負責紀錄每日土石採取之數量及製作出貨單，並將銷售土石數量發票交予土石採取廠技術主管張宏石統計後，再交由被告林尚佐本人分別於92年8月4日、92年9月3日、92年10月6日、92年11月3日、92年12月5日、93年1月4日及93年2月4日，在其職務上所製作之土石產銷月報數量表上，連續記載銷售萊保公司92年7月份至93年元月份之土石銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土為3,000立方公尺、砂1,250立方公尺、級配2,000立方公尺，92年8月份記載銷售之砂4,500立方公尺、級配7,100立方公尺，92年9月記載銷售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立方公尺、級配2,975立方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,333立方公尺、砂5,320立方公尺、級配3,636立方公尺，92年11月記載銷售之級配6,300立方公尺，92年12月記載銷售之黏土1,050立方公尺、級配4,580立方公尺，93年元月份記載銷售之砂4,950立方公尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666立方公尺，總計92年7月至93年元月記載總銷售之土石數量為64,813立方公尺）等情，業據被告林尚佐坦承屬實，核與證人張宏石於調查站製作筆錄時證述之情節相符，且有92年7月份至93年元月份之土石產銷月報數量表在卷可稽。而李明聰技師受彰化縣政府委託計算萊保公司採集土石數量結果，該公司於92年7月份至93年元月份開採之土石方量為198,618立方公尺，此有李明聰技師受彰化縣政府委託所出具之土石方數量計算表（測量日期93年1月28、29日）及彰化縣政府93年3月4日府建土字第0930041436號函在卷可稽，惟因有部分土石係經開採後堆積現場未銷售（即現狀地型尚較原地型高者），是經本院前審再委請李明聰技師鑑定結果，其中現況地型線高於原地型線之土方有651.5立方公尺，是上述198,618立方公尺之土石開採數量扣除651.5立方公尺，則萊保公司之上揭時日之實際開採銷售數量應為197966.5立方公尺，而萊保公司之開採係基於有人訂貨才會去開採，故開採土石數量與銷售土石數量應相同之情，亦據被告林尚佐於原審法院審理時供承在卷，是被告林尚佐所製作之土石產銷月報數量表上所載之銷售數量顯與實際銷售數量不符，允無疑義。
㈥、又萊保公司將上開製作完成後土石產銷月報數量表每月申報予彰化縣政府建設課後，由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整，並按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」上，逐月或定期送交經濟部礦物局備查乙情，亦據證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂及土石管理課技士林祖強於偵查中證述屬實，且有該份「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」、92年7月份至93年元月份之「縣市陸上區域土石採取產銷量值月報表」、萊保公司函文7份及彰化縣政府函送上開「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」予經濟部礦物局之函文7紙在卷可稽，而被告偽造文書犯行是否造成損害，並不以事實上已生損害為必要，只須行為足生損害，即有造成損害之虞即為已足，而萊保公司之申報，既得作為政府決策之參考，申報不實自足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量作業之正確性。
㈦、按土石採取人應定期將採取及銷售數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查；中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，土石採取法第32條第1、2項定有明文。又土石採取法施行細則第19條規定，土石採取人應依本法第32條第1項之規定，於每月5日前將上月採取及銷售數量，申報直轄市或縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。是本件所應審就者即為所謂「備查」之法律性質，是否其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，又上開土石採取法第32條第2項之規定是否即為公務員有實質審查權之規定。經查：
⒈按備查，係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依
法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，而核定，係指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂（地方制度法第2條第4、5款參照）。足見所謂之備查，上級政府或主管機關無須進行實質審查，僅單純之知悉並記載，而與需要實質審查後而作成決定之核定有別。又土石採取規則第32條第2項雖規定：中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，惟此採取及銷售數量之調查，並非指中央主管機關於每次縣市政府申報後登記前必須進行實質調查，如查核屬實後，始得登記之行政程序，而係於縣市政府申報由中央主管機關登記後，中央主管機關得定期所為之調查，性質上應屬於登記後之行政檢查權之範疇，而非登記前之實質審查至明。
⒉況本件萊保公司所為之土石產銷月報數量表，係每月申報予
彰化縣政府建設課，而由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」等公文書上，揆諸前揭土石採取法及該法施行細則之規定，僅規定中央主管機關之調查權，縣市政府於登載上開職務上所掌之公文書前，並無規定縣市政府應進行實質調查始得登載，而上開土石採取法既規定土石採取人有定期申報採取及銷售數量之義務，基於國家行政權及管理權之行使，土石採取人即必須有誠實申報之義務，以利於國家行政事務之管制，雖上述「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」係就萊保公司及彰化縣他家砂石廠每月產銷量匯整記載，而非僅就萊保公司之砂石產銷量為登記，然萊保公司砂石產銷申報不實，自足使彰化縣整體砂石產銷統計加總計算結果亦登載不實，是此誠實申報之義務並不以國家機關係總體彙整申報人之申報資料，或直接將申報人之申報資料個別登載而有所不同。
⒊又彰化縣政府建設局局長莊錦煌於偵查中固曾證稱：「（土
石採取業者每月製作土石產銷月報數量表送交縣府貴局審核，對該月報表業者所述開採土石體積，縣府相關承辦人員是否應該再加以審質查核？）因為縣府相關承辦人員去到土石採取場址對土石開採狀況作勘查，對業者提報之月報表如其數量與現場狀況有疑義，應為實質審查。」等語（偵字第4038號卷第67頁），然是否應為實質審查，應依據相關土石採取法等法規規範，並非由個別公務員個人意見決定之，亦不能因承辦公務員或曾自行加以實質審查，即謂公務員有實質審查之義務，是上述證述不足作為有利被告三人之認定。
⒋綜上所述，土石採取法第32條所規定之「備查」及同條第2
項中央主管機關之調查均非科予縣市政府或中央主管機關於登記前所為實質審查之義務，且土石採取人之誠實申報義務亦不因縣市政府係總體彙整申報人之申報資料而有所差別，是以被告顧金土、顧黃水花及林尚佐辯稱主管機關係有實質審查權云云，自屬飾卸之詞，無法據引為對於被告三人有利之認定。
㈧、被告顧金土及顧黃水花應係萊保公司之實際經營者，對本案犯行應與被告林尚佐有犯意聯絡及行為分擔：
⒈萊保公司設於臺灣省彰化縣○○鄉○○村○○路105之10號1
樓處（該址於89年9月16日業已整編為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號），該建物係被告顧黃水花所有，此據證人蔡顧停於原審法院證述屬實，且有萊保公司之經濟部公司執照在卷可稽，被告對此亦未爭執，證人蔡顧停雖於原審法院審理時證稱：該址係其於10幾年前向被告顧黃水花所承租，再分租予被告林尚佐，並未問過被告顧黃水花之意見等語，惟證人蔡顧停亦證述：「（是否認識林尚佐？）我不認識，但我知道有1個姓林及姓李的人向我分租的，一開始是姓李的，後來是姓林的。」、「（你是否同意萊保公司的營業處所設在你承租的地方？）因為早餐生意不好，想說設在我那裡沒有影響。」、「（萊保公司實際上有無在你承租的早餐店裡面上班？）實際上沒有在我承租的地方上班，我只有分租而已。」、「（你以多少錢向顧黃水花租？）1個月5千元。」、「（租期多久？）沒有講。」、「（有無租約？）沒有。」、「（租金多久付一次？）不一定。」、「（你支付多久了？）我沒有記，我租了10幾年了。」、「（你何時開始分租給姓李及姓林的？）我沒有在記這個。」、「（你有無與姓李及姓林的訂租約？）沒有。」、「（他們有無支付過租金？）有。」、「（如何支付？）有拿來的話，我就收，收過幾次我沒有在記，二人都一樣。」、「（你有無欠顧黃水花租金？）我有時候有錢就給她，沒有的話就沒給她，我還有欠她租金。」、「（姓林的有無欠你租金？）他也是說方便的時候給，並沒有依照時間支付租金，我說沒有關係。」等語，觀諸證人蔡顧停之上開證詞，其與被告顧黃水花就上址並未簽訂租約，並未訂立租賃期限，亦未約定租金繳付之期間之方式，而其分租予被告林尚佐作為萊保公司設址之用，亦未簽訂租約、訂立租賃期限，甚或對於萊保公司並未繳納租金均未聞問，實與常情有違。是其所謂其係上址之承租人再行分租予萊保公司之情，應屬不實，實情應係由被告顧黃水花提供該址作為萊保公司之設立地點，證人蔡顧停僅係名義上之承租人以規避被告顧黃水花與萊保公司之關係，當無疑義。
⒉證人即彰化縣政府建設局人員莊錦煌於偵查時結證稱：「審
查之初我並無接獲任何民意代表或顧金土本人與我聯繫，直至該土石廠址經貴署檢察官會勘後顧黃水花才親赴縣府找主任秘書洽談改善事宜，當時我才在主任秘書指示下到他辦公室與顧黃水花商談，其間顧黃水花並沒有提及他是基於選民委託才關切本案。」等語；證人即彰化縣政府主任秘書陳善報於偵查時亦結證稱：「（本件萊保公司開採土石申請案在縣府審查之初顧黃水花、顧金土有無親至縣府或撥打電話至縣府關切本案？）顧黃水花確實電洽本人詢問為何審查時間過長．．．」、「（顧黃水花撥打上開電話有無表明是基於選民請託或是基於個人立場來關切？）當時他並沒有表明是基於選民請託。」、「（萊保公司上開土石採取廠址經本署檢察官會同縣府相關單位勘查後顧金土或顧黃水花是否曾經親往縣府瞭解？）只有顧黃水花前往縣府瞭解，時間大概是農曆年過完後。」、「（其間顧黃水花有無表明前往縣府目的為何？）他詢問該廠址土石採取要如何才符合縣府規定。」、「（顧黃水花是否有自偕一名負責該土石廠址相關文件技師到場？）第二次他才自偕上開技師到場。」等語；及證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂於偵查時結證稱：「（本件系爭廠址顧金土或顧黃水花是否至縣府對承辦人員洽談該案件？）有，顧黃水花曾二次至縣府關切本案，並要求本案變更採取計畫辦理。」等語，足見被告顧黃水花於萊保公司申請土石採取證及經縣府發函改善通知之時，屢次至縣府查詢，且並未表明係選民請託，又於第二次現場履勘時，親自偕同負責萊保公司之技師到場，衡諸被告顧黃水花為彰化縣縣議員，理應知悉其為選民服務之分際，如確係選民請託，為避免引人聯想其與該爭議問題或選民有關，多會表明本件係選民請託事件，僅擔任橋樑而代表選民向縣府表示意見，惟被告顧黃水花三番兩次為萊保公司向縣府表示關切，均未表明係選民請託，甚或偕同萊保公司之技師會同縣府到場履勘，足見被告顧黃水花與萊保公司之關係至深。
⒊依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度彰檢輝健監續第
10號通訊監察書所核准，對於被告林尚佐所持用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文所示，於93年2月27日晚上10時30分，以0000000000號行動電話發話、0000000000號行動電話受話，其內容顯示：「A：是員林（地檢署）還是縣府發的？B：是員林，我傳真過去給你。」等語，隨即於同日晚上22時43分至46分，亦以0000000000號行動電話發話，其內容顯示：「A（疑似顧金土聲音）：這個東西不要講出去，我會處理，見面再談。B：我知道，不會講出去。」等語，而上開通訊監察錄音帶，經送法務部調查局對於被告顧金土實際聲音進行聲紋比對結果，經比對「你這不用講就對」、「我再處理就好」、「有相關再次聯絡」及「見面再說」等語句，對照PSS CURVE統計機率圖均屬於相同區，是錄音帶疑似顧金土聲音與顧金土本人聲音音質相同（，此有法務部調查局鑑定通知書93年5月24日調科參字第09300204560號鑑定通知書暨語音分析及聲紋鑑定參考資料、上開監聽卷宗等附卷可參（詳93年度偵字第4038號卷第107頁及外放證物等），足見上開通訊譯文之內容確係被告顧金土與被告林尚佐之通訊內容，倘被告顧金土並非萊保公司之實際負責人，又如何會主動撥打林尚佐之電話向林尚佐表示會自行處理萊保公司涉及之刑事案件或縣府之行政處罰事件。
⒋又證人即彰化縣○○鄉○○○段第781地號之土地共有人莊
炳松於調查站時證稱：「我認識顧金土、顧黃水花二人，萊保公司使○○○鄉○○○段○○○○號土地之事，大多由林尚佐與我們洽談，但92年顧金土與林尚佐曾多次到我家商談土地採取糾紛及洽談買賣前述地號土地等事宜。」等語，復參酌93年3月25日，法務部調查局彰化縣調查站持臺灣彰化地方法院所開立之搜索票至彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號之彰億公司營業處所執行搜索，經被告顧金土同意後搜索其所有之車牌號碼00-0000號自小客車，於其後行李箱內扣得萊保公司申請土石採取證及變更登記之相關文件資料，上開事證均顯示被告顧金土與萊保公司之關係實至深厚，對於萊保公司之營運情形應有參與，而為實際負責人甚明。
⒌又證人莊燕智、莊炳松於檢察署固曾證述係被告林尚佐與其
等接洽提供土地供萊保公司開採使用，然被告林尚佐係萊保公司實際經營者之一，縱被告等推由被告林尚佐一人出面與地主接洽開採土石，亦不足認定其餘被告即無本案犯行，是此不足為有利被告顧金土、顧黃水花之認定。
⒍綜上，被告顧金土與顧黃水花為夫妻關係，且由渠等2人對
於萊保公司之涉入及關切程度，足認被告顧金土、顧黃水花及林尚佐3人對於萊保公司實際經營之情形均知之甚詳且涉入甚深，為萊保公司之實際經營者，更何況關係萊保公司命脈之土石採取及銷售，其等3人自係實際謀議決策之，被告顧金土及顧黃水花自難謂對於土石採取及銷售之數量與實際情形不符有不知情之情形。
㈨、查被告林尚佐係萊保公司之登記負責人，被告顧金土、顧黃水花則與被告林尚佐同為萊保公司之實際經營決策者，其等共謀共同紀錄砂石挖取數量、接洽出售砂石事宜及申報土石產銷月報數量表予彰化縣政府等事務，為從事業務之人。其等在業務上所職掌之上開土石產銷月報數量表上，虛偽記載土石銷售之數量，並於同日持向彰化縣政府建設局行使並申報上開土石產銷月報數量表，使彰化縣政府建設局技士彙整後，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」上，嗣轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量統計作業之正確性。
㈩、綜上所述，被告顧金土、顧黃水花及林尚佐之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、刑法之新舊法比較：被告3人於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。本件刑法新舊法比較如下：
⒈新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告前後多次使公務員登載不實文書及多次行使業務上登載不實文書之犯行，依修正前刑法第56條規定，基於概括犯意所觸犯同一罪名之數行為，在法律上評價為一罪，而修正刪除刑法第56條之規定後，該數行為即依數罪併罰之規定分論併罰，則依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以修正前之規定有利於被告3人。
⒉新修正刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告3人
所犯在他人山坡地內，擅自採取土石使用罪、行使偽造私文書罪、連續使公務員登載不實文書罪及連續行使業務上登載不實文書罪，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重論以在他人山坡地內，擅自採取土石使用罪處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述數罪名應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，應以修正前之規定有利於被告3人。
⒊修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，本件被告3人所犯刑法第214條、第215條罪名定有罰金刑，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於被告3人。
⒋經綜合比較結果，以修正前之刑法規定有利於被告3人，自應一體適用修正前刑法之規定。
㈡、按山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款，在他人山坡地內，不得擅自採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院92年度台非字第232號判決意旨參照）。故核被告顧金土、顧黃水花、林尚佐所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內，擅自採取土石使用罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實文書罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告3人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告3人所為不論依修正前刑法第28條或修正後刑法第28條之規定均屬共同正犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，而本案尚有前述新舊法比較之情形，且比較之結果以修正前之規定有利於被告3人，依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨，應整體適用修正前刑法之規定）。渠等利用不詳成年業者偽造陳東海、陳南山及陳火傳之印章，為間接正犯。被告3人偽造印章及印文之行為，為其等偽造私文書之部分行為；及其等偽造私文書之低度行為，為其等行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告3人為業務上登載不實文書之低度行為，亦為其等行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告3人先後多次行使業務上登載不實文書之犯行及先後多次使公務員登載不實文書之犯行，均各時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為刑法修正前之連續犯，應各依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告3人所犯前開在他人山坡地內，擅自採取土石使用罪、行使偽造私文書罪、連續使公務員登載不實文書罪及連續行使業務上登載不實文書罪，有方法、結果之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之在他人山坡地內，擅自採取土石使用罪處斷。被告3人行使偽造私文書及行使業務上登載不實文書之事實，雖未據公訴人起訴，惟與其等所犯前開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
三、原審認被告顧金土、顧黃水花、林尚佐有罪部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決有下列可議之處：
㈠、前開彰化縣○○鄉○○○段○○○○號之土地所有權人陳南山、陳東海及陳火傳，分別於31年間（日本昭和17年）、66年間、81年間已死亡，於90年間自無可能再出具土地使用權同意書，惟原判決認定由被告林尚佐徵得陳南山、陳東海、陳火傳同意萊保公司在該782地號土地採取土石，陳南山、陳東海及陳火傳並出具土地使用權同意書云云，自有違誤。另上開陳南山、陳東海及陳火傳名義之土地使用權同意書，應係被告顧金土、顧黃水花及林尚佐所共同偽造（含偽造印章、印文），被告顧金土、顧黃水花及林尚佐復向彰化縣政府提出行使，應共同負行使偽造私文書罪責；又該782地號土地既未取得所有權人之同意，萊保公司在該地號土地上採取土石，自係在他人山坡地，擅自採取土石使用之行為，亦為被告3人犯山坡地保育利用條例第34條第1項罪行之部分行為，惟原判決就此部分漏未認定，亦有未洽。
㈡、被告顧金土、顧黃水花、林尚佐另成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪（理由詳述如前），惟原判決認此部分不能證明被告3人犯罪，而不另為無罪之諭知，尚有違誤。
㈢、原審辯護人於一審即爭執李明聰技師出具之土石方數量計算表之證據能力，原審就此未予說明，即逕採此土石方數量計算表作為認定犯罪之事證，理由尚有不備。
㈣、依卷附剖面圖及開挖前後等高線地形對照圖，本案有部分現況地形尚高於原有地形者，當係經挖掘後之土石堆置未運出銷售所致，經本院前審委請李明聰技師鑑定結果，其中現況地型線高於原地型線之土方有651.5立方公尺，是上述198,618立方公尺之土石開採數量扣除651.5立方公尺，則萊保公司之上揭時日之開採銷售數量應為197966.5立方公尺，而非198,618立方公尺，原審判決認定事實稍有違誤。
㈤、被告顧金土、顧黃水花及林尚佐於行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。原審未及審酌上開法律變更之情，致未能為新舊法比較，尚有未合。
㈥、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，同年7月16日施行，被告顧金土、顧黃水花及林尚佐所涉前開罪名，符合該減刑條例所定得減刑之條件，應依該條例之規定減其宣告刑二分之一。原審未及審酌，自有未洽。
被告顧金土、顧黃水花、林尚佐上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其等之上訴均為無理由。又檢察官上訴意旨認被告另犯山坡地保育條例第34條第1項之罪，應予論罪科刑，原判決認被告3人此部分犯罪不能證明尚有違誤，則為有理由，且原審判決復有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告顧金土、顧黃水花及林尚佐有罪部分予以撤銷改判（一審判決主文諭知無罪部分，並未據檢察官提起上訴，詳上訴書及臺灣彰化地方法院檢察署96年1月17日彰檢榮愛95請上55字第2626號函文）。爰審酌被告顧金土時任彰化縣花壇鄉農會總幹事，被告顧黃水花時任彰化縣議會議員，被告林尚佐為萊保公司之負責人，理應對於法令規範有所知悉，竟為採取土石獲取鉅利而偽造陳東海、陳南山及陳火傳之土地使用權同意書，復共同違背原先土石採取計畫書之計畫而超挖土石，擅自採取土石販售牟利，且未落實植生作業及水土保持之維護，嚴重破壞水土保持工作之安全及維護狀態，復為避免遭縣政府或中央主管機關發現而填製不實之土石產銷數量月報表，造成中央主管機關即經濟部礦物局土石採取數量之錯誤統計，而損害經濟部礦物局據以擬定次年度土石採取總量管制作業之正確性，足見被告3人惡性非輕，暨其等品行及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第
二、三、四項所示之刑。被告3人犯罪之時間係於96年4月24日以前，雖經本院宣告逾1年6月以上有期徒刑，惟並非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之罪，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，分別減其等之宣告刑2分之1。被告3人共同偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印章各1枚，雖未扣案，惟亦不能證明業已滅失；及另於「萊保開發有限公司土石採取計畫書」內所附「土地使用權同意書」上偽造之「陳東海」、「陳南山」、「陳火傳」印文各1枚，均應依刑法第219條之規定諭知沒收。至被告所製作之萊保公司92年7月至93年元月份之土石產銷月報數量表，雖係被告顧金土、顧黃水花及林尚佐犯罪所用之物，惟業經被告林尚佐申報於彰化縣政府建設局，已非被告顧金土、顧黃水花及林尚佐所有，爰不另為沒收之諭知。又法務部彰化縣調查站循線於93年3月25日，持原審法院開立之搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號彰億開發有限公司（下稱彰億公司）之辦公室，所扣得萊保公司健保費勞保費之繳交收據各1張、萊保公司進料四聯單1,275張，及在彰億公司會計李沛津皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工之函文（無頭銜、無職章），均與本案被告顧金土、顧黃水花及林尚佐所犯之行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實罪之犯行無直接關聯，而顧金土所有車號00-0000號自小客車後行李箱扣得之萊保公司相關之文書資料等文件，並非本件被告顧金土、顧黃水花及林尚佐犯上開犯罪所用、所得或預備所用之物，且均非違禁物，均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、第210條、第214條、第215條、第219條、95年7月1日施行前刑法第28條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 99 年 12 月 16 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。