臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(二)字第57號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○原名陳素綺自 訴 人 永正旅行社有限公司代 表 人 乙○○自訴代理人 張繼準律師
蘇若龍律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院91年度自字第443號中華民國92年7月14日第1審判決，提起上訴，前經本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○（原名陳素綺）、甲○○先後於民國（下同） 91年4月9日、10日，受僱於永正旅行社有限公司（設臺中市○○路○○○號7樓之2，下稱永正旅行社），分別擔任「行政（OP）」、「業務」之工作，均屬為永正旅行社處理事務之人。
緣於91年4月9日至11日間，賓仕火星塞有限公司（下稱賓仕公司）職員葉麗鳳打電話至永正旅行社洽談員工旅遊事宜，為丙○○接聽後，得知賓仕公司有意委託永正旅行社舉辦員工旅遊，竟與甲○○共同意圖為自己不法之利益，基於行使偽造私文書及背信之犯意聯絡，故意隱瞞此事而未告知永正旅行社負責人乙○○，決定自行承接該業務以賺取利潤，乃先由甲○○自不詳處所，取得交通部觀光局於89年5月4日以觀業89字第09801號函修正發布之國內旅遊定型化契約書，並由丙○○、甲○○2人共同或共謀而推由其中1人，於91年
4 月10日至11日間之某時，擅自盜用永正旅行社所有、交由會計陳秀滿保管之「永正旅行社台中分公司」橢圓形印章，蓋用於上開空白之國內旅遊定型化契約書背面乙方（即旅行社名稱）欄位，而偽造該私文書。繼由甲○○於91年4月11日，攜帶該份偽造之契約書及永正旅行社之營業證照影本，前往設在臺中縣太平市○○路○段○○巷○○弄○○號之賓仕公司，將該份契約書及永正旅行社之營業證照影本交付予葉麗鳳，使葉麗鳳誤認甲○○係有權代表永正旅行社之人，而與甲○○簽訂該國內旅遊定型化契約書，並當場交付新臺幣（下同）2萬元訂金予甲○○，足以生損害於永正旅行社。丙○○旋以永正旅行社名義，向全盈聯合訂房中心臺中業務部預訂知本泓泉大飯店91年5月3日之膳宿，並以其個人所簽發、發票日為91年4月30日、票面金額為3千元之支票一張支付訂金；另由丙○○、甲○○2人以永正旅行社名義，先後向永久訂房中心中區代辦處詢問及預訂綠島賓島渡假村91年5月4日之膳宿，及龍豪客輪91年5月4日、5月5日往返臺東、綠島之船位，亦以丙○○所簽發、發票日為91年4月30日，票面金額為5千元之支票一張支付訂金（其中2千元為賓島渡假村膳宿訂金；另3千元為龍豪客輪船位訂金）。其後丙○○、甲○○2人不但未將其2人以永正旅行社名義與賓仕公司、全盈聯合訂房中心臺中業務部、永久訂房中心中區代辦處接洽過程告知永正旅行社，亦未將賓仕公司所支付之2萬元訂金交予永正旅行社，而違背其2人之任務。嗣因永正旅行社負責人乙○○在丙○○、甲○○2人於91年4月18日離職後，收到全盈聯合訂房中心回傳之訂金確認單，經瞭解後始知上情。經乙○○前往賓仕公司說明，並要求賓仕公司與永正旅行社重新簽約，惟賓仕公司決定自行舉辦員工旅遊，並委請丙○○、甲○○2人代訂膳宿及交通，致永正旅行社喪失代辦賓仕公司員工旅遊所得獲取之可期待利益，而受有損害。
二、案經被害人永正旅行社委請律師提起自訴。理 由
壹、證據能力之說明：按「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法第7條之3定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案自訴人及其代理人、被告2 人，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，部分係於92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前所為，部分雖係該次刑事訴訟法施行後所為，惟均無違法取證之瑕疵，另其餘證據，亦無違法或不當取得之情形，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○均矢口否認有何共同行使偽造私文書及背信犯行，被告丙○○辯稱：伊擔任永正旅行社之行政時，賓仕公司決定要舉辦員工旅遊的時候，葉麗鳳曾打電話向伊詢問何地點較佳，伊建議葉麗鳳可舉辦臺東綠島3日遊，至於後續事宜，伊就轉交給甲○○聯絡處理，未再過問，伊從未以永正旅行社名義，向全盈聯合訂房中心臺中業務部或永久訂房中心中區代辦處代訂膳宿或船位，伊只有借支票給甲○○，而甲○○向伊借支票時，並未告訴伊是要拿來付訂金，事後契約發生問題，自訴人及甲○○均不出面，伊乃出面協助賓仕公司訂房，伊並未偽造旅遊契約，亦無背信犯行云云；被告甲○○辯稱：伊與永正旅行社是靠行關係，由伊負責以永正旅行社名義對外標案，由永正旅行社提供相關協助，如果有標到案，利潤對分，並非受僱關係，伊與賓仕公司所簽訂之國內旅遊定型化契約書，是永正旅行社會計陳秀滿交給伊的，陳秀滿拿給伊的時候，上面就已經蓋好「永正旅行社台中分公司」的印章，但是因為該印章並非正式的公司章，而且載明作保無效，所以葉麗鳳拒絕簽約，並將該份契約書撕毀作廢，於是伊當場就將2萬元訂金返還給葉麗鳳，後來乙○○不甘心，還3次前往賓仕公司洽談，要求與賓仕公司簽約，惟賓仕公司已經決定自行舉辦員工旅遊，乙○○才提訴訟云云；並提出其與葉麗鳳所簽訂且經撕毀之國內旅遊定型化契約書正本及葉麗鳳所出具之退還訂金簽條為證（見原審卷第40頁、第41頁）。惟查：
（一）被告2人上開犯罪事實，業據自訴人永正旅行社之代表人乙○○於原審時指訴：丙○○是於91年4月9日報到，擔任行政ＯＰ，甲○○是於91年4月10日報到，擔任業務員，兩人均於91年4月18日離職，在兩人任職期間，從來沒有向公司報告賓仕公司打電話來接洽員工旅遊的事，是伊清查公司電腦資料時，看到回傳之客戶名單及訂房確認資料才知道有此事。後來伊到賓仕公司瞭解狀況，葉麗鳳說當初她是打電話到公司來洽談員工旅遊事宜，請公司派人過去，接電話的人是丙○○，之後實際到賓仕公司接洽的人是甲○○，葉麗鳳並拿契約書給伊看，伊才知道有簽約，伊告訴葉麗鳳，如果願意讓伊公司繼續承辦的話，甲○○所收的訂金2萬元伊可以承接下來，但是須要重新簽約，葉麗鳳說她考慮看看，最後葉麗鳳決定將賓仕公司員工旅遊交給丙○○及甲○○去辦。甲○○拿去與葉麗鳳簽訂之國內旅遊定型化契約書，是觀光局發布的制式契約書，每家旅行社都有，在旅遊公會也買得到，伊推測契約書上面「永正旅行社台中分公司」的印章可能是丙○○蓋的，因為她是行政ＯＰ，有機會接觸到印章等語甚詳（見原審卷第117頁至第119頁），且於本院更㈠審審理時並具結證述在卷（見本院更㈠審卷第83頁反面），核與下列證人所證情節相符：
１、證人葉麗鳳於原審證述：伊任職之賓仕公司要舉辦員工旅遊，由伊負責與旅行社聯繫，永正旅行社方面是丙○○與伊接洽，伊告訴丙○○預計之人數、旅遊地點，後來是甲○○到伊公司來列了一些條件給伊看，伊認為可以接受，於是雙方在91年4月11日簽約，當時伊以為甲○○是代表永正旅行社來簽約，因為簽約時甲○○還有帶永正旅行社的證照，簽約後伊接到永正旅行社的通知說甲○○已經離職，永正旅行社負責人乙○○也有到伊公司，乙○○看到契約書就說因為契約書上面的印章不是永正旅行社的正式印章，所以這份契約書無效，同時把甲○○給伊的證照取回，隔幾天乙○○又到伊公司來，要求雙方重新簽約，伊告訴乙○○既然契約書無效，伊公司決定自己舉辦員工旅遊，並請丙○○、甲○○參加，由他們協助安排車子與膳食問題等語（見原審卷第89頁、第93頁）。
２、證人即全盈聯合訂房中心臺中業務部負責人丁○○於原審證稱：剛開始是丙○○打電話來詢問泓泉飯店之空房情形，丙○○並請伊幫忙留房間，說是賓仕公司要舉辦員工旅遊，後來是甲○○來付訂金等語（見原審卷第63頁）；其於本院復具結證稱：「（請求提示91年12月19日審判筆錄，問：你於原審的證述是否均實在？〔逐一朗讀並告以要旨〕均實在。（問：你於原審開完庭後，回去有向公司查詢在91年4月10日被告丙○○有打過電話到你們公司訂房？）是的。我有查訂房紀錄，上面會顯示是哪一家旅行社所訂的。（問：你於原審電話紀錄回答：被告陳小姐是在四月十日打電話到我們公司訂五月三日泓泉飯店的房間，以何人的名義訂房，公司小姐沒有紀錄；你如何知道是被告丙○○訂的？〔提示電話紀錄並告以要旨〕可能訂房紀錄上面是寫永正旅行社。如果當時丙○○是永正旅行社的行政人員（ＯＰ），那就是她訂的。（問：你講的四月十日，是從訂房紀錄上面所看到的訂房時間？）是的。（提示原審卷第70頁電話紀錄，問：當初書記官打電話給你，你的回答就是這樣沒錯？）是的。（提示全盈公司訂金確認單，這張確認單後來有無回傳到永正旅行社？）一般應該是會回傳。（問：上開訂金確認單下面有註記訂金支票，當初是有人以這張支票來支付訂金？）下面是我們小姐所寫的字，我相信我們小姐。應該就是當初有拿這張支票來支付訂金」等語（本院卷第54正、背面），復有電話紀錄附卷（見原審卷第70頁）可憑。
３、證人即永久聯合訂房中心中區代辦處負責人戊○○於原審證述：最初是丙○○打電話來詢問，並以永正旅行社名義確認訂房及客輪，甲○○也有打電話來詢問過，本件發生前伊知道這2個人，因為他們都在旅行社上班，但不是真正認識。丙○○電話中有提到是賓仕公司要出團，她是用永正旅行社名義訂房及訂客輪，膳宿訂單上經辦人是寫甲○○，這是我們小姐寫的，可能是當初甲○○打來，小姐就打他的名字，丙○○部分是我們辦公室小姐接的，她告訴伊是丙○○打的，房間部分訂金2千元，客輪部分訂金3千元，是丙○○開支票支付的等語（見原審卷第91、92、94頁）；其於本院再具結證稱：（請求提示原審卷92年4月23日審判筆錄，問：妳於上開筆錄的證詞所言是否均實在？〔逐一朗讀並告以要旨〕均實在。（問：當時打電話訂房及訂客輪的部分是被告丙○○？）是的。當時被告丙○○是以永正旅行社名義來訂房及訂客輪的，但不是我本人接的，是辦公室小姐接的。（被告丙○○問：支票付款時，是由我拿到你們訂房中心去付款，或是由被告甲○○拿過去付款？）我已經沒有印象了。（被告丙○○問：訂房中心如收到付款是否要開立訂金單？）要開。（被告丙○○問：訂金單上面須不須要永正旅行社行政人員簽名？）我們沒有強制規定。一般來講，我們都是看是由何人交付就由何人簽名。如果是個人交付，雙方都要簽名，如果是公司開立支票，都會蓋業務章，或由他們的ＯＰ（旅行社行政人員）去簽名。（被告丙○○問：如果是旅行社向你們訂房或訂船，開立訂金，你們是收私人的票或是公司的票？）兩種情形都會發生，這兩種票我們都會收。（被告丙○○問：開立的訂金單，如是永正旅行社的，簽收人是否是被告甲○○？）我剛剛已經說明，交付訂金的不管是何人，我們都會叫他簽名。（被告丙○○問：我打電話去你們公司訂房，接電話的人不是妳，妳如何確定是我打電話的？）一般來講，公司的電話由員工或是由我接聽的。當初這通電話是由辦公室小姐接聽處理訂房的工作，所有訂房紀錄都有紀錄來電者為何人及有什麼需求。（自訴代理人問：妳在當時是否有看到訂房紀錄，所以才知道來訂房及客輪的是被告丙○○？）是的。（問：本件當時訂金是否以陳素綺〔即被告丙○○〕的支票來支付訂金？〔提示原審卷第13頁自訴狀證物三〕是的。（問：客戶簽名是被告甲○○，是否由甲○○拿這張支票來的？）是的。（被告丙○○問：有無書面文件可以證明是我訂房及訂客輪的？）九十二年的事已經很久了，當初的訂房紀錄已經找不到了。（問：後來本項預定有無取消？）應該是有成行，有出發及住宿。這份契約後來沒有變更。（問：客戶與你們接洽所留的紀錄，是客戶自己陳明的？）一般來講，有兩種方式，一種是客戶自己打電話詢問，一種是以傳真的方式下單給我們。（問：留下打電話的人的名字，是電話的對方自己說的？）是的。來電者會表明自己是何人」等語（本院卷第52至53頁背面）。本件接聽被告丙○○所打電話之人，雖係證人戊○○所僱佣之小姐，惟證人戊○○先自該小姐處知悉此事，再自訂房紀錄中確認此事，則其所證尚非屬傳聞，且若非是被告丙○○所預訂，則以戊○○與被告丙○○毫無瓜葛，而本件預約事後亦已履行完成，其自無故為偽證以陷被告丙○○於不利之動機與目的可言，故其所證自堪採信。
４、復有被告2人之出勤表、被告甲○○與葉麗鳳簽訂之國內旅遊定型化契約書、全盈聯合訂房中心訂金確認單、綠島賓島渡假村膳宿訂單、龍豪客輪預收訂金單、被告甲○○請領物品之現金支出傳票在卷（見原審卷第8頁至第14 頁、第160頁）可稽。另經原審依職權將被告甲○○所提出之國內旅遊定型化契約書原本與自訴代表人所提出之「永正旅行社台中分公司」橢圓形印章同時送內政部警政署刑事警察局以重疊比對法及特徵比對法鑑定結果，顯示送鑑契約書上之印文與送鑑印章之印文2者相符，亦有該局92年6月9日刑鑑字第0920102798號鑑驗通知書附卷（見原審卷第128頁、第129頁）可憑。
（二）被告甲○○雖辯稱：伊與自訴人為靠行關係，由伊負責以自訴人名義對外標案，自訴人則提供相關協助，如果有標到案，利潤對分，並非僱傭關係云云；然此為自訴人之代表人所堅決否認，並提出被告甲○○之出勤表及被告甲○○請領物品之現金支出傳票，證明被告甲○○確係受僱於自訴人。被告甲○○雖於本院上訴審提出其於91年11月27日與健群國際旅行社有限公司簽訂之業務聘用書（見本院上訴審卷第35頁），以證明其與健群公司之關係係靠行關係，惟該聘用書乃被告甲○○與健群公司所簽訂之契約，與本件並無任何關連性，亦不能比附援引。且依卷附被告甲○○之出勤表顯示（見原審卷第9頁），其係於91年4月10日至自訴人公司報到，4月11日、12日、15日上下班均有打卡紀錄；於91年4月11日更由永正旅行社會計陳秀滿填製現金支出傳票，經被告甲○○簽名登帳，送交自訴人之代表人乙○○核准後，自永正旅行社支領被告甲○○購買電腦用墨水匣之費用1704元，俱見被告甲○○應為自訴人僱用編制內之業務員，否則其焉有打卡紀錄上下班之必要，而永正旅行社又豈有為其支付購買電腦用墨水匣費用之可能？而被告甲○○於原審所提之答辯狀亦陳稱：自訴人係「僱用」被告甲○○為業務經理並非業務員等語（原審卷第36頁），亦不否認其受僱於自訴人之事實。至於被告甲○○雖又以自訴人未提出僱用契約書，且未為其辦理勞健保加保，而否認其與自訴人間之僱傭關係；然一般公司僱用員工，於面試決定錄用後，通常即告知受僱者上班日期，令之如期報到，並隨以出勤表考核，受僱者報到開始工作，即已成立僱用關係，並無另行簽訂書面契約之必要（自訴人之代表人陳稱被告等係在3個月試用期，並不影響在該期間之僱傭關係，僅係自訴人屆期得決定繼續僱用與否）。而為受僱者加保勞健保，固屬僱用人之義務，然此仍有待受僱者提出身分證件以資配合，始能順利完成加保手續，本件自訴人之代表人於本院上訴審即陳稱，因被告甲○○報到後迄未提出身分證件以供審核加保，故未完成加保手續（見本院上訴審卷第51頁），參以本件被告甲○○自報到迄離職，實際工作時間未滿10日，則自訴人尚未為之辦理勞健保加保手續，尚不足否定其與自訴人間之僱傭關係。
（三）證人陳秀滿於原審到庭具結，堅決否認曾交付上開國內旅遊定型化契約書予被告甲○○，並稱：伊保管的是直式簡式合約，至於制式的定型化契約書，都是老闆乙○○自己保管，伊根本拿不到，更不可能交給甲○○，而該份國內旅遊定型化契約書上橢圓形的「永正旅行社台中分公司」印章，平常都是伊在保管，伊從來沒有交給別人使用等語（見原審卷第113頁），與被告甲○○所辯不符，參諸被告甲○○與陳秀滿間並無冤仇，此為被告甲○○所是認（見原審卷第119頁、第120頁），且陳秀滿證稱已於91年10月間離職（見原審卷第112頁），現與兩造均無利害關係，倘該份國內旅遊定型化契約書確為陳秀滿所交付，衡情其應無刻意否認致己身陷於偽證刑責之必要，足徵被告甲○○所辯：伊與賓仕公司所簽訂之國內旅遊定型化契約書，是陳秀滿交給伊的，陳秀滿拿給伊的時候，上面就已經蓋好「永正旅行社台中分公司」的印章云云，並非真實，況若該份契約書係陳秀滿依正常程序交予被告甲○○，則其上亦必蓋上公司之大小章，而不致於蓋上「永正旅行社台中分公司」之隨圓形印章，致讓該契約是否正式成立有疑義。另依證人葉麗鳳於原審時所證：「（問：簽約的時候是委託永正旅行社舉辦員工旅遊或是委託甲○○個人？）我的想法是甲○○代表永正旅行社來簽約，因為他還有帶公司的證照來」、「簽約後我接到永正旅行社的通知說甲○○已經離職，永正旅行社負責人有到我們公司來，他看了這份契約書說這份契約書無效，說契約書上的印章並非公司印章」、「（問：契約書原本為何撕破？）我不知道，契約書正本一式二份，卷附的那份是甲○○的，我不知道為何會撕破」、「（問：甲○○退還二萬元給你後，有無當場撕掉契約書二份正本？）沒有，我的不在公司，他的部分我沒有看到他撕掉」、「（問：當初有無想公司旅遊自己辦，只是請甲○○代辦膳宿事宜？）有，後來永正旅行社老闆來我們公司說契約無效後，我才有這個念頭」等語（見原審卷第89頁、第90頁、第93頁），足見證人葉麗鳳當初並未質疑該份國內旅遊定型化契約之效力，更未當場撕毀該契約書，而是經由自訴人之代表人解釋後，始知悉被告甲○○並未獲得公司授權，契約書上之印章亦非自訴人用以簽約之正式印章。故被告甲○○所辯：因為契約書上的印章並非正式公司章，且載明作保無效，所以葉麗鳳拒絕簽約，並將該份契約書撕毀作廢云云，顯係臨訟編纂之詞（卷附之契約書影本，亦未見有何撕毀之痕跡，參原審卷第10、11頁）。而被告甲○○所稱退還2萬元訂金予賓仕公司之時間，葉麗鳳更於原審具結證稱，應係在91年4月18日以後，簽條上的日期（即91年4月12日）是甲○○希望伊填的日期等語（見原審卷第90頁）；徵之苟被告甲○○業於91年4月12日因葉麗鳳拒絕簽約而撕毀該份契約書，並立即退還訂金2萬元，其焉有隨後於91年4月16日，又以永正旅行社名義為賓仕公司預訂膳宿、船位，且以被告丙○○所簽支票支付訂金（見卷附訂金確認單、膳宿、船位預收訂金單）之可能？益證被告甲○○辯稱：因葉麗鳳拒絕簽約，立即還訂金2萬元云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）被告丙○○於原審雖辯稱：伊與葉麗鳳原來就是朋友，賓仕公司決定要舉辦員工旅遊的時候，葉麗鳳曾打電話向伊詢問何地點較佳云云（見原審卷第45頁），惟查，證人葉麗鳳於原審時證述：「（問：當時為何會簽署這份契約書？）因為我們公司要舉辦員工旅遊，我們與永正旅行社聯繫，是丙○○與我們接洽，我有告訴她預計的人數、旅遊地點」、「（問：之前是否認識甲○○、丙○○？）不認識」等語（見原審卷第89頁），被告丙○○於本院再改稱：「（問：妳與葉麗鳳之前是否認識？）之前不認識。」等語（本院卷第27頁背面），顯見其於原審此部分所辯不實。被告丙○○雖又辯稱：「（問：為何之前說妳認識她？）因為這個電話是我接的，我將所有資料都輸入公司電腦內，等到我被告的時候，我已經與他們出去玩回來了，所以才那麼說。」云云（本院卷第27頁背面），惟其於原審係辯稱：賓仕公司葉麗鳳小姐原係被告陳素綺（即丙○○）朋友，打電話給被告陳素綺係請伊推薦花蓮、台東、綠島旅遊地點何者為佳，伊建議其可舉辦台東綠島三日遊，至於後續聯絡事宜即轉交自訴人公司業務員甲○○與其聯絡處理等語，亦與其上開所辯不符，被告丙○○此部分顯係畏罪之詞。另由前開全盈聯合訂房中心訂金確認單、綠島賓島渡假村膳宿訂單、龍豪客輪預收訂金單均註明「永正Ｔ／Ｓ」（即永正旅行社），及證人丁○○於原審及本院所證：「（問：賓仕公司員工旅遊有無向你們公司訂房？）有，陳小姐（即被告丙○○）先打電話來詢問訂房事宜……詢問泓泉飯店當天空房及留房的事情，她請我幫她留房間，後來江先生（即被告甲○○）來付訂金」等語（見原審卷第63頁、本院卷第54頁）、證人戊○○於原審及本院所證：「（問：當初何人與你們公司協調預訂？）是丙○○打電話來詢問並確認訂房及客輪，甲○○也有打電話來詢問過」、「（問：丙○○用何名義向你訂房及訂客輪？）永正旅行社」等語（見原審卷第91頁、第92頁、本院卷第52頁），足見被告2人確實曾以自訴人名義，向全盈聯合訂房中心臺中業務部及永久訂房中心中區代辦處訂房及客輪。是被告丙○○所辯：伊從未以永正旅行社名義，向全盈聯合訂房中心臺中業務部或永久訂房中心中區代辦處代訂膳宿或交通云云，亦與事實不符。
（五）另關於被告丙○○與甲○○二人是否係共同基於犯意聯絡及行為分擔，而共犯本案？經查，被告丙○○自始矢口否認犯罪，被告甲○○雖一度供稱，丙○○不知本件經辦旅遊業務之原委云云。惟查：
１、自訴人之代表人指稱：被告丙○○於91（自訴狀原載為90年，惟其後於原審訊問時已陳明所載90年係筆誤）年4月9日至自訴人公司上班擔任內部行政工作，其並介紹被告甲○○至自訴人公司工作，擔任業務員等語（原審卷第2頁），被告甲○○、丙○○2人在提出於原審之答辯狀中則均稱：自訴人此部分所述顯與事實不符，蓋正好相反，應係被告甲○○介紹丙○○至自訴人公司上班等語（原審卷第36 頁、44頁）。惟被告丙○○係先1日至自訴人公司上班，依常情而論，自應以先上班報到之人介紹其後始至公司上班之人進入公司為常情，焉會由後上班報到之人介紹已先上班報到之人至公司上班報到後，再由其所介紹之人介紹其於隔日上班報到，故應以自訴人之代表人所述方符常情。惟無論係自訴人所述為真，抑或被告2人所述為真，均無礙於被告2人關係之密切，方會由1人先至公司上班報到後，再介紹另1人於隔日至同一公司上班報到，顯見其2人於至自訴人公司上班之前，彼此即已熟識，此亦為被告2人所不否認。
２、賓仕公司職員葉麗鳳打電話至自訴人公司時，係由被告丙○○接聽電話，並留字條要被告甲○○到賓仕公司洽談旅遊事宜，嗣後由被告甲○○代表自訴人公司與葉麗鳳簽約，此亦據被告甲○○供明及具結證述無訛（原審卷第144頁、本院卷第27頁背面、28頁、55頁正、反面），亦與證人葉麗鳳於原審之證述相符，被告丙○○亦不否認上情（本院卷第27頁背面）。另證人即自訴人之代表人乙○○指稱：被告2人於91年4月18日離職他去，因隱匿上情，伊渾然不知，係全盈聯合訂房中心回傳訂金確認單，伊始得知上情等語（原審卷第3頁）；於本院上訴審復證稱：…被告2人上班不正常，2人同進同出，伊發現他們2人行跡很奇怪，…。一般來講標案一定要向伊陳報要到何家公司標案，然後伊會將大小章蓋好在合約書上，那才能控管。（問：如果業務員臨時有商機的話，你又不在公司，他如何處理？）可以電話遙控，如果他有接到案子，因為有成本考量的關係，他一定要將合約書經過伊審核、報價，他才出去標案，因為他不是公司的負責人，他只是業務員，伊沒有授權他自己私下接案，如果他亂報的話，吃虧的話是伊公司等語（本院上訴審卷第62、63頁）；於本院更㈠審再具結證稱：「（問：若有團體要與公司接洽，丙○○接到電話，可否把這個業務交給業務員處理？）不行，因為公司有二個業務員，有業績獎金的分配，她要先告訴我，我再指派業務員去處理。丙○○未將賓仕公司葉麗鳳打電話來公司的事告訴我，且給付訂房中心的訂金也是要由公司支付」等語（本院更㈠審卷第81頁正、背面），被告丙○○既知賓仕公司欲委由自訴人公司代辦員工旅遊，卻自始至終均未將此訊息告知自訴人之代表人，反而私下告知與其熟識之被告甲○○前往洽接此項業務，此非但與公司之規定不符，亦顯見其2人應係基於共同犯意而為。被告丙○○雖又辯稱，伊於本院更㈠審有提出伊與乙○○於91年7月間之電話通話譯文，可證伊於交接時有告知乙○○此事等語。惟查，被告丙○○所提出之該譯文（參本院更㈠審卷第95頁）雖記載「丙○○：之前我也打電話跟您說過，我也當著你的面，四月十八日那天晚上問甲○○，他有沒有接賓仕那一團，他有沒有接冷凍廠那個團，是不是我有跟您說，他是不是說沒有，對不對？乙○○：對，表示這個事情你也不知道。」惟就上開記載觀之，此是丙○○自己之陳述，乙○○僅是被動的回答，且丙○○所提出的，則包括賓仕與冷凍廠的團，乙○○於本院則陳稱：伊回答的主要是冷凍廠那個團的，與本案沒有關係。如果行政人員接到案子，應該都會告訴伊，因為伊每天都會進公司等語，參諸於同上譯文第2頁（即本院更㈠審卷第96頁），亦有「乙○○：當初妳在接到這個CASE賓仕的時候，你去跟永久跟全盈訂房，訂機、船的時候，照這個程序跟公司回報，那為什麼這個事情，你們都隱瞞不說，我要讓妳離職之前，我還特別問你們兩個，秀滿都還在，我有沒有問？）」之譯文，顯見乙○○當時亦質疑丙○○及甲○○2人並未將賓仕公司員工旅遊一事告知公司，故其在被告2人離職之前，確實不知賓仕公司有意請永正旅行社代辦員工旅遊一事無訛，而被告丙○○對乙○○之上開質疑，亦僅回答：「你真的確定全盈訂房及永久訂房是我打電話去訂的嗎？」亦未否認其有對公司隱瞞此事，則其辯稱離職交接時，有告知乙○○此事，亦與事實不符。
３、證人即全盈聯合訂房中心臺中業務部負責人丁○○於原審及本院證稱：剛開始是丙○○打電話來詢問泓泉飯店空房情形，丙○○並請伊幫忙留房間，說是賓仕公司要舉辦員工旅遊，後來是甲○○來付訂金等語，即被告丙○○亦自承：「因為當時葉麗鳳來電已經很接近他們要出發的日期，伊有打電話詢問全盈訂房中心」、「本件我有打電話詢問全盈訂房中心」等語（本院卷第28頁），顯見被告丙○○確有參與本件之訂房事宜，與其所辯：伊轉交給甲○○聯絡處理後，即未再過問後續事宜云云不符，再參諸支付全盈訂房中心及永久聯合訂房中心中區代辦處訂房及客輪之支票，均係由被告丙○○以其個人之支票支付，此亦為被告2人所是承，並經證人丁○○、戊○○於本院證述無訛，並有訂金確認單、綠島寶島渡假村膳宿訂單影本附卷（原審卷第12、13頁）可稽，顯見被告丙○○非但與被告甲○○有犯意聯絡，就本案之犯案過程，亦有為行為之分擔無訛。被告丙○○雖辯稱該2張支票係伊借予被告甲○○，他說他有急用，過幾天會還錢給伊，並未告訴伊是要拿來付訂金等語（本院卷第28頁背面），被告甲○○雖於原審亦附和被告丙○○之辯詞，而供稱如被告丙○○所述，惟於本院則又改稱：伊打電話回公司跟丙○○聯絡，要公司準備好訂金，後來公司有開支票給伊，伊就拿去支付，後來才知道是丙○○的票等語（本院卷第28頁背面、第
55、56頁），則又否認有向被告丙○○借票支付訂金。姑不論被告甲○○嗣後否認是否可採，即如被告丙○○所辯是其借支票予被告甲○○為真，惟查，被告丙○○所簽發之上開2張支票，其中1張係支付全盈聯合訂房中心代訂91年5月3日房間之訂金，該中心收悉支票日為91年4月16日，該支票之發票日為91年4月30日，金額為3000元，另1張則係支付永久訂房中心中區代辦處代訂綠島賓島渡假村91年5月4日之膳宿，及龍豪客輪91年5月4日、5月5日往返臺東、綠島之船位，該辦事處亦係於91年4月16日收悉該張支票，而該支票之發票日亦為91年4月30日，金額為5000元，此除為被告2人所是承外，亦據證人丁○○、戊○○證明屬實，復有訂金確認單、膳宿訂單及預收訂金單影本附卷可稽，而被告丙○○亦自承：伊是寫好金額及發票日期後，才將支票交給被告甲○○等語（本院卷第28頁背面），則被告丙○○對於被告甲○○何以要向其同時借用同日到期之2張支票，焉會不加質疑？且該2張支票分別為3千元及5千元，金額不大，若被告甲○○真有急用，何以不向其直接借用現金，反而要向其借用半個月後始屆期之支票？況被告丙○○亦自承，賓仕公司葉麗鳳來電時，已經很接近他們要出發的日期，伊有先問過全盈公司那邊，並請葉麗鳳先傳真名單，以名單去定旅館與船位，她後來有傳真過來給伊，伊有告訴被告甲○○，並把名單給他等語（本院卷第28頁），顯見其亦知悉賓仕公司預定出團及旅遊之時間，且時間已十分緊迫，而被告甲○○又恰於其前往賓仕公司接洽後不久即向其借用上開2張支票，且該2張支票之屆期日又剛好於賓仕公司出團及旅遊時間前，則被告丙○○辯稱不知被告甲○○向其借票之用途為何云云，顯不足採信。
４、被告2人於91年4月18日離職後，因自訴人收悉全盈聯合訂房中心回傳之訂金確認單，經瞭解後始知悉上情，而經乙○○向賓仕公司說明，並要求賓仕公司與自訴人重新簽約，惟賓仕公司決定自行舉辦員工旅遊，並委請被告2人代訂膳食及交通之事實，業據證人葉麗鳳、乙○○證述在卷，並為被告2人所不否認。被告丙○○雖辯稱，事後因契約發生問題，自訴人及被告甲○○均不出面，伊乃出面協助賓仕公司訂房，且伊與賓仕公司一起出去玩的花費，都是伊自己支付云云。惟查，被告丙○○自本案初始之辯詞，即稱伊僅接獲葉麗鳳之電話，並將此事轉告被告甲○○，後續事宜則未接洽處理云云，而其當時又係自訴人之員工，則本案若如其所辯，則與其個人並無任何關連，況其辯稱：伊直至4月18日莫名其妙遭自訴人公司非法開除（伊並非自行離職）等語（原審卷第45頁），顯然其對遭自訴人解職一事亦忿忿不平，則其又為何於事後因契約發生問題，自訴人不出面處理（按被告丙○○雖稱被告甲○○嗣後亦不出面處理，惟被告甲○○嗣後亦有參加賓仕公司之旅遊，並安排車子與膳食問題，此亦據證人葉麗鳳證明屬實，參原審卷第93頁，故被告甲○○並無不出面處理之情事），伊又為何要出面協助賓仕公司訂房，並與甲○○一起參加賓仕公司之員工旅遊，而幫自訴人出面善後？此亦難以令人理解。被告甲○○於本院亦改稱：訂房與訂輪船是丙○○去做的，因為丙○○是當時的行政人員，訂房與訂客輪的訂金，是伊打電話回公司與丙○○聯絡，要公司準備好訂金，後來公司有開支票給伊，伊拿去支付，後來才知道支付訂金的支票是丙○○的支票等語（本院卷第
28 、55頁背面），故被告丙○○自始矢口否認犯罪，被告甲○○雖一度供稱，丙○○不知本件經辦旅遊業務之原委云云，應分別屬卸責及迴護之詞，不足採信。其2人應係基於共同犯意聯絡及行為分擔，而共犯本案無訛。
（六）查被告丙○○擔任永正旅行社行政ＯＰ（即Ｏperator）工作，負責處理票務及客戶電話接洽、後續訂票、訂飯店等業務，被告甲○○擔任永正旅行社業務，負責招攬客戶、協助公司處理業務及至外面送機票等事務，業據自訴人之代表人乙○○於本院更㈠審具結證稱在卷（見本院更㈠審卷第81頁），被告丙○○雖不負責招攬客戶業務，但其既負責接聽客戶電話及處理票務等事務，亦屬為永正旅行社處理事務之人。被告等如確係為永正旅行社之利益而承接本案，其因而獲得之利益，既可供自訴人與被告等共享，且依常理而論，永正旅行社亦應先行墊支該膳宿、船位訂金，被告等儘可將此事報告永正旅行社知悉，並請求墊支訂金，何勞被告等以被告丙○○所簽發之支票墊支？由此益證被告等確有為自己不法利益之意圖。而被告甲○○雖為永正旅行社業務，惟本案並非其自行招攬，其亦無權代表永正旅行社與客戶逕行簽約，業據自訴人之代表人乙○○於本院更㈠審具結證述在卷，其另證稱：如果公司團體要旅遊打電話至本公司由被告丙○○接聽，被告丙○○要告訴伊，伊再指派業務去處理，她不能直接交給業務，因此牽涉到業務員業績獎金的分配；而業務員只是招攬案子進來，因為伊要控管，怕業務員亂答應、亂簽，所以契約內容一定要伊寫好，蓋好章確認後，業務員再拿契約書出去與客戶簽約，客戶也會審核伊的報價及議價，然後再簽約，業務員不能自行與客戶簽約，且伊公司與客戶簽約的章是四角型的章，並非如本件的圓戳章，而本件的圓戳章是伊公司用來收發信件及到航空公司領機票用的章等語（見本院更㈠審卷第81頁至第83頁），證人陳秀滿於原審亦具結證稱：上開定型化契約書背面橢圓形永正旅行社台中分公司的印章跟伊保管的印章是相同的，那顆章是用在與航空公司結帳之用，伊從來沒有在這種契約書蓋過這個章，也沒有把章交給別人去蓋，公司大小章都是乙○○自己保管等語（見原審卷第112頁至第114頁），復觀本件國內旅遊定型化契約書末訂約人處乙方（即旅行社名稱）欄僅蓋永正旅行社台中分公司之橢圓形章，並非如自訴狀末永正旅行社及其負責人乙○○之四方形大小章，顯見被告甲○○與賓仕公司簽訂之上開契約，應有可疑，是被告等擅自盜用永正旅行社台中分公司上開橢圓形印章蓋於上開契約書，並持以行使與賓仕公司簽約，應堪認定，並已足以生損害於永正旅行社喪失代辦賓仕公司員工旅遊可能獲取之利益。被告2人上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。
（七）被告丙○○於原審雖請求調閱全盈聯合訂房中心之通聯紀錄（見原審卷第145頁），以證明其有無以電話訂房之事實，惟本案發生時間為91年4月間，被告丙○○於原審92年6月30日審理時始提出此項要求，已超過一般通聯紀錄保存時間（半年）甚久，自無從調閱。又通聯紀錄僅能顯示通話雙方之電話號碼、通話時間等，無法辨別究係何人使用該電話，更不能顯示通話內容，縱使調閱，對於本案案情釐清亦無幫助，此部分核無調查之必要。另被告等於本院上訴審辯論終結後具狀陳報彼等就診之診斷證明書（見本院上訴審卷第113頁至第115頁），以證實彼等離職日期應為91年4月16日，而非自訴人所指之91年4月18日；然觀之卷附膳宿訂金確認單、訂單、船位訂單（預收訂金單），均載明訂金收受日期為91年4月16日，則被告等自無可能於請假就醫時，仍預訂膳宿及船位，故推斷其等離職日期，應在91年4月16日之後，自訴人指稱被告等係91年4月18日離職，應與事證相符；況被告等係何時離職，與本案犯行之認定亦無直接關係。被告丙○○又於本院審理期日，聲請再次傳喚證人葉麗鳳，待證事實為賓仕公司之員工旅遊名單，是如何進到公司的電腦一節，惟查，被告丙○○自己已供稱，賓仕公司葉麗鳳來電時，已經很接近他們要出發的日期，伊有先問過全盈公司，並請葉麗鳳先傳真名單，以名單去定旅館與船位，她後來有傳真過來給伊，伊有告訴被告甲○○，並把名單給他等語（本院卷第28頁），核與證人葉麗鳳於原審所證：「（問：丙○○與你們公司聯絡幾次？）沒有幾次，她負責確認訂房。」等語相符（原審卷第91頁），參諸賓仕公司之旅遊承辦人即係葉麗鳳，則該名單自係葉麗鳳傳真予被告丙○○無訛，自訴人對此亦無爭執，此部分事證並無不明，無再行傳喚證人葉麗鳳之必要，附此敘明。
二、按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之；使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院80年度臺上字第2205號、87年度臺上字第3704號判決意旨參照）。本件被告2人受僱於自訴人，卻共同意圖為自己不法之利益，而違背渠等之任務，私自與賓仕公司接洽，並盜用自訴人之橢圓形章蓋用於空白契約書上，進而與葉麗鳳簽訂契約，事後因賓仕公司不願再與自訴人重新簽約，致自訴人喪失代辦賓仕公司員工旅遊所得獲取之可期待利益，而受有損害，核被告等所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第342條第1項之背信罪。被告2人盜用印章進而產生印文，其等盜用印章之行為係偽造私文書之部分行為；偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人行為後，渠等應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，故依刑法第
2 條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（二）被告2人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55 條關於牽連犯之規定。
本件被告 2人所犯上開行使偽造私文書及背信罪，原具有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開2罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告2人，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷
（三）刑法第342條第1項之背信罪，其法定刑定有1千元以下之罰金刑，然被告等行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」且94年2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：
.. 五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」就刑法第33條第5款罰金之最低刑部分以修正前條文「罰金：1元以上」較為有利，應適用修正前之規定；至罰金之最高刑部分，因刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則第33條第5款關於罰金單位之修正，解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條欄有關罰金之提高，應適用刑法施行法第1條之1規定，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）；至有關罰金罰鍰提高標準條例業於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公布廢止，於98年5月1日公布廢止，併此敘明。
（四）被告等於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（原於95年7 月1日刪除該條規定，於98年5月1日該條例均廢止）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告等，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
三、原審經審理結果，認被告2人犯罪事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告2人犯罪時間係於96年4月24日以前，符合該條例第2條第1項之規定，應減其刑期2分之1，原審未及適用該條例予以減刑，尚有未洽。被告2人上訴意旨，以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，渠等行為已對自訴人造成損害，事後未能坦承犯行，並尋求自訴人之諒解，欠缺悔過之具體表現等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，並減為有期徒刑2月及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第342條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 98 年 8 月 11 日中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。